騙取高利貸行為的司法問題分析7800字

1騙取高利貸行為的司法問題分析綜述目錄 1 1 1 3 5 5 7 9 9 9 23刑法家羅可辛認(rèn)為“行為人虛構(gòu)事實、隱瞞真相是詐騙罪的其中一個構(gòu)成要件，我國刑法學(xué)界關(guān)于詐騙罪客觀特征的一般理論，與德國刑法的表述基本一致。毫無疑問的是，在客觀上，整個詐騙罪行為的發(fā)展進(jìn)程應(yīng)該具有一定的邏輯性和秩序性。在這個過程中，行為人實施欺詐行為、受騙者陷入認(rèn)識錯誤、受騙者處分財物，行為人取得財物、造成財物損失應(yīng)該被包含在內(nèi)。通過對詐騙罪五要件的研究，我們應(yīng)該明確“行為人的欺騙行為”與“被害人的處分財物”之間是由“被害人陷入錯誤認(rèn)識”這一紐帶連接起來的，在認(rèn)定詐騙罪既遂中，這五個要件每一個都是必不可少的，然而，傳統(tǒng)的觀點并沒有看到其中的邏輯順序，往往就只是從被害人交付財產(chǎn)的完成，就輕易推斷出被害人完全陷入了認(rèn)識錯誤。其實就是將被害人懷疑心理或者投機(jī)心理交付財物，強(qiáng)加于行為人詐騙行為使之具有的因果關(guān)系，既忽視了“被害人陷入錯誤認(rèn)識”的連接作用，也直接略過了這一構(gòu)成要件的基本地位。(二)不接受被害人教義學(xué)被害人學(xué)的興起，是被害人教義學(xué)的源頭，也是其發(fā)展的開始。通過收集和整理行為人和被害人的調(diào)查數(shù)據(jù)，犯罪學(xué)學(xué)者發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)犯罪并不是行為人的一種單一行為，行為人對侵害對象的選擇具有一定的規(guī)律性，可以據(jù)此制定相應(yīng)的規(guī)則和政策來防止犯罪。如果說被害人學(xué)的主題是“降低被害風(fēng)險”,那么被害人教義學(xué)是被害人學(xué)與刑法理論相結(jié)合的產(chǎn)物，研究的是被害人行為與犯罪人定罪量刑的評價依據(jù)之間的關(guān)系。這一主題是由刑法的性質(zhì)決定的，對被害人過錯行為最直觀的負(fù)面評價是對行為人的刑罰2。自上個世紀(jì)以來，德國一些刑法學(xué)者對被害人原則進(jìn)行了研究，但并沒有得到足夠的重視。直到被害人教義學(xué)被阿梅隆教授應(yīng)用到詐騙罪中，才在判斷行為人是否有不法方面發(fā)揮了作用。但他的目光更多的關(guān)注是在詐騙罪客觀構(gòu)成要件幾個行為特征中的“錯誤”這個要素上3。在刑法領(lǐng)域，作為被害人與行為人互動最強(qiáng)烈的犯罪。無論如何定義該構(gòu)成要件，其基本模式都是“行為人實行欺詐行為-受害人陷入錯誤認(rèn)識處分財物”。其中，被害人是否陷入了“錯誤認(rèn)識”,2申柳華：《德國刑法被害人教義學(xué)研究北京》,北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011年，第93頁。3轉(zhuǎn)引自車浩：《被害人教義學(xué)在德國：源流、發(fā)展與局限》,載《政治與法律》,2017年第10期，第3頁。4的比較之后，學(xué)者們一致認(rèn)為被害人教義學(xué)的最佳“理論試驗場”5,非詐騙罪害完成具有決定性的影響6。由于在詐騙罪中，犯罪是處于一種平和的狀很強(qiáng)的可能性，因此，被害人被要求要履行謹(jǐn)慎注意義務(wù)維護(hù)自身法益。他指出，了財物，就沒有必要受到刑法的保護(hù)。北),2006年，第221頁。5二、規(guī)范指引不明(一)立法不明定犯罪被害人過錯只是作為酌定量刑情節(jié)對犯罪人產(chǎn)生影響”7。由于在立法方從我國刑法第266條對詐騙罪的規(guī)定中可以看出詐騙罪的定罪量刑在法律7陳興良：《本體刑法學(xué)》,北京：商務(wù)印書館，2001年，第768-769頁。6或者履行謹(jǐn)慎注意義務(wù)，拒絕行為人的欺騙行為，不交付財物，就能夠阻止財物的損失。換言之，沒有這種互動，這種犯罪鏈條就會被切斷，不交付財物，也就不會遭受損失。詐騙罪的既遂，是被害人“陷入錯誤認(rèn)識”,然后在這種“錯誤認(rèn)識”中“自愿”交付財物，這兩個環(huán)節(jié)中實現(xiàn)的。因此，如果沒有被害人這種互動關(guān)系，行為人再使出任何高差的詐騙技術(shù)都是毫無用處的，行為也不能夠?qū)崿F(xiàn)詐騙罪的既遂狀態(tài)。然而，詐騙犯行為發(fā)生后，公眾的注意力都集中在行為人身上，集中關(guān)注的是行為人的主觀惡意和危害后果。而在犯罪過程中起著重要作用的被害人卻被忽視了，將被害人視為一個完全被動的角色，忽視了被害人的主2、非法經(jīng)營罪的兜底條款沒有明示高利貸構(gòu)成本罪的成立條件非法經(jīng)營罪，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，是指違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一的犯罪：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的；(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)的； (四)從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。在本法條的兜底條款中規(guī)定，從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為才能夠構(gòu)成非法經(jīng)營罪?！巴|(zhì)性解釋規(guī)則對于兜底條款的解釋而言尤其具有方法論的意義”8,這也就是說，我們在對兜底條款進(jìn)行解釋時，與其他列舉項之間是非具有相同的性質(zhì)我們必須要考慮的。那么,對于上述非法經(jīng)營罪的兜底條款，我們對其判定時對于總述的違反國家規(guī)定、擾亂市場秩序這些條件已滿足的前提下，還要與前三項具有同一性質(zhì)，才能將其歸為“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”。且都是要經(jīng)過相關(guān)部門的批準(zhǔn)，才可以進(jìn)入市場的經(jīng)營性行為。也就是說，那些國家完全禁止的行業(yè)，或是國家不對其進(jìn)行限制的行業(yè)，是不能適用于非法經(jīng)營罪的。然而，民間借貸作為一種民間活動，國家法律未對其進(jìn)行具體明確的規(guī)定，某種程度上，8陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》,載《政治與法律期，第10頁。7民法對其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)是足夠了。但是將高利貸完全視為民間借貸的范疇，所有情況都通過民法來調(diào)整，而不是用刑法的具體規(guī)定進(jìn)行規(guī)范，就會鼓勵犯罪的發(fā)生。但如果此處按照同質(zhì)性解釋，高利貸并不屬于前三項構(gòu)成同一性質(zhì)的范疇，用非法經(jīng)營罪進(jìn)行刑法規(guī)制過于牽強(qiáng)。因此，為了使高利貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)該制定更加具體明確的規(guī)定，或者對高利貸適用專門的規(guī)定。(二)司法指引不明1、司法解釋不明確在我國司法解釋中，與被害人過錯的相關(guān)司法解釋，雖然在刑法中進(jìn)行了規(guī)定但是卻相當(dāng)模糊，其他相關(guān)規(guī)定也只是零星的散見于司法解釋、刑事政策和指導(dǎo)案例中。然而，從我國現(xiàn)有的一些司法解釋文件中可以看出，在具體適用范圍上，被害人過錯責(zé)任的適用范圍相對狹窄。在司法實踐中，我們不難發(fā)現(xiàn)司法解釋的模糊性導(dǎo)致法官對被害人過錯的判定標(biāo)準(zhǔn)不一，量刑畸輕畸重。因此，對于同種類型的被害人過錯在司法實踐中對于定罪量刑的影響卻很少有相同的，而且被害人的過錯只是一種酌定量刑情節(jié)，對酌定量刑情節(jié)的適用，司法解釋一直缺乏強(qiáng)制性。如對于遭受嚴(yán)重家庭暴力情形的規(guī)定中的用詞都是使用的“可以”從此外，有關(guān)被害人過錯的規(guī)定，我國現(xiàn)行司法解釋將其僅僅限制于特定案件，作為一種酌定量刑情節(jié)在交通肇事罪、故意殺人罪等罪中適用，視為酌定量刑情節(jié)。但有關(guān)這種將其限于具體案件的規(guī)定，由于具體規(guī)定之間也存在許多差異，造成被害人過錯成為很多案件中提起上訴的理由。一些上訴法院糾正和修改了原審未確認(rèn)的被害人過錯情況，并進(jìn)行改判，而一些上訴法院維持了原審判決，但由于被害人的過錯而被再審法院改判。被害人過錯對量刑的影響，在司法解釋層面上，我們所熟知的意見也沒能對其進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，從而將被害人過錯對量刑范圍的影響合法化、固定化、具體化，不能做出更加細(xì)化的規(guī)定，因此也不能夠真正貫徹保護(hù)法益、罪刑責(zé)相適應(yīng)的原則。2、指導(dǎo)性案例態(tài)度不明確8如在余某故意傷害案(刑事審判參考指導(dǎo)案例第1368號)中對被害人過錯因此不能被認(rèn)定為被害人過錯。對