壓鑄件公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案

壓鑄件公司

人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案

XX有限責(zé)任公司

目錄

一、公司基本情況3

二、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析...................................................4

三、通機(jī)行業(yè)概況及趨勢.............................................6

四、必要性分析.....................................................8

五、勞動者社會保障及法律風(fēng)險......................................8

六、勞動爭議解決及法律風(fēng)險........................................14

七、合同履行過程中的法律風(fēng)險.....................................17

八、合同產(chǎn)生糾紛時的法律風(fēng)險.....................................28

九、企業(yè)法律形杰選擇的風(fēng)險.......................................30

十、企業(yè)設(shè)置法律風(fēng)險..............................................33

十一、知識經(jīng)濟(jì)及知識產(chǎn)權(quán)概述.....................................41

十二、企業(yè)商業(yè)秘密法律風(fēng)險.......................................48

十三、SWOT分析...................................................52

十四、人力資源配置分析............................................61

勞動定員一覽表.....................................................61

十五、發(fā)展規(guī)劃....................................................63

一、公司基本情況

（一）公司簡介

公司不斷推動企業(yè)品牌建設(shè)，實施品牌戰(zhàn)略，增強(qiáng)品牌意識，提

升品牌管理能力，實現(xiàn)從產(chǎn)品服務(wù)經(jīng)營向品牌經(jīng)營轉(zhuǎn)變。公司積極申

報注冊國家及本區(qū)域著名商標(biāo)等，加強(qiáng)品牌策劃與設(shè)計，豐富品牌內(nèi)

涵，不斷提高自主品牌產(chǎn)品和服務(wù)市場份額。推進(jìn)區(qū)域品牌建設(shè)，提

高區(qū)域內(nèi)企業(yè)影響力。

本公司秉承“顧客至上，銳意進(jìn)取”的經(jīng)營理念，堅持“客戶第

一”的原則為廣大客戶提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。公司堅持“責(zé)任+愛心”的服

務(wù)理念，將誠信經(jīng)營、誠信服務(wù)作為企業(yè)立世之本，在服務(wù)社會、方

便大眾中贏得信譽(yù)、贏得市場?！皾M足社會和業(yè)主的需要，是我們不

懈的追求”的企業(yè)觀念，面對經(jīng)濟(jì)發(fā)展步入快車道的良好機(jī)遇，正以

高昂的熱情投身于建設(shè)宏偉大業(yè)。

（二）核心人員介紹

1、夏XX,中國國籍，無永久境外居留權(quán)，1961年出生，本科學(xué)

歷，高級工程師。2002年11月至今任xxx總經(jīng)理。2017年8月至今

任公司獨立董事Q

2、楊xx,中國國籍，無永久境外居留權(quán)，1970年出生，碩士研

究生學(xué)歷。2012年4月至今任xxx有限公司監(jiān)事。2018年8月至今任

公司獨立董事。

3、陳xx,1957年出生，大專學(xué)歷。1994年5月至2002年6月就

職于xxx有限公司；2002年6月至2011年4月任xxx有限責(zé)任公司董

事。2018年3月至今任公司董事。

4、劉xx,中國國籍，1976年出生，本科學(xué)歷。2003年5月至

2011年9月任xxx有限責(zé)任公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理；2003年11月至

2011年3月任xxx有限責(zé)任公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理；2004年4月至

2011年9月任xxx有限責(zé)任公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理。2018年3月起至

今任公司董事長、總經(jīng)理。

5、湯xx,中國國籍，無永久境外居留權(quán)，1971年出生，本科學(xué)

歷，中級會計師職稱。2002年6月至2011年4月任xxx有限責(zé)任公司

董事。2003年11月至2011年3月任xxx有限責(zé)任公司財務(wù)經(jīng)理。

2017年3月至今任公司董事、副總經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)。

二、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析

綜合判斷，地區(qū)仍處于可以大有作為的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期，也面臨

諸多新挑戰(zhàn)。

機(jī)遇方面；一是世界范圍內(nèi)的新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)革命蓄勢待

發(fā)，為實施創(chuàng)新驅(qū)動、實現(xiàn)引領(lǐng)型發(fā)展提供了客觀條件。二是國家全

面深化改革一系列重大部署在落地實施，將為率先形成引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展

新常態(tài)的體制機(jī)制和發(fā)展方式，增創(chuàng)體制機(jī)制新優(yōu)勢提供重要支撐。

三是國家全方位外交和新一輪對外開放實施，將為充分發(fā)揮先發(fā)優(yōu)勢

和區(qū)位優(yōu)勢、爭當(dāng)對外開放“排頭兵”提供戰(zhàn)略契機(jī)。四是作為國家

新型城鎮(zhèn)化綜合試點，新型城鎮(zhèn)化深入推進(jìn)將創(chuàng)造大量新投資、新消

費，為進(jìn)一步增加有效投資、促進(jìn)消費升級、完善城市管理、發(fā)揮好

國家中心城市作用提供了重大機(jī)遇。

挑戰(zhàn)方面；一是國際經(jīng)濟(jì)在深度調(diào)整中曲折復(fù)蘇，發(fā)展面臨發(fā)達(dá)

國家“再工業(yè)化”和發(fā)展中國家與地區(qū)利用低成本優(yōu)勢承接產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移

的“雙向”擠壓，以美國為首的發(fā)達(dá)國家積極推進(jìn)設(shè)置更高標(biāo)準(zhǔn)的投

資貿(mào)易規(guī)則，對挖掘外需潛在動力、加快優(yōu)進(jìn)優(yōu)出、提高出口產(chǎn)品競

爭優(yōu)勢構(gòu)成多重挑戰(zhàn)。二是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中的不平衡、不協(xié)調(diào)、

不可持續(xù)問題依然突出，低成本優(yōu)勢逐步減弱，結(jié)構(gòu)性矛盾依然突出,

一些潛在風(fēng)險還在累積，應(yīng)對挑戰(zhàn)、實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)增長、加快轉(zhuǎn)變發(fā)

展方式的任務(wù)依然艱巨繁重。三是國內(nèi)外城市競爭呈現(xiàn)新格局，中心

城市引領(lǐng)區(qū)域發(fā)展的態(tài)勢更為明顯，鞏固提升國家中心城市地位和國

際影響力面臨更多挑戰(zhàn)。四是按照創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享理

念，在發(fā)展動力問題、發(fā)展的協(xié)調(diào)性問題、人與自然和諧問題、發(fā)展

的內(nèi)外聯(lián)動問題和社會公平正義發(fā)展環(huán)境問題等方面必須高度重視，

在“十三五”發(fā)展中采取針對性措施切實予以解決C

三、通機(jī)行業(yè)概況及趨勢

通機(jī)是通用動力產(chǎn)品及其配套終端產(chǎn)品的統(tǒng)稱，主要包括通用汽

油發(fā)動機(jī)、通用柴油發(fā)動機(jī)，及以其作為配套動力的終端機(jī)械產(chǎn)品。

通用動力是指功率較小的除車用、航空用以外的非遒路用汽油發(fā)動機(jī)

和柴油發(fā)動機(jī)，是適用性非常廣泛的熱動力機(jī)械。通用動力產(chǎn)品多用

于小型發(fā)電機(jī)組、園林、灌溉、掃雪、清洗、空壓知小型工程機(jī)械等

終端機(jī)械設(shè)備，應(yīng)用非常廣泛。

便攜式發(fā)電機(jī)是一種獨立的發(fā)電設(shè)備，以汽油、柴油、天然氣等

為燃料，以內(nèi)燃機(jī)為原動機(jī)將熱能轉(zhuǎn)化為機(jī)械能傳給發(fā)電機(jī)，再由發(fā)

電機(jī)轉(zhuǎn)化為電能的成套機(jī)械設(shè)備，主要包括動力系統(tǒng)、控制系統(tǒng)、消

音系統(tǒng)、減震系統(tǒng)等結(jié)構(gòu)。由于其體積小、重量輕、移動方便，用于

應(yīng)急或常用發(fā)電使用，在家庭、銀行、醫(yī)院、賓館、戶外作業(yè)、數(shù)據(jù)

中心、通訊基站、分布式能源、商業(yè)中心、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政設(shè)施、

制造業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)、石油采掘、軍事等方面應(yīng)用廣泛C

便攜式發(fā)電機(jī)作為一種為無線的獨立設(shè)備，可以提供臨時的交流

電。便攜式發(fā)電機(jī)工作時間通常不超過12小時，是一種比普通便攜式

電池更有效的小型電源。在停電或沒有電網(wǎng)的情況下，它是一種很好

的應(yīng)急電源，最常見的應(yīng)用是在沒有任何電源連接的工作場所。一般

來說，電網(wǎng)可以提供長期、穩(wěn)定的電力供應(yīng)，但在電力緊缺的時候，

人們往往選擇的一個簡單的解決方案就是使用便攜式發(fā)電機(jī)。根據(jù)

Facts&Factors,全球便攜式發(fā)電機(jī)市場穩(wěn)步增長，2021年市場規(guī)模約

為42億美元，預(yù)計到2028年將達(dá)到63億美元，2021年至2028年年

復(fù)合增長率為5.5%o

便攜式發(fā)電機(jī)市場主要分布在北美、歐洲經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和經(jīng)濟(jì)增

長較快的亞太地區(qū)。一些新興經(jīng)濟(jì)體的人口增長、能源需求上升和能

源基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)落后等因素促使人們采購便攜式發(fā)電機(jī)作為對電網(wǎng)的

補(bǔ)充，而發(fā)達(dá)國家和地區(qū)電網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施運行多年，發(fā)生故障的概率較

高，在某些自然災(zāi)害發(fā)生時，還可能直接導(dǎo)致電網(wǎng)斷電，較高的社會

保有量帶來的更新?lián)Q代需求也維持了便攜式發(fā)電機(jī)較大的市場需求。

便攜式發(fā)電機(jī)品牌廠商主要集中在日本、美國、德國、中國等國

家，如本田(Honda)、杰耐瑞克(Generac)＞百力通

(Briggs&Stratton)、科勒(Kohler)、威克諾森(WackerNeuson)、

康明斯(Cummins)＞霍尼韋爾(Honeywell)、卡特皮勒

(Caterpillar)莫迪埃姆克(Multiquip)＞隆鑫通用、宗申動力

等。

隨著中國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，國內(nèi)便攜式發(fā)電機(jī)市場也取得了長足

的發(fā)展。根據(jù)Facts&Factors,2021年中國便攜式發(fā)電機(jī)產(chǎn)量約為89

萬臺，市場規(guī)模約為5億美元，預(yù)計到2028年，市場規(guī)模將達(dá)到8.4

億美元，年復(fù)合增長率預(yù)計為7.8虬

四、必要性分析

1、提升公司核心競爭刀

項目的投資，引入資金的到位將改善公司的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，補(bǔ)充

流動資金將提高公司應(yīng)對短期流動性壓力的能力，降低公司財務(wù)費用

水平，提升公司盈利能力，促進(jìn)公司的進(jìn)一步發(fā)展c同時資金補(bǔ)充流

動資金將為公司未來成為國際領(lǐng)先的產(chǎn)業(yè)服務(wù)商發(fā)展戰(zhàn)略提供堅實支

持，提高公司核心競爭力。

五、勞動者社會保障及法律風(fēng)險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災(zāi)害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展?fàn)顩r，逐步增進(jìn)公共福利水平，提高國民生活質(zhì)量。

勞動者的權(quán)利保障是《勞動法》的重要內(nèi)容，它同時是企業(yè)和社會的

義務(wù)。企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)了解勞動者的權(quán)利并慎重防范因侵犯勞動者權(quán)

利所引起的法律風(fēng)險。

勞動者權(quán)利，又稱勞工權(quán)利或勞動者權(quán)益或勞杈?？梢苑譃閮纱?/p>

類，即勞動者個人的權(quán)利和勞動者集體的權(quán)利。

勞動者的個人權(quán)利，又稱為個別勞權(quán)，即與勞動者個人利益直接

相關(guān)的由勞動者個人享有尹只能由其個人行使的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定,

我國的勞動者所享有的個別勞權(quán)，主要有勞動就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、

休息休假權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、社會保險福利權(quán)、提請

勞動爭議處理權(quán)及法律規(guī)定的其他權(quán)利。在這些權(quán)利中，勞動就業(yè)權(quán)

是一項基礎(chǔ)性的權(quán)利，只有實現(xiàn)了勞動就業(yè)，勞動者的其他權(quán)利才有

可能在勞動關(guān)系中實現(xiàn)。勞動報酬權(quán)又稱勞動分配權(quán)或勞動工資權(quán)，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標(biāo)準(zhǔn)的以工資為基

本形式的勞動報酬的權(quán)利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權(quán)中的核心權(quán)利。保障勞動者的勞動報酬權(quán)，主要是按時、足額

的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會保險權(quán)是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機(jī)會或遇到其他災(zāi)害或困難時，通過國家保險制度而獲物質(zhì)幫助的權(quán)

利。社會保險主要包括失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權(quán)利，又稱為集體勞權(quán)，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權(quán)利6相對于個別勞權(quán)而言，集體勞權(quán)在維護(hù)勞

動者權(quán)益和平衡勞動關(guān)系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是

無法與企業(yè)建立一種力量平衡的勞動關(guān)系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實現(xiàn)和保障自己的權(quán)利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權(quán)正是勞動者作為組織力量的權(quán)利

形慫。集體勞權(quán)的目的是為了實現(xiàn)個別勞權(quán)，集體勞權(quán)又是實現(xiàn)個別

勞權(quán)的基礎(chǔ)和保證。因此，集體勞權(quán)又被稱為勞動基本權(quán)。根據(jù)我國

的法律規(guī)定，我國的勞動者所享有的集體勞權(quán)包括參加和組織工會的

權(quán)利、集體協(xié)商和集體談判的權(quán)利、民主參與和民主管理的權(quán)利。在

這些權(quán)利中，組織工會是前提的和基礎(chǔ)的權(quán)利。集體談判權(quán)是勞動者

集體權(quán)利的中心權(quán)利，是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動者爭取自己權(quán)利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權(quán)利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權(quán)利。

在勞動者權(quán)利保護(hù)問題上，企業(yè)必須首先樹立起應(yīng)有的勞動者權(quán)

利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個

方面，在實現(xiàn)企業(yè)利益的同時，切實做到保護(hù)勞動者的權(quán)利，否則，

將導(dǎo)致法律風(fēng)險。

（一）支付報酬行為不當(dāng)及法律風(fēng)險

獲得勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利之一，勞動投酬也稱工資，是

勞動者的主要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規(guī)定：”工資應(yīng)以貨幣形式按月支付給

勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資?！辈⑶遥覈€實

行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了

《最低工資規(guī)定》，以適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求，推動勞動力市場

建設(shè)與工資分配法制化，引導(dǎo)調(diào)節(jié)社會平均工資水平，充分保障勞動

者合法權(quán)益。此外，對于加班加點，《勞動法》規(guī)定要安排勞動者補(bǔ)

休或者支付勞動報酬。

企業(yè)具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為

都將產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險，根據(jù)具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風(fēng)險的大小也不同。

（二）工作時間安排不當(dāng)及法律風(fēng)險

實行標(biāo)準(zhǔn)工時制的，加班是指休息日和法定節(jié)假日上班時間，加

點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班

加點，這一做法的意義在于保護(hù)勞動者的身體健康，推動企業(yè)改善經(jīng)

營管理，提高經(jīng)濟(jì)效益，減少加班加點費用，降低企業(yè)成本，提高企

業(yè)競爭力。對于加班加點，企業(yè)應(yīng)掌握以下幾個原則：①企業(yè)要限制

加班加點，保障勞動者休息、休假的權(quán)利；②勞動者要在法定工作時

間內(nèi)完成勞動任務(wù)，未完成定額和任務(wù)而延長工作時間的，不視為加

班加點；③企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需要加班加點的，應(yīng)與工會和勞動者協(xié)

商。協(xié)商不一致，企業(yè)有權(quán)在法定的延長工作時數(shù)內(nèi)決定加班加點，

但企業(yè)違反法律規(guī)定的加班加點決定，勞動者有權(quán)拒絕；④遇有發(fā)生

自然災(zāi)害等特殊情況（見《勞動法》第四十二條規(guī)定），企業(yè)決定加

班加點不受《勞動法》第四十一條的限制。

企業(yè)未與工會或勞動者協(xié)商，強(qiáng)迫勞動者延長工作時間的，縣級

以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告，責(zé)令改正，

并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。

加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，

在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，

但是每月不得超過36小時”。否則，縣級以上各級人民政府勞動保障

行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1

小時罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班

加點時，可向相應(yīng)的勞動保障部門舉報。

（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風(fēng)險

集體合同是集體合同雙方當(dāng)事人根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動報

酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項在平等協(xié)

商一致的基礎(chǔ)上簽訂的書面協(xié)議。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大

會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒

有建立工會的企業(yè)，由職工推薦的代表與企業(yè)簽訂，集體合同簽訂后

還應(yīng)當(dāng)報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起15日

內(nèi)未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在

與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協(xié)調(diào)勞動關(guān)

系，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。集體合同生效后，對用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業(yè)存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合

同時，就必須注意與集體合同之間的協(xié)調(diào)。個體合同的勞動條件和勞

動標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不得低于集體合同，否則無效。若企業(yè)在個體勞動合同

簽訂時一味維護(hù)自身權(quán)益，則必然導(dǎo)致相應(yīng)條款無效，產(chǎn)生大量不確

定性法律風(fēng)險。

（四）社會保險及法律風(fēng)險

社會保險是由法律規(guī)定的專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實施、面向勞動者建立、

通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項基金，以保證在勞動者失去

勞動收入后獲得一定程度的收入補(bǔ)償?shù)闹贫?。它是國家對勞動者履?/p>

的社會責(zé)任，具有強(qiáng)制性和互濟(jì)性的特點。所謂強(qiáng)制性，是指社會保

險制度以國家立法形式建立，以法律強(qiáng)制力保證實施。如《勞動法》

第七十二條規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納

社會保險費?！边@表明，用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會

保險費，不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件，而是要依法強(qiáng)制

參加，并必須依法繳納規(guī)定的社會保險費。所謂互濟(jì)性，是指未遇到

勞動風(fēng)險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險，為遇到風(fēng)險的勞

動者分擔(dān)風(fēng)險。這是用人單位和勞動者的法定義務(wù)C

我國目前的社會保險包括養(yǎng)老保險（含城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險、

企業(yè)年金、個人儲蓄性養(yǎng)老保險、農(nóng)村養(yǎng)老保險等）、醫(yī)療保險（含

城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療保

險）、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共

和國人力資源和社會保障部。

由于為員工繳納社會保險是企業(yè)的法定義務(wù)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識

到自己的責(zé)任和義務(wù)，避免法律風(fēng)險的產(chǎn)生。

六、勞動爭議解決及法律風(fēng)險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人因執(zhí)行勞動法

律、法規(guī)或履行勞動合同、集體合同發(fā)生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護(hù)發(fā)生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金等發(fā)生的爭

議；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

2007年12月29日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。根據(jù)該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4

個階段。

（1）協(xié)商。勞動爭議發(fā)生后，勞動者可以與企業(yè)協(xié)商，也可以請

工會或者第三方共同與企業(yè)協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。但和解協(xié)議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當(dāng)事人自覺履行。協(xié)商不是處理勞動爭

議的必經(jīng)程序，當(dāng)事人不愿協(xié)商或協(xié)商不成，可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)

解委員會申請調(diào)解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（2）調(diào)解。發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成

和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當(dāng)事人申請勞動爭

議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請?？陬^申請的，調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)

當(dāng)場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。調(diào)解

委員會調(diào)解勞動爭議，應(yīng)當(dāng)自當(dāng)事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)結(jié)束。否

則，當(dāng)事人可以依法申請仲裁。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)制作調(diào)解協(xié)議

書，雙方當(dāng)事人應(yīng)自覺履行。調(diào)解不是勞動爭議的必經(jīng)程序。調(diào)解協(xié)

議也無必須履行的法律效力。當(dāng)事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達(dá)成調(diào)

解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（3）仲裁。勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業(yè)方面代表組成，其組成人員應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道

其權(quán)利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)

利救濟(jì)，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬

發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認(rèn)為符合受理

條件的，應(yīng)當(dāng)受理，并通知申請人；認(rèn)為不符合受理條件的，應(yīng)當(dāng)書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經(jīng)程序。未經(jīng)仲裁的勞動爭

議案件，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。

(4)訴訟。當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫(yī)療費、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月

金額的爭議”；“因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發(fā)生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起15

日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權(quán)利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規(guī)確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；③違反法定程

序的；④裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；⑤對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據(jù)的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當(dāng)事人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞

動爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業(yè)對于勞動爭議的法律風(fēng)險，主要表現(xiàn)在勞動爭議的性質(zhì)、勞

動爭議的處理程序、工傷認(rèn)定爭議適用行政救濟(jì)途徑還是民事救濟(jì)途

徑、勞動爭議的時效問題及證據(jù)問題等方面。為避免勞動爭議法律風(fēng)

險的產(chǎn)生，企業(yè)應(yīng)明確勞動爭議的性質(zhì)、特征和處理程序，注意對證

據(jù)的收集和保存，并靈活運用協(xié)商調(diào)解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

七、合同履行過程中的法律風(fēng)險

合同履行是合同生效后，合同當(dāng)事人按照合同的約定，履行其義

務(wù)，如交付貨物、完成工作、提供勞務(wù)、支付價款等，從而使合同的

目的得以實現(xiàn)。合同履行是依法成立后的合同所必然發(fā)生的法律后果,

是構(gòu)成合同法律效力的主要內(nèi)容，也是《合同法》的核心。

合同履行過程中的法律風(fēng)險主要指在合同履行過程中發(fā)現(xiàn)對方喪

失履行能力或?qū)Ψ匠霈F(xiàn)其他可能違約情形，對方違約導(dǎo)致己方生產(chǎn)經(jīng)

營遭受重大影響的風(fēng)險；該類法律風(fēng)險也包括在合同履行過程中因己

方生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生突發(fā)事件或投資戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整而可能發(fā)生己方違

約需承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險。按《合同法》規(guī)定，違約行為包括不履行、

不適當(dāng)履行及遲延履行3種形態(tài)。不履行是指當(dāng)事人一方不履行全部

合同義務(wù)，根本不能實現(xiàn)合同目的的行為。具體表現(xiàn)為拒絕履行、根

本違約和預(yù)期違約。不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合

約定，即當(dāng)事人雖然履行了合同義務(wù)，但其履行不符合合同的約定。

不適當(dāng)履行通常包括標(biāo)的物的質(zhì)量和數(shù)量不符合合同約定，履行地點

和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態(tài)。遲延履行

是指在履行期屆滿時還沒有履行。

(-)對方違約的合同救濟(jì)及法律風(fēng)險

在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業(yè)幾乎沒有

任何途徑避免對方行為不當(dāng)。當(dāng)出現(xiàn)對方違約的情況時，企業(yè)能夠做

的就是及時采取恰當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施避免因此產(chǎn)生的損害進(jìn)一步擴(kuò)大。同

時積極行使法定或約定的權(quán)利，固定相關(guān)證據(jù)，以便將來追究對方相

應(yīng)的責(zé)任Q若因沒有規(guī)范行使權(quán)利導(dǎo)致權(quán)利消滅，或者沒有取得有利

證據(jù)，或者因自己不慎導(dǎo)致承認(rèn)對方的行為，都將給企業(yè)帶來難以彌

補(bǔ)的法律風(fēng)險。

1、抗辯權(quán)的行使及法律風(fēng)險

《合同法》規(guī)定的抗辯權(quán)是指合同的履行過程中，對抗請求權(quán)或

否認(rèn)對方主張權(quán)利主張的權(quán)利，也稱異議權(quán)?？罐q權(quán)的主要功能在于

行使這種權(quán)利可使對方的請求權(quán)消滅，或使其效力延期發(fā)生?！逗贤?/p>

法》規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)3種。同時

履行抗辯權(quán)（又稱不履行抗辯權(quán)）是指沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同

中，當(dāng)事人一方在對方當(dāng)事人未為對待給付以前，有權(quán)拒絕先為給付。

法律上設(shè)立同時履行抗辯權(quán)的目的在于維持當(dāng)事人在利益關(guān)系上的公

平。后履行抗辯權(quán)是指依照合同約定或者法律規(guī)定，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人，到期未履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)有重大瑕疵時,

后履行義務(wù)一方為保護(hù)自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止

履行合同義務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中，負(fù)有先履行義務(wù)

的一方當(dāng)事人在合同生效后自己一方履行義務(wù)完畢前，發(fā)現(xiàn)后履行的

一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權(quán)利c不安抗辯權(quán)的設(shè)

立在于預(yù)防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當(dāng)事人

的利益。

法律為防止抗辯權(quán)濫用，針對不同的抗辯權(quán)規(guī)定了不同的行使條

件，例如，不安抗辯權(quán)必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這

些情況包括：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避

債務(wù)；③喪失商業(yè)信譽(yù)；④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他

情形。

若企業(yè)不當(dāng)行使抗辯權(quán)，則可能因行為不當(dāng)而構(gòu)成違約行為，給

自身造成法律風(fēng)險。同時在他人行使抗辯權(quán)時，也需要準(zhǔn)確衡量其抗

辯權(quán)是否符合法定條件、程序，以有效維護(hù)自身權(quán)益。在對方按照規(guī)

定要求行使不安抗辯權(quán)時，若企業(yè)希望繼續(xù)履行合同，也可以通過向

對方提供適當(dāng)擔(dān)保要求恢復(fù)履行。

2、債權(quán)保全措施及法律風(fēng)險

債權(quán)保全措施是指為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的

債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利,

或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現(xiàn)

在代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使上。代位權(quán)是為了保全債權(quán)人的債權(quán)而設(shè)置

的一項制度，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）

享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可

以目己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。代位權(quán)的行使主要是為了防止

債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少，或稱為保持債務(wù)人的財產(chǎn)C撤銷權(quán)是指當(dāng)債

務(wù)人放棄對第三人的債權(quán)，實施無償或低價處分財產(chǎn)的行為而有害于

債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人可以依法請求法院撤銷債務(wù)人實施的行為。

但撤銷權(quán)的行使必須依據(jù)一定的訴訟程序進(jìn)行。撤銷權(quán)的行使是為了

恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，從而使債權(quán)人的債權(quán)得到保證C

債權(quán)保全措施是債權(quán)人維護(hù)自身權(quán)益的有效策略，企業(yè)在自身權(quán)

益受到侵害時，若沒有及時采用相應(yīng)的保全措施，同樣將給自己帶來

法律風(fēng)險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業(yè)自行向第三

人主張債務(wù)人的債權(quán)，則因為違反法定要求而無法達(dá)到保全措施的效

果。另外法律規(guī)定了撤銷權(quán)行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷

權(quán)，將給企業(yè)造成嚴(yán)重的損害。

實踐中，不少企業(yè)不懂得運用債權(quán)保全措施維護(hù)自身權(quán)益，這樣

的法律風(fēng)險較債權(quán)保全措施運用不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險更為嚴(yán)重。甚至有些

企業(yè)明知債務(wù)人有惡意逃避債務(wù)的情況，但并不了解自身享有代位權(quán)

或撤銷權(quán)，這種法律風(fēng)險一旦識別較容易更正。

（二）己方違約的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

社會經(jīng)濟(jì)活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業(yè)可能由于有更好

的交易條件或特殊的經(jīng)營惡化，導(dǎo)致不愿繼續(xù)履行合同。應(yīng)該說己方

違約本身已經(jīng)構(gòu)成企業(yè)法律風(fēng)險，其救濟(jì)措施本身就是對法律風(fēng)險的

消除，這種消除必須有效且不能給企業(yè)帶來新的法律風(fēng)險。但畢竟這

種救濟(jì)是被動的，原則上公司還是應(yīng)當(dāng)盡量履行簽訂的合同。

當(dāng)有第三方介入的合同，某些義務(wù)的履行不僅依賴當(dāng)事人，同時

也依賴第三方正常履行合同。違約責(zé)任不以當(dāng)事人具有過錯為要件，

因此第三方造成的違約同樣應(yīng)當(dāng)視為己方違約。

1、為對方提供違約證據(jù)的法律風(fēng)險

企業(yè)主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合

同繼續(xù)履行的困難，以期望與對方協(xié)議解除合同。若企業(yè)采用書面形

式要求與對方協(xié)商解除，一旦協(xié)商不成，則對方將利用函件作為證明

企業(yè)違約的證據(jù)。這種行為直接造成企業(yè)的法律風(fēng)險。而且即使企業(yè)

事后期望繼續(xù)履行合同，對方仍然可能根據(jù)企業(yè)提供的書面證據(jù)拒絕

履行合同，認(rèn)定企業(yè)已經(jīng)構(gòu)成根本違約，對方根據(jù)法定要求解除合同,

同時追究企業(yè)的違約責(zé)任。

2、不當(dāng)成就解除條件的法律風(fēng)險

一些合同當(dāng)事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，

企業(yè)為利用有關(guān)的約定，故意成就解除條件，然后向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合

同的通知。根據(jù)《合同法》第四十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人為自己

的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l

件成就的，視為條件不成就?！?/p>

因此企業(yè)采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風(fēng)險，一旦

認(rèn)定“視為條件不成就”，企業(yè)解除合同的通知仍然屬于違約行為。

該法律風(fēng)險屬于階段性法律風(fēng)險，一般情況下雙方就解除合同的后續(xù)

事項處理完畢，則該法律風(fēng)險消失。但若對方認(rèn)為企業(yè)行為不當(dāng)，糾

紛發(fā)生概率極大。因此該法律風(fēng)險屬于持續(xù)時間短的高風(fēng)險。

3、違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險

在履行活動涉及第三方的合同中，企業(yè)與第三方之間合同約定的

違約責(zé)任小于企業(yè)與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導(dǎo)致企業(yè)

違約行為，企業(yè)將承擔(dān)兩份合同之間需要承擔(dān)責(zé)任的差額。如在運輸

合同中約定運送貨物應(yīng)當(dāng)?shù)竭_(dá)的日期，若遲延按照原合同的責(zé)任大小

承擔(dān)賠償義務(wù)。這種違約責(zé)任約定不對稱的法律風(fēng)險，在法律風(fēng)險評

估活動中，通過對相關(guān)的兩份合同對比，才能夠發(fā)現(xiàn)。

（三）不可抗力的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護(hù)無

過錯當(dāng)事人的利益，維護(hù)過錯原則作為民事責(zé)任制度中基本歸責(zé)原則

的實現(xiàn)，體現(xiàn)民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事

交易時，充分預(yù)測未來可能發(fā)生的風(fēng)險，并在風(fēng)險發(fā)生后合理地解決

風(fēng)險損失的分擔(dān)問題，從而達(dá)到合理規(guī)避風(fēng)險、鼓勵交易的目的。

一旦出現(xiàn)了不可抗力事件，按照法律規(guī)定或合同約定，當(dāng)事人應(yīng)

當(dāng)履行通知義務(wù)、預(yù)防損失擴(kuò)大等一系列附隨義務(wù)，否則可能導(dǎo)致不

可抗力不被認(rèn)可。目前法律對違約的認(rèn)定不考慮當(dāng)事人主觀是否具有

過錯，只要客觀事實構(gòu)成違約，當(dāng)事人不能證明具有免責(zé)事由，就應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

1、通知義務(wù)及法律風(fēng)險

《合同法》第一百一十八條規(guī)定：”當(dāng)事人一方因不可抗力不能

履行合同的，應(yīng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失?！庇?/p>

于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，

若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風(fēng)險容易引發(fā)雙方發(fā)

生訴訟。

不可抗力通知義務(wù)履行的證據(jù)固然非常重要，但若在履行通知義

務(wù)時方式不當(dāng)，同樣構(gòu)成企業(yè)的法律風(fēng)險。不少企業(yè)因為情況緊急，

采用電話或傳真方式履行通知義務(wù)，這些方式很難形成有效證據(jù)證明

通知義務(wù)的履行，企業(yè)在履行這些義務(wù)之后仍應(yīng)當(dāng)以函件形式補(bǔ)充通

知，否則因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)予以評估。

判斷不可抗力事件發(fā)生與否并不是簡單的活動，企業(yè)懷疑不可抗

力事件發(fā)生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信

息明確時就喪失了最好的減少損失的時機(jī)；但是貿(mào)然通知又可能因沒

有不可抗力事件發(fā)生而給企業(yè)造成違約法律風(fēng)險。因此雙方合同中對

此是否約定在懷疑不可抗力將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生時，采用提示性信息

方式通知對方，至關(guān)重要。

2、減損措施及法律風(fēng)險

按照法律規(guī)定，不可抗力導(dǎo)致的損失由當(dāng)事人自行承擔(dān)，因此當(dāng)

事人應(yīng)當(dāng)采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并

不一定是該當(dāng)事人自己可以做到的，可能需要對方協(xié)助，甚至需要主

要依靠對方。這個時候就面臨著費用的承擔(dān)和減損獲利之間的矛盾，

當(dāng)事人不愿意承擔(dān)費用為他方減少損失。這就需要雙方另外進(jìn)行約定,

以實現(xiàn)自己利益的最大化。

這種約定在多數(shù)合同中都沒有引起當(dāng)事人的注意，由于缺乏事先

原則性的確定，不可抗力事件發(fā)生后雙方很難及時達(dá)成一致意見。大

量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點效果。

在長期合同或復(fù)雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相

關(guān)約定，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險衡量6若合同中約定了減損措施費

用承擔(dān)、措施采納機(jī)制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定

不足的法律風(fēng)險，同時將為企業(yè)未來可能遇到的不可抗力情況減少損

失。

（四）合同解除的合同救濟(jì)法律風(fēng)險

合同解除是指已經(jīng)依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過

當(dāng)事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關(guān)

系的行為。合同解除有兩種情況，一是協(xié)議解除，一是法定解除。

1、長效合同缺乏解除條件約定

一些履行期限很長的合同，在合同履行期內(nèi)則可能發(fā)生各種不同

情況，一些情況將使合同訂立基礎(chǔ)改變。我國《合同法》并沒有規(guī)定

“情事變更原則”，因此在出現(xiàn)相應(yīng)事件時，缺乏法定的變更或解除

合同的規(guī)定，則必然損害當(dāng)事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件

的約定，應(yīng)當(dāng)作為法律風(fēng)險予以重視。

（合同法）第四十五條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同的效力可以

約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的

合同，自條件成熟時失效?！薄逗贤ā返诰攀龡l第二款規(guī)定：

“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解

除權(quán)人可以解除合同。”根據(jù)有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人在長效合同中應(yīng)當(dāng)將

一些合同訂立的基礎(chǔ)因素改變約定為合同解除條件，如當(dāng)事人一方資

產(chǎn)狀況嚴(yán)重惡化、一方企業(yè)性質(zhì)發(fā)生重大變化等。

2、合同解除通知義務(wù)履行不當(dāng)

在合同當(dāng)事人約定一方解除合同的條件或者根據(jù)法定解除條件解

除合同時，解除與否仍然是當(dāng)事人的權(quán)利，行使解除權(quán)必須通知對方。

這種通知自達(dá)到對方當(dāng)事人時產(chǎn)生解除合同的效力c但當(dāng)事人通知義

務(wù)履行不當(dāng)同樣會產(chǎn)生法律風(fēng)險。

采用書面通知方式是一種有效的證據(jù)固定手段，若企業(yè)通過口頭

通知解除合同，則可能出現(xiàn)對方不予理會，繼續(xù)要求履行合同，同時

企業(yè)沒有及時行使解除權(quán)，對方為履行合同的支出則可能要求企業(yè)賠

償。這種法律風(fēng)險仍然屬于法律監(jiān)管的法律風(fēng)險。為避免法律風(fēng)險，

應(yīng)當(dāng)采用書面形式通知，并盡量取得對方的簽收。

3、合同解除后續(xù)事項匆定不明

合同解除并不像有些企業(yè)經(jīng)營者想像的那樣，合同已經(jīng)解除就萬

事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項需要約定明確，在協(xié)議

解除時，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未

進(jìn)入履行的合同較為簡單，若已經(jīng)作出了準(zhǔn)備活動或者合同已經(jīng)部分

履行時，雙方關(guān)于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解

決。若解除條件或解除權(quán)為事先約定，則此時應(yīng)當(dāng)積極對后續(xù)事項進(jìn)

行協(xié)商，達(dá)成解決方案。如果是事后協(xié)商解除合同，必須將有關(guān)條件

談妥后才簽署解除合同協(xié)議，此時合同一定不能有待定條款出現(xiàn)。否

則產(chǎn)生的各種不規(guī)范都屬于企業(yè)法律風(fēng)險。

實踐中，合同解除后因一些后續(xù)事項約定不明產(chǎn)生的糾紛占有一

定比例，該法律風(fēng)險并非個別現(xiàn)象。

八、合同產(chǎn)生糾紛時的法律風(fēng)險

該類法律風(fēng)險主要是指在合同可能產(chǎn)生糾紛時應(yīng)對措施不力而導(dǎo)

致己方日后在仲裁或訴訟中處于不利境地。在我國，合同糾紛的解決

途徑有兩種：①提請人民法院訴訟解決；②提交仲裁機(jī)關(guān)仲裁。二者

只能選擇一種，如選擇了仲裁，就不能到法院進(jìn)行訴訟，即合同當(dāng)事

人目己已放棄了訴訟的權(quán)利，所以認(rèn)為仲裁和訴訟可并存是錯誤的。

仲裁與訴訟的主要區(qū)別如下6①啟動程序的條件不同。如果沒有

在合同中明確約定仲裁條款和具體的仲裁機(jī)構(gòu)，案件就只能通過法院

訴訟解決。②受案范圍不同。仲裁機(jī)構(gòu)一般只受理民商、經(jīng)濟(jì)類案件,

不受理婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛案件和刑事、行政案件。

③管轄級別不同Q仲裁機(jī)構(gòu)之間不存在上下級之間的隸屬關(guān)系，仲裁

不實行級別管轄和地域管轄。當(dāng)事人可以在全國范圍內(nèi)任意選擇信譽(yù)

好的仲裁機(jī)構(gòu)，而不論糾紛發(fā)生在何地、爭議的標(biāo)的有多大，而法院

實行級別管轄和地域管轄。根據(jù)當(dāng)事人之間發(fā)生的爭議的具體情況來

確定由哪一級法院及由哪個地區(qū)的法院管轄。無管轄權(quán)的法院不得隨

意受理案件，當(dāng)事人也不得隨意選擇。④公開程度不同。仲裁一般不

公開進(jìn)行，所以如果案件商業(yè)秘密需要保密的，最好選擇仲裁裁決。

人民法院審理，一般應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，但涉及國家秘密、個人隱私或法

律另有規(guī)定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事

人申請不公開審理的，可以不公開審理。⑤選擇裁判員的權(quán)利不同。

在仲裁中，當(dāng)事人可以根據(jù)自身的情況來選擇仲裁機(jī)構(gòu)、選擇仲裁員,

甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。而法院訴訟中，當(dāng)

事人無權(quán)選擇審判員。當(dāng)然，如果有法定情形的，當(dāng)事人可以要求審

判員回避。所以，仲裁更加具有靈活性。⑥終局的程序不同。仲裁實

行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)作出就立即生效。而法院訴訟則實行兩

審終審制，一個案件經(jīng)過兩級人民法院審理。一個案件一審法院審理

后，當(dāng)事人還可以上訴到上級法院。二審法院審理結(jié)束后案件即告終

結(jié)，發(fā)生法律上的效力。因此，仲裁的時間效率更高，能更快得到裁

決結(jié)果。

至于合同糾紛的解決地點，我國《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定,

合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行

地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。如果選

擇仲裁的，也可以通過合同條款約定管轄地點6所以，只要企業(yè)能在

合同條款談判中占主動權(quán)的，應(yīng)盡量利用該法律條文的規(guī)定，約定由

自己所在地的法院或仲裁機(jī)構(gòu)管轄。這樣就可以避免異地訴訟。

當(dāng)事人萬一在合同履行中遇到問題，應(yīng)積極主張自己的權(quán)利，并

保留相關(guān)證據(jù)。爭取在自己所在地以有利的方式解決糾紛，以保護(hù)自

己的利益。

九、企業(yè)法律形杰選擇的風(fēng)險

市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)c所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡稱《公司法》）對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。

透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據(jù)自身需要認(rèn)真選擇一種恰當(dāng)?shù)钠髽I(yè)形態(tài)Q

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經(jīng)營者就應(yīng)當(dāng)正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應(yīng)履行的義務(wù)。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經(jīng)營需要，因而產(chǎn)生的法律風(fēng)險必然損害投資者利益。

(一)盲目選擇公司形態(tài)的法律風(fēng)險

公司股東承擔(dān)有限責(zé)任，這對于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設(shè)立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負(fù)弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復(fù)雜等都會給不適當(dāng)?shù)耐顿Y者帶來法律風(fēng)險。

(1)資金不足的法律風(fēng)險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經(jīng)營的項目并不需要太多資

金，于是進(jìn)行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務(wù)亦應(yīng)

承擔(dān)責(zé)任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責(zé)任同樣無

法實現(xiàn)。

(2)特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風(fēng)險。一些投資者僅僅

是為了特定的經(jīng)營項目成立公司，項目完成后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應(yīng)當(dāng)依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強(qiáng)制承擔(dān)清

算責(zé)任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

(3)缺乏法定人數(shù)的法律風(fēng)險?！豆痉ā穼τ邢挢?zé)任公司和股

份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達(dá)到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴(yán)重?！豆痉ā冯m然已經(jīng)允許設(shè)立一人公司，但在

注冊資金方面要求比普通有限責(zé)任公司更高，為了滿足較低的設(shè)立要

求，仍有投資者刻意設(shè)立普通有限責(zé)任公司。

（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風(fēng)險

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認(rèn)為自己辦企業(yè)賺錢，應(yīng)該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關(guān)系密切的親朋好友都列為合伙人，一旦企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)

營問題，所有合伙人都將承擔(dān)無限連帶責(zé)任，其法律風(fēng)險不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風(fēng)險

不少企業(yè)經(jīng)營者存在一個誤區(qū)，認(rèn)為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經(jīng)營狀

況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴(kuò)張能力更強(qiáng)，導(dǎo)致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴(yán)

格、資本市場對公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會各界

關(guān)注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風(fēng)險、運營風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)

險、政治風(fēng)險、市場風(fēng)險、法律風(fēng)險（含合規(guī)風(fēng)險）、不可抗力風(fēng)險

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風(fēng)險，如信息披露風(fēng)險、

公司治理風(fēng)險（含董事責(zé)任風(fēng)險）、關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險、證券市場風(fēng)險、

退市風(fēng)險等多種風(fēng)險，因此法律風(fēng)險程度明顯加大C

十、企業(yè)設(shè)置法律風(fēng)險

企業(yè)設(shè)立過程中，除注冊企業(yè)需要提交的各種證明性法律文件以

外，還需在出資人之間簽訂確定規(guī)范企業(yè)運作的協(xié)議、章程等法律文

件。這些法律文件較之法律規(guī)定更為符合企業(yè)的實際需要，更詳細(xì)地

對各方權(quán)利義務(wù)作出了約定。但在訂立協(xié)議章程的時候，可能會產(chǎn)生

一些法律風(fēng)險，下面對這些風(fēng)險進(jìn)行說明。

（一）合伙協(xié)議及法律風(fēng)險

對于合伙企業(yè)，各合伙人之間權(quán)利義務(wù)的劃分依賴于各方簽訂的

合伙協(xié)議。因此，合伙協(xié)議對合伙企業(yè)而言，具有設(shè)立協(xié)議和章程的

雙重作用。合伙協(xié)議的特殊作用，要求在合伙協(xié)議中不僅要體現(xiàn)合伙

企業(yè)設(shè)立活動的權(quán)利義務(wù)分配，而且對于合伙企業(yè)成立后的經(jīng)營管理,

以及合伙人對企業(yè)重大事項的決策形成程序、權(quán)限、表決方式等都需

要作出安排。

1、合伙協(xié)議條款設(shè)置與法律風(fēng)險

合伙協(xié)議內(nèi)容豐富，需要注意的法律問題較多。協(xié)議制定的不夠

周洋，必然為合伙企業(yè)將來的運作留下法律風(fēng)險。

(1)合伙財產(chǎn)條款的法律風(fēng)險。合伙出資形式多樣，各種出資形

式所產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利并不相同，合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)就不同的出資有不同的

約定。首先是合伙財產(chǎn)歸屬的約定°通常提出合伙財產(chǎn)時，多數(shù)人簡

單地認(rèn)為屬于合伙人共有，但實際情況要復(fù)雜得多C對于以現(xiàn)金或財

產(chǎn)的所有權(quán)出資的財產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為共有財產(chǎn)；對于合伙人以房屋使用權(quán)、

土地使用權(quán)出資的，在合伙經(jīng)營期間，由全體合伙人共同享有使用權(quán),

但合伙人不享有所有權(quán)；對于合伙人以勞務(wù)、技能等非財產(chǎn)權(quán)出資的,

勞務(wù)、技能雖然可以進(jìn)行價值評估，但因其具有行為性的特征，不能

成為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。當(dāng)合伙人以商標(biāo)、專利權(quán)等無形資產(chǎn)出資時，

既可能以所有權(quán)出資，也可能以使用權(quán)出資，這就需要合伙人在協(xié)議

中進(jìn)一步明確約定。約定不明就存在發(fā)生爭議的法律風(fēng)險。其次，需

要辦理登記的財產(chǎn)，在合伙協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確約定辦理登記手續(xù)的義務(wù)

承擔(dān)者、辦理時間及辦理費用等。包括所有權(quán)和他物權(quán)登記。一些權(quán)

利設(shè)定雖然不需要進(jìn)行審批，但需要將相關(guān)的合同到有關(guān)部門備案，

如商標(biāo)使用權(quán)、專利許可使用等。合伙人以這些財產(chǎn)出資，就需要約

定另行簽訂其他合同的時間、條件等，以及合同備案事項的相關(guān)問題。

對這些事項約定的缺失和不足，都將增加企業(yè)法律風(fēng)險。再次，針對

財產(chǎn)瑕疵約定相應(yīng)的處理方式，有助于減少不確定的法律風(fēng)險，如物

品出資若存在嚴(yán)重瑕疵的補(bǔ)充出資責(zé)任等。當(dāng)然一些法律禁止轉(zhuǎn)讓的

財產(chǎn)作為出資時，法律風(fēng)險影響更為深遠(yuǎn)。

(2)合伙事務(wù)管理的法律風(fēng)險?！逗匣锲髽I(yè)法》沒有直接規(guī)定合

伙企業(yè)合伙事務(wù)的決策方式，合伙協(xié)議中若缺少對合伙事務(wù)決策的安

排，將為合伙企業(yè)今后的發(fā)展埋下隱患，甚至?xí)?dǎo)致重大法律風(fēng)險。

評估合伙事務(wù)管理的法律風(fēng)險時，應(yīng)結(jié)合合伙協(xié)議約定的程度、合伙

企業(yè)出現(xiàn)過的合伙人分歧、合伙企業(yè)發(fā)展趨勢等進(jìn)行綜合衡量。由于

該風(fēng)險在轉(zhuǎn)化為法律危機(jī)前能夠通過補(bǔ)充協(xié)商解決風(fēng)險，因此評估重

點可放在法律風(fēng)險解決的成本上。

(3)合伙內(nèi)部責(zé)任劃分的法律風(fēng)險。合伙內(nèi)部責(zé)任劃分保障合伙

人對外承擔(dān)責(zé)任超過自己應(yīng)承擔(dān)部分時，向其他合伙人進(jìn)行追償?shù)臋?quán)

利。當(dāng)合伙人內(nèi)部責(zé)任劃分不明時，容易引發(fā)合伙人之間的矛盾，從

而給合伙企業(yè)發(fā)展造成損害。所有的合伙協(xié)議都應(yīng)當(dāng)對合伙人的內(nèi)部

責(zé)任進(jìn)行約定。一些特殊的合伙企業(yè)，由于合伙人各有分工，對于特

定領(lǐng)域或者個別合伙人的過錯造成的責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)有更為詳盡的劃分。

(4)勞務(wù)出資的法律風(fēng)險。合伙企業(yè)對勞務(wù)出資約定不明或約定

不當(dāng)時，將會產(chǎn)生勞務(wù)出資的法律風(fēng)險。常見的有以下幾種：①勞務(wù)

出資價值確定的法律風(fēng)險。勞務(wù)的價值很難進(jìn)行準(zhǔn)確衡量，更多依賴

于合伙人之間形成統(tǒng)一的意見。當(dāng)合伙人只是同意以勞務(wù)出資但并未

明確其價值時，不確定的法律風(fēng)險會因為這種不規(guī)范的行為而產(chǎn)生。

在評估時，還需要看合伙企業(yè)是否存在實際的利潤分配比例或損失承

擔(dān)等作為勞務(wù)出資價值的補(bǔ)充確定Q②勞務(wù)出資人承擔(dān)責(zé)任的法律風(fēng)

險。勞務(wù)出資人以勞務(wù)出資可能是因為其本身不具有財務(wù)出資的能力,

因而在承擔(dān)責(zé)任問題上更應(yīng)當(dāng)明確其是否按照正常合伙人來承擔(dān)責(zé)任。

③勞務(wù)出資人停止提供勞務(wù)的法律風(fēng)險。勞務(wù)出資對合伙企業(yè)的價值

在于其提供的勞務(wù)，然而一旦確定了其在合伙企業(yè)中所占的出資比例

后，勞務(wù)出資人不再為合伙企業(yè)提供服務(wù)時，其出資份額不會自動消

失。不能簡單認(rèn)為勞務(wù)出資人不提供勞務(wù)屬于撤回出資的退伙行為，

畢竟勞務(wù)出資人會隨著勞務(wù)能力或技能的喪失而不具備繼續(xù)提供勞務(wù)

的必要性。一些合伙企業(yè)會因此而爭議是否應(yīng)當(dāng)降低其所占出資比例。

發(fā)生此類糾紛的法律風(fēng)險隨著合伙人技能的減弱或喪失而日趨突出。

④勞務(wù)出資人退伙的法律風(fēng)險。勞務(wù)出資人并不像其他合伙人對合伙

企業(yè)有實際的投入，當(dāng)其退伙時，合伙企業(yè)實質(zhì)上已經(jīng)不再享有其提

供的勞務(wù)。各合伙人因勞務(wù)出資人退伙行為常常發(fā)生矛盾，就勞務(wù)出

資者分配合伙財產(chǎn)的比例和方式很難簡單理清。應(yīng)該說在事情發(fā)生前,

該法律風(fēng)險屬于隱性法律風(fēng)險，不會引起合伙人的注意；但誘因發(fā)生

時，直接導(dǎo)致的法律危機(jī)造成的損失難以預(yù)測。

2、有限合伙的法律風(fēng)險

有限合伙是當(dāng)事人一方對另一方的生產(chǎn)、經(jīng)營出資，不參加實際

的經(jīng)營活動，而分享營業(yè)收益，并僅以出資額為限承擔(dān)虧損責(zé)任的合

伙形式。有限合伙人通常不參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，不得以勞務(wù)出

資，在未經(jīng)授權(quán)的情況下不得以合伙企業(yè)名義與他人進(jìn)行交易。有限

合伙企業(yè)的法律風(fēng)險明顯高于普通合伙企業(yè)，若有限合伙協(xié)議約定不

當(dāng)，其法律風(fēng)險更難控制。

(二)公司設(shè)立協(xié)議及法律風(fēng)險

公司設(shè)立協(xié)議是設(shè)立人為規(guī)范公司設(shè)立過程中各設(shè)立人的權(quán)利和

義務(wù)而簽署的協(xié)議，主要解決設(shè)立人的出資問題，因此也稱為出資協(xié)

議。主要可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險有以下幾點。

(1)缺少書面公司設(shè)立協(xié)議的法律風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)說，缺乏書面公司

設(shè)立協(xié)議是一種完全的不確定法律風(fēng)險，不僅體現(xiàn)為設(shè)立活動本身存

在法律風(fēng)險，而且由于出資人放棄了明確股東之間進(jìn)一步權(quán)利義務(wù)的

機(jī)會，潛在的不確定法律風(fēng)險將一直持續(xù)存在于公司股東之間。

(2)公司設(shè)立協(xié)議約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。從本質(zhì)上說，公司設(shè)立

協(xié)議屬于民事法律關(guān)系中的合同，所有違反公司設(shè)立協(xié)議的行為，對

設(shè)立人而言都是違法行為，適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)公司設(shè)立

協(xié)議沒有明確約定權(quán)利義務(wù)以及違約責(zé)任時，法律風(fēng)險同樣存在°通

常而言，約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險是局部的，只在特定的情況出現(xiàn)時才會

產(chǎn)生影響。另外，公司設(shè)立協(xié)議約定事項違法的情況也時有發(fā)生，違

法條款某些是無效的，某些則可能影響公司成立。這種法律風(fēng)險的影

響常常是連鎖性的，需要對與此相關(guān)的后續(xù)行為一并進(jìn)行評估。

(3)缺乏股東之間約束機(jī)制的法律風(fēng)險。股東作為公司的投資者

和公司利益的最大享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動，但股東因

出資的多寡而從公司獲取的利益有所差異，當(dāng)股東了解的經(jīng)營信息能

夠獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其出資獲得的收益時，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就

顯得十分必要。最為常見的缺乏對股東約束的法律風(fēng)險體現(xiàn)在競業(yè)禁

止上。股東行為的約定，只能通過股東之間的相互約束完成，包括設(shè)

立協(xié)議約定和股東制定公司章程，但設(shè)立協(xié)議比章程更為靈活，股東

可以根據(jù)實際需要而約定廣泛的內(nèi)容。

(三)章程及法律風(fēng)險

公司章程是指公司依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、

經(jīng)營管理制度等重大事項的基本文件，是以書面形式固定下來的股東

共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩負(fù)調(diào)整公司活動的

責(zé)任。這就要求公司的股東和發(fā)起人在制定公司章程時，必須考慮周

全，規(guī)定明確詳細(xì)，不能做不同的理解。公司登記機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格把關(guān),

使公司章程做到規(guī)范化。從國家管理的角度，公司章程能對公司的設(shè)

立進(jìn)行監(jiān)督和保證公司設(shè)立以后能夠進(jìn)行正常的運行。公司章程制定

得好壞，直接關(guān)系著公司治理風(fēng)險的評估值，尤其在股東結(jié)構(gòu)比較復(fù)

雜的公司，缺乏好的章程帶來的法律風(fēng)險極可能引發(fā)嚴(yán)重的后果。應(yīng)

當(dāng)說公司章程法律風(fēng)險是一種低概率、高損失的風(fēng)險。

(1)公司組織和活動規(guī)則條款的法律風(fēng)險?！豆痉ā返谒氖?/p>

條第二款規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會定期會議應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)

定按時召開?！豆痉ā返谒氖臈l、第四十九條規(guī)定，股東會和董

事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章

程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鍡l規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法

由公司章程規(guī)定。《公司法》第四十六條規(guī)定，董事任期由公司章程

規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。《公司法》第五十一條第二款規(guī)定,

執(zhí)行董事的職權(quán)，由公司章程規(guī)定。《公司法》第一百七十條規(guī)定；

“公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，依照公司章程

的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。”對于上述情形，如

果公司章程中沒有具體規(guī)定，相應(yīng)的組織和活動將因無章可循而陷入

混乳?？创摲娠L(fēng)險時，首先是公司章程是否有規(guī)定，在沒有規(guī)定

時則需要了解公司是否具有約定俗成的操作方式。通常而言，這種法

律風(fēng)險只有當(dāng)股東或董事之間發(fā)生矛盾，要故意尋求決議形成障礙時

才會轉(zhuǎn)化為法律危機(jī)，因此屬于比較容易彌補(bǔ)的風(fēng)險。對于章程進(jìn)行

了規(guī)定的，則需要考察是否有足夠的可操作性，缺乏可操作性的規(guī)定

同樣具有法律風(fēng)險。

(2)出資條款的法律風(fēng)險。出資條款是公司章程的重要條款，由

于出資方式眾多，使得章程約定不善產(chǎn)生的法律風(fēng)險形式也多樣起來,

無論是出資方式還是出資時間，都有可能給企業(yè)帶來風(fēng)險。在出資方

式上，由于非貨幣形式的出資方式需要進(jìn)行評估，股東可能會在評估

機(jī)構(gòu)的聘任及評估方法的適用性上發(fā)生爭議。在出資時間上，由于允

許分期出資，因而發(fā)生爭議的概率較一次出資方式更高。另外，若股

東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進(jìn)行時，實際繳納出資

和到定的出資份額不符，股東按照實際繳納出資比例還是按照約定的

出資份額行使股東權(quán)利，若缺乏約定容易產(chǎn)生爭議c

(3)股東會決議事項條款的法律風(fēng)險。根據(jù)對公司經(jīng)營影響的重

要程度不同，《公司法》列舉了若干須經(jīng)股東會特別決議的事項，但

并未也不可能窮盡這些事項。如果公司章程沒有列入股東會特別決議

事項，一旦出現(xiàn)股東爭執(zhí)，對公司經(jīng)營影響的法律風(fēng)險不容忽視。

(4)股東會和董事會權(quán)限劃分的法律風(fēng)險?！豆痉ā穼蓶|會

和董事會權(quán)限進(jìn)行了規(guī)定，如股東會有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資

計劃，董事會有權(quán)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案，但缺乏更詳細(xì)的

說明，到底何種程度是經(jīng)營方針，何種程度是經(jīng)營計劃在實踐中有時

難以說清。如果公司章程中沒有進(jìn)一步的規(guī)定，發(fā)生爭議和糾紛的概

率就會增加。

（5）法定的章程決定事項條款的法律風(fēng)險?！豆痉ā返谑鶙l

規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)

定由董事會或者股東會、股東大會決議?！豆痉ā返谝话倨呤畻l規(guī)

定，公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，依照公司章

程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。關(guān)于上述事項法律

僅僅為公司章程規(guī)定提供了選擇范圍，并沒有明確做出規(guī)定，章程若

缺乏相應(yīng)的規(guī)定，則法律風(fēng)險必然存在。

十一、知識經(jīng)濟(jì)及知識產(chǎn)權(quán)概述

（一）知識經(jīng)濟(jì)

對企業(yè)競爭優(yōu)勢的長期研究，經(jīng)歷了20世紀(jì)80年代早期以資源

為基礎(chǔ)的企業(yè)資源理論和90年代早期以能力為基礎(chǔ)的企業(yè)能力理論以

后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)競爭優(yōu)勢不是由企業(yè)所處的市場與市場機(jī)會等外在于企

業(yè)的因素外生決定的，也不是由企業(yè)所擁有的一般資源簡單地內(nèi)生決

定的，而是由企業(yè)的特殊資源一一知識內(nèi)生決定的c企業(yè)知識理論應(yīng)

運而生，它的主要觀點包括：企業(yè)是知識的集合體，知識的生產(chǎn)、使

用和創(chuàng)造成為企業(yè)的基本活動，并且是企業(yè)獲得競爭優(yōu)勢的源泉。

企業(yè)的知識存在于消費者需求、行為和購買動機(jī)，解決問題能力

的技術(shù)程序，產(chǎn)品和市場潛力，具有能力的供應(yīng)商知價格結(jié)構(gòu)，具有

經(jīng)驗和專長的雇員等之中。知識可能被保存在團(tuán)體或組織內(nèi)部和網(wǎng)絡(luò)

層面，它經(jīng)常和其他資源“擁綁”在一起。在知識經(jīng)濟(jì)時代，“知識”

要素已從其他生產(chǎn)要素中分離出來，獨立成為一種重要的要素，在經(jīng)

濟(jì)運行中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。新古典經(jīng)濟(jì)增長學(xué)派代表，諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)

獎得主美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅伯特，索洛根據(jù)美國1909年到1949年的統(tǒng)計

資料，測算出技術(shù)進(jìn)步對經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)率超過80斬而且發(fā)現(xiàn)在技術(shù)

進(jìn)步率中有60%依賴于勞動者受教育的水平和培訓(xùn)的增長，這充分說明

了知識在經(jīng)濟(jì)增長中的重要作用。之后，達(dá)爾尼夫(1998)的研究發(fā)

現(xiàn)，1948—1984年間的經(jīng)濟(jì)增長中有高達(dá)66%的增長是資本和勞動力

無法解釋的。根據(jù)布魯金機(jī)構(gòu)的一項調(diào)查顯示，1980年美國企業(yè)市場

價值中，企業(yè)物質(zhì)資產(chǎn)占62%,而到1990年這一數(shù)字已下降到38%。

最新的一項統(tǒng)計表明，在當(dāng)前企業(yè)所創(chuàng)造的價值中，50%?90%源自于

對知識資本的管理，而非對傳統(tǒng)物質(zhì)資產(chǎn)的管理。這一判斷在新經(jīng)濟(jì)

企業(yè)中得到有力證明，如微軟公司，1995年的市值為4910億美元，而

當(dāng)年該公司的物質(zhì)資產(chǎn)僅為450億美元，公司市值中有90.83%源自于

智力資本。可口可樂公司1995年市值為7860億美元，而當(dāng)年該公司

的物質(zhì)資產(chǎn)僅為520億美元，智力資本占該公司市值的93.38始0。傳

統(tǒng)上，企業(yè)正常運營所需要的基本經(jīng)濟(jì)資源分為3類；土地、勞動和

資本。但它們已越來越不能解釋所有的實際經(jīng)濟(jì)增長，使得經(jīng)濟(jì)學(xué)家

們將視野轉(zhuǎn)向了傳統(tǒng)的土地、資本和勞動三要素以外的要素一技術(shù)和

（知識）教育。20世紀(jì)80年代，加利福尼亞州大學(xué)伯克利分校的羅默

教授根據(jù)這些新的經(jīng)濟(jì)增長現(xiàn)象，提出了經(jīng)濟(jì)增長的四要素理論，其

核心思想是將知識作為經(jīng)濟(jì)增長更為重要的因素。在知識經(jīng)濟(jì)條件下,

企業(yè)價值增長越來越多地依賴于知識和技能帶來的價值，知識和技能

不論是在個人、組織還是國家水平上，正日益成為經(jīng)濟(jì)增長和繁榮的

關(guān)鍵。

（二）知識產(chǎn)權(quán)

在知識成為最重要的生產(chǎn)要素的情況下，掌握這些知識的團(tuán)體就

必然要尋求通過國家、法律和制度對知識的重要地位和權(quán)屬進(jìn)行確認(rèn)

和保護(hù)，即發(fā)展到今天的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度（其表現(xiàn)形式有版權(quán)、商

標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密、地理標(biāo)志、植物新品種、集成電路布圖設(shè)

計等），而法律對知識的這種確認(rèn)和保護(hù)又轉(zhuǎn)而促使各團(tuán)體竭力創(chuàng)造

并利用好這些重要的知識財富。

利益團(tuán)體尋求對其知識財富的保護(hù)，即知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的建立

和完善，表現(xiàn)在國際層面上，從1883年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》

開始，國際社會相繼制定了伯爾尼公約、商標(biāo)注冊馬德里協(xié)定、世界

版權(quán)公約、保護(hù)鄰接權(quán)的羅馬公約、專利合作協(xié)定、TRIPS等一系列的

國際公約。也先后出現(xiàn)了巴黎聯(lián)盟(1883—1893)、伯爾尼聯(lián)盟

(1886—1893).保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局(簡稱BIRPI,1893—

1970)、聯(lián)合國教科文組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織(1970年開始代替

BTRPT).世界貿(mào)易組織等從事知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與國際協(xié)調(diào)的機(jī)構(gòu)。所

有這些體制的建立，除了加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)外，更是有利于那些

知識產(chǎn)權(quán)發(fā)達(dá)的國家和企業(yè)利用其知識資源維護(hù)自己的競爭優(yōu)勢地位。

在國家層面上，除伊朗和朝鮮外，絕大多數(shù)國家都建立了知識產(chǎn)

權(quán)法律保護(hù)制度。我國自改革開放以來也開始了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，

先后進(jìn)行了一系列的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法，如1982年《商標(biāo)法》、1985

年《專利法》、1990年《著作權(quán)法》等，并先后加入了一些知識產(chǎn)權(quán)

類國際公約,如1985年加入巴黎公約、入89年加入馬德里協(xié)定、1992

年加入伯爾尼公約和世界版權(quán)公約、1993年加入專利合作協(xié)定、1994

年簽署并于2001年12月11日起對我國生效的TRIPS等。

知識產(chǎn)權(quán)制度的建立和完善又轉(zhuǎn)而推動著各利益團(tuán)體(主要是企

業(yè)，企業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)的主體)對知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、利用和維護(hù)。各企

業(yè)紛紛將知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作為企業(yè)參與市場競爭、國際競爭的重要手段

和橋梁。世界上幾乎所有的跨國公司都設(shè)有知識產(chǎn)權(quán)管理部門，以管

理知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)工作、開拓市場、增強(qiáng)企業(yè)的競爭力、遏制競爭對

手。相比之下，國內(nèi)企業(yè)普遍存在知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄、缺乏科技創(chuàng)新

激勵機(jī)制、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)擁有量少、技術(shù)含量低等問題。

據(jù)統(tǒng)計，在國際專利申請中，中國發(fā)明專利的國際申請量只有美

國和日本的1/30,韓國的1/4,我國企業(yè)申請的專利只占世界專利總

量的1%?2%,出口產(chǎn)品中擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的只占10%。在我國發(fā)明

專利申請和受理中，在1985年4月1日?2004年10月31日期間，我

國企業(yè)被授予的發(fā)明專利僅占35.7%,而外國企業(yè)卻占到64.3%,且主

要集中在光學(xué)、無線電傳播、移動通信等高新技術(shù)領(lǐng)域。國外一些大

企業(yè)如日立公司、IBM公司等，其1年的專利申請量就超過了我國所有

企業(yè)1年的專利申請量，美國的杜邦公司擁有3萬多項專利，美國電

話電報公司擁有5萬多項專利。2000年美國一份研究報告稱美國企業(yè)

創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)的價值已經(jīng)超過有形資產(chǎn)，在資產(chǎn)總值中所占的比例

高達(dá)60%。在我國現(xiàn)有的780多萬家大小企業(yè)中，擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的

僅有2000家，有99%的企業(yè)沒有申請專利，擁有自己商標(biāo)的企業(yè)也僅

占40%。

（三）知識產(chǎn)權(quán)特征

知識產(chǎn)權(quán)制度是人類的一項偉大發(fā)明，它以榮譽(yù)、社會地位和財

富為杠桿，發(fā)掘每個人生命中最為寶貴的創(chuàng)造本能，為生生不息的創(chuàng)

造之火添加利益的柴薪。知識產(chǎn)權(quán)法律制度以制度文明為杠桿，恰當(dāng)

地找到利益的支點，一端有效地激發(fā)了人們的創(chuàng)造熱情，另一端把個

人才智轉(zhuǎn)化為無盡的社會