會計實務(wù)：虛開實務(wù)亂象面面觀

虛開實務(wù)亂象面面觀在實務(wù)中，筆者深感虛開判定之混亂，有些事關(guān)企業(yè)的生死存亡，有些事關(guān)公民基本自由權(quán)的生殺予奪，現(xiàn)在筆者簡單說說：

1.口供中心的泛濫，足以將非虛開轉(zhuǎn)搞成虛開；

比如：A公司支付了10萬元訂金去采購貨物，先開具的發(fā)票，等待發(fā)貨后支付貨款。而后由于交易取消，A公司做了進(jìn)項轉(zhuǎn)出，并向A公司索要訂金。

公安機關(guān)非常容易將10萬元解釋為開票費，而其他的一切都可以解釋為偽造的，為了掩飾虛開。

更有甚者，指控的證據(jù)基本上只有口供：

（1）A檢察院起訴的某個案件中，我一看相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)全案中基本上只有口供之間能夠吻合，而對應(yīng)的用于印證的銀行流水，基本上為空白。幸運的是，該案被告均被宣告無罪。當(dāng)時，檢察官咨詢我的時候，我非常震驚，問我是否抗訴。我告知他應(yīng)補充銀行流水證據(jù)，當(dāng)然，后來這個證據(jù)也沒有找到，后來也沒有抗訴。

當(dāng)然，這個檢察官朋友現(xiàn)在也成為了一等一的高手；

（2）某個法官朋友審理的案件，經(jīng)過了解，用于證明虛開的證據(jù)僅僅只有：口供和發(fā)票，而發(fā)票只能證明開過發(fā)票，不能證明“虛”，該案的證據(jù)實際上也只有口供。

2.忽略主觀故意；

這個無論在稅務(wù)系統(tǒng)，還是在司法機關(guān)，抑或在律師和企業(yè)之間，都非常普遍。一看所開發(fā)票與實際交易不符，就認(rèn)定為虛開；而最致命的是，企業(yè)經(jīng)過司法機關(guān)或稅務(wù)機關(guān)用專業(yè)知識一解釋，才發(fā)現(xiàn)所開發(fā)票與實際交易不符，然后就覺得是犯罪，而后認(rèn)罪說自己虛開。實際上，行為人根本就沒有虛開的故意，在行為人看來，那樣開是與實際交易符合的。

（1）稅務(wù)報的：稅案觀察：“有貨虛開”如何定性之疑問，爭議焦點本應(yīng)是：行為人是否認(rèn)為自己所開的發(fā)票與實際交易符合，而不是客觀上與實際交易是否符合；因為，只要深入分析，就會發(fā)現(xiàn)，所開的發(fā)票與實際交易的確不符；

企業(yè)的法務(wù)人員顯然應(yīng)當(dāng)舉證企業(yè)當(dāng)時是否基于合理的理由認(rèn)為這樣開票和實際交易符合的。

（2）北方某藥企涉嫌虛開案件，大致了解案情后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)很可能沒有虛開的故意，不過企業(yè)得知所開發(fā)票和實際交易不符的時候，就承認(rèn)了虛開。而辯護(hù)人也沒有去調(diào)查企業(yè)是否有虛開的故意，不過該案負(fù)責(zé)起訴的檢察官是我很好的朋友，我也不可能去說破，不能壞朋友的事情。

（3）某虛開案件，當(dāng)事人顯然不具備虛開的故意。而辯方卻將矛頭指向了該虛開是否導(dǎo)致國家稅款損失，而實際上，該案國家稅款損失毫無疑問。又豈能讓法官信服？

3.錯將受票方主觀稅務(wù)機關(guān)稅款當(dāng)做虛開所要保護(hù)的法益：

（1）錯誤出罪：

B公司從A公司采購了一批貨物，價稅合計117萬元，但是，A公司沒有開票給B公司，于是，B公司讓K公司為自己虛開了價稅合計117萬元的專用發(fā)票。

當(dāng)法官咨詢我這個案件的時候，我非常好奇，這個案件怎么能做無罪處理呢？因為：B公司對于K公司是否繳納該稅款完全處于不可控、不可知的狀態(tài)，盡管受票方主管稅務(wù)機關(guān)的稅款沒有損失，但是A、K之間，讓對應(yīng)的國家稅款處于可能流失的危險狀態(tài)。

（2）錯誤入罪：

A公司為B公司虛開了價稅合計1170萬元的專用發(fā)票，可是A公司足額繳納了該虛開部分的稅款或用真實交易的進(jìn)項予以抵扣，并且截止案發(fā)，A公司有足夠的能力負(fù)擔(dān)該增加的稅款。經(jīng)查，A公司的該虛開并非是基于李代桃僵的票貨分離或票購剝離，也無對應(yīng)的增值稅稅收優(yōu)惠。

該案中，顯然不應(yīng)對A公司入罪，實務(wù)中對A公司入罪的并不少見。筆者曾經(jīng)也遇到過一個，后來經(jīng)過書面溝通，法院予以釋放。

4.對虛開的發(fā)票不予沖紅處理；

這個跟總局的2012年33號公告有關(guān)，實務(wù)中，有時稅務(wù)機關(guān)也非常頭疼，比如：

A公司虛開給B公司價稅合計11700萬元的專用發(fā)票，B公司虛開給C公司價稅合計11700萬元的專用發(fā)票。

實務(wù)中，一方面：C公司對取得B公司虛開的發(fā)票予以進(jìn)項轉(zhuǎn)出，B公司對取得A公司的發(fā)票予以進(jìn)項轉(zhuǎn)出，卻同時忽略了這么一點：既然沒有真實交易，那納稅義務(wù)也無從說起，A、B公司為他人虛開的部分，應(yīng)當(dāng)予以沖紅處理。

5.錯將實際交易理解為直接交付；

這種錯誤嚴(yán)重沖擊交易安全，嚴(yán)重危害經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，最典型的表現(xiàn)就是三流一致。

實際經(jīng)營行為，不過是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、中止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，而權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓、放棄，義務(wù)可以承受、被豁免等等！實務(wù)中，大量為第三人利益訂立的合同或第三人履行的合同，稍有不慎，就會被判定為虛開。

這樣的案例，筆者手中就有兩個，其中一個攔截得非常及時避免及時，另外一個，現(xiàn)在還在處理之中。

6.錯誤計算犯罪金額；

（1）機械的以票面稅額之和作為虛開案件的犯罪金額（虛開稅額），并據(jù)此以定罪量刑，嚴(yán)重沖擊法益。

比如：A公司為B公司虛開了稅額了170萬元的專用發(fā)票，實務(wù)中定罪量刑的時候，根本不考慮A公司對該虛開部分繳納了多少稅款，而是繳與不繳一個樣，導(dǎo)致法益被嚴(yán)重沖擊。

（2）在既有為他人虛開，又有讓他人為自己虛開的時候，不是計算該虛開對國家增值稅稅款的最大不利影響，而是選擇：要么累計相加（重復(fù)處理）或從大數(shù)（不利于法益保護(hù)）。

實務(wù)中這樣的案例并不少見，當(dāng)然，還有更加更加復(fù)雜的，曾經(jīng)有個一審被重判的案子，該院法官問我對這個判決什么看法，我非常驚奇的是，該案居然整個過程未對此提出質(zhì)疑。

7.目的犯和結(jié)果犯、行為犯之爭；

（1）目的犯：這個司法實踐中盡管多次強調(diào)，可是絕大多數(shù)情況下，法官根本不敢采納，因為不具備騙取稅款的目的，并不代表國家稅款不會損失；更重要的是，很多律師和法官很多時候難以判斷什么時候國家稅款會損失、什么時候國家稅款不會損失；

（2）結(jié)果犯：實際上，任何直接故意犯罪的犯罪構(gòu)成，都不需要實際客觀的危害結(jié)果，而是假定行為人按照其主觀意愿完成其作為或不作為，是否會沖擊法益；客觀上是否導(dǎo)致法益損害或危險，是既遂、未遂考慮的問題。

（3）行為犯：行為犯不是構(gòu)成要件的概念，沒有任何犯罪是只要行為完成就構(gòu)成該罪，而且，行為犯本身就缺乏獨立評價意義。司法機關(guān)的個別朋友容易望文生義。倘若只要明知和實際交易不符而開具與實際不符的發(fā)票就構(gòu)成犯罪的話，哈哈哈，看看售后還本的規(guī)定。

8.忽略了大量未遂的判定；

犯罪未遂的概念只能見于直接故意犯罪中，即：犯罪已經(jīng)著手實施，但是由于意志以外的因素未能實際損害該罪名所要保護(hù)的法益的。

比如：虛開行為已經(jīng)完成，但是來不及抵扣就被抓了；或者上游根本就沒有打算逃避對其虛開的發(fā)票的繳稅，而且上游本身足以繳納稅款。

實務(wù)中，稅務(wù)系統(tǒng)的部分專家對此也起了推波助瀾的作用，這類專家罪典型的特點是：對文件了若指掌，甚至能背誦。

我記得有一次說虛開需要故意要素的時候，直接問我：拿出文件來；

我記得有一次說正當(dāng)程序原則的時候，直接問我：拿出文件來；

......拿出文件來！

前不久有個案件，我告知當(dāng)事人，這種案子，沖紅就可以挽回?fù)p失，當(dāng)然我的意見被當(dāng)做白癡意見，意見被上報和經(jīng)過專家論證后，認(rèn)為這個是天方夜譚的事情！時隔不久，我發(fā)了圖片告訴他，同樣的案件，別人是如何通過沖紅處理的；而今，客戶耗資數(shù)百萬，在漫長的訴訟中掙扎著