我國刑事證據(jù)制度的新發(fā)展

1、我國刑事證據(jù)制度的新發(fā)展紀念法學復刊30周年名家論壇（二）樊崇義 2012-01-30 09:30:51來源：法學2011年第7期 作者簡介：樊崇義，（1940）河南內鄉(xiāng)縣人，教授、博士研究生導師，中國政法大學訴訟法學研究中心主任。樊崇義教授長期從事刑事訴訟法學和證據(jù)法學的教學和科研工作，積極主張我國刑事訴訟程序科學化與民主化。樊崇義教授參加了1996年我國刑事訴訟法的修改工作，是提出中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿的主要成員之一。兼任教育部法學教學指導委員會委員，海峽兩岸法律問題研究會理事，最高人民檢察院專家咨詢委員會委員。2008年中共中央頒布了關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意

2、見，這是一份我國于2004年第一輪司法改革基礎上的第二輪司法改革的決定，它是推進我國司法民主進程的行動綱領。關于刑事訴訟證據(jù)制度改革問題，該文件明確指出，完善刑事訴訟證據(jù)制度，明確證據(jù)審查和采信規(guī)則以及不同訴訟程序的證明標準等；完善非法證據(jù)排除制度，明確非法證據(jù)排除的范圍、證明責任、審查程序和救濟途徑等；完善證人、鑒定人出庭制度和保護制度，明確偵查人員出庭作證的范圍和程序。近3年來，在中共中央上述決定的指導下，中央各政法部門廣泛深入調查研究，按照中央關于深化司法體制和工作機制改革的總體部署，認真總結了適用刑事證據(jù)的經(jīng)驗，尤其是吸收一些錯案的教訓，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部

3、和司法部于2010年6月13日聯(lián)合制定了關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定和關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定（以下簡稱“兩個規(guī)定”），并于2010年7月1日正式實施。在“兩個規(guī)定”貫徹實施的基礎上，按照全國人大關于修改刑事訴訟法的立法計劃，對“兩個規(guī)定”中的許多內容，立法者給予高度關注，其中多項涉及證據(jù)制度改革的內容已在全國范圍內征求意見，達成共識。我國刑事證據(jù)制度改革的力度和向前推進發(fā)展之勢，同刑事訴訟法關于證據(jù)制度原則性的8條規(guī)定1相比，已經(jīng)大大地向前發(fā)展了一步！一、證據(jù)概念、種類的發(fā)展和完善（一）證據(jù)的概念我國刑事訴訟法第42條規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)

4、?！睂τ谶@一規(guī)定，學者普遍認為缺陷有二：一是關于“真實”二字的稱謂，證據(jù)材料進入訴訟，有真有假，所以第42條最后一項還規(guī)定，以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。因此，把證據(jù)籠統(tǒng)地定位為“真實”，于客觀情況不符，所以這次刑訴法的修改，已達成共識，把“真實”二字從概念中刪去。二是把證據(jù)說成是“一切事實”，也已落后于時代的發(fā)展了，隨著科學技術水平的提高，尤其是電子數(shù)據(jù)證據(jù)的出現(xiàn)，各類信息資料在訴訟中的運用，大家一致要把“一切事實”修訂為“各種信息資料”。基于以上兩點變化，應把證據(jù)的概念修訂為“能夠證明案件情況的一切信息資料，都是證據(jù)”。（二）證據(jù)的種類鑒于科學技術的發(fā)展，各種信息資料在訴訟

5、中的運用，證據(jù)的表現(xiàn)形式及種類呈不斷擴大之勢，擬將電子數(shù)據(jù)證據(jù)單列為一種獨立的證據(jù)，把刑事證據(jù)的八種形式增至九種。另外還考慮到辨認筆錄、搜查筆錄、庭審筆錄等訴訟進程中現(xiàn)成的各種資料，還有偵查訊問錄音錄像等等在刑事訴訟中廣泛適用，因此，關于證據(jù)種類的規(guī)定不宜封死，在刑事訴訟法第42條規(guī)定中增加一個靈活的條款，即規(guī)定“其他用于證明案件事實的材料”。另外，關于“鑒定結論”證據(jù)的稱謂，鑒于在司法實務中，鑒定人怎么說就怎么定，重鑒定結論輕其他證據(jù)的適用，把鑒定結論神秘化、絕對化；還鑒于鑒定結論的科學性、準確性受到科學技術發(fā)展和設備的制約，因此，擬將鑒定結論的名稱修訂為“鑒定人的意見”。綜上，關于證據(jù)的概

6、念和種類的修訂意見，使我國刑事證據(jù)的概念更加科學，種類更加齊全而又完備，這是我國刑事證據(jù)制度的一大發(fā)展。二、我國刑事證據(jù)規(guī)則體系的框架初步形成“沒有規(guī)矩，不成方圓；沒有規(guī)則，無以證明。同日常生活中的證明相比，司法證明的重大不同在于有著豐富的人為規(guī)則。無論是取證、舉證、質證，還是認證，無不是在既定規(guī)則的框架下進行。英美法系國家的證明規(guī)則迄今為止已經(jīng)蔚為大觀；大陸法系國家自20世紀中期以來也確立了不少證明規(guī)則；我國則仍處在初創(chuàng)證明規(guī)則的階段，未來構建證據(jù)規(guī)則任重道遠。”2中央關于司法改革的決定把證據(jù)規(guī)則特別是非法證據(jù)排除規(guī)則的確立作為證據(jù)改革的一項重要任務。“兩個規(guī)定”根據(jù)中央司法改革的決定，總結

7、了我國刑事司法的經(jīng)驗，以及實務工作的客觀需要，比較系統(tǒng)地初步建構了我國刑事證據(jù)規(guī)則體系。筆者認為可以將這一體系分為兩類：一是規(guī)定中明確規(guī)定，已經(jīng)形成條文化的證據(jù)規(guī)則；二是審查判斷證據(jù)的程序中所體現(xiàn)出的證據(jù)規(guī)則。（一）“兩個規(guī)定”中已條文化的證據(jù)規(guī)則這一類證據(jù)規(guī)則有如下4項內容。1非法證據(jù)排除規(guī)則?！皟蓚€規(guī)定”之一就是關于非法證據(jù)排除的規(guī)定，它不僅明文確立了“非法證據(jù)排除”規(guī)則，而且還對什么是“非法”、非法證據(jù)排除的范圍和排除的程序一一作了明確具體的規(guī)定。2證據(jù)裁判原則。關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第2條規(guī)定：“認定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)。”3程序法定原則。關于辦理死刑案件審查

8、判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第3條規(guī)定：“偵查人員、檢察人員、審判人員應當嚴格遵守法定程序，客觀、全面地收集、審查、核實和認定證據(jù)。”4證據(jù)質證原則。關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第4條規(guī)定：“經(jīng)過當庭出示、辨認、質證等法定調查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)。”以上四項規(guī)則，在“兩個規(guī)定”中已經(jīng)條文化，此四項規(guī)則不僅是我國刑事司法運用證據(jù)經(jīng)驗的科學總結和升華，更重要的是在立法上有突破和創(chuàng)新。證據(jù)裁判原則是對刑事訴訟法第3條“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規(guī)定”這一規(guī)定的突破，因為程序法定原則，不僅包含“嚴格遵守法律問題”，更重要的

9、內容是要充分地認識到“證據(jù)問題也是程序問題”，以及證據(jù)的收集、保管、保全、移送、返還、出示、質證、認定等各個環(huán)節(jié)都是一個嚴格的行為規(guī)范和法定程序問題，這一原則的確立把訴訟證據(jù)的立法、守法、執(zhí)法全部囊括其中，它是正當法律程序原理在證據(jù)法中的具體運用和體現(xiàn)。非法證據(jù)排除規(guī)則的形成和確定，如前所述更是我國民主與法治史上一個重要的里程碑，它標志著我國司法程序的進步、文明、民主進入一個新的歷史階段，其現(xiàn)實意義和歷史意義不可低估；庭審交叉詢問的質證規(guī)則，突出規(guī)定了證據(jù)的出示、辨認、質證等環(huán)節(jié)，并明確規(guī)定只有經(jīng)過法庭調查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的根據(jù)。這一規(guī)定主要是針對當前在證據(jù)的運用中“重庭下

10、，輕庭上”、“重庭外，輕庭內”的偏向，庭審程序異化，法庭審判走過場、形式主義的一些錯誤做法，把質證規(guī)則作為訴訟進行的一項重要的證據(jù)規(guī)則，以確保證據(jù)的質量。另外，質證規(guī)則的確立，對證人出庭難、律師辯護難、書面審理盛行等種種訴訟痼疾的醫(yī)治，將會起到更大的作用，以促進刑事審判方式的改革。（二）審查判斷證據(jù)的程序中所體現(xiàn)出的證據(jù)規(guī)則第二類證據(jù)規(guī)則是在運用證據(jù)的程序規(guī)定中體現(xiàn)出來的，有以下5項，這5項規(guī)則均在各種證據(jù)的審查判斷的程序中有所體現(xiàn)或明示。1關聯(lián)性證據(jù)規(guī)則。關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第6條第4項規(guī)定：“物證、書證與案件事實有無關聯(lián)。對現(xiàn)場遺留與犯罪有關的具備檢驗鑒定條件的血跡、

11、指紋、毛發(fā)、體液等生物物證、痕跡、物品，是否通過DNA鑒定、指紋鑒定等鑒定方式與被害人的相應生物檢材、生物特征、物品等作同一認定?！钡?項規(guī)定：“與案件事實有關聯(lián)的物證、書證是否全面收集?！钡?3條第8項規(guī)定的“鑒定意見與案件結論事實有無關聯(lián)”，第30條第4項規(guī)定的“鑒定意見與證明對象沒有關聯(lián)的”不能作為案件的根據(jù)。第27條規(guī)定“內容與案件事實無關聯(lián)性的”視聽資料不能作為定案的證據(jù)等等，都充分明確地體現(xiàn)了證據(jù)關聯(lián)性規(guī)則。筆者認為，關于證據(jù)關聯(lián)性規(guī)則，無論從立法，還是到司法實務，必須加以高度重視，因為證據(jù)事實與案件事實之間的關聯(lián)性問題，是認定案件事實的生命之所在，它直接關系到案件的質量問題，從某

12、種意義上講，關聯(lián)性決定著證據(jù)的可采性，關聯(lián)性決定著定罪量刑案件事實的質量，而且這一規(guī)定的運用，不僅涉及到案件的每一個證據(jù)，而且還與全案證據(jù)的運用息息相關，因此，從立法到實務，必須對關聯(lián)性規(guī)則倍加重視。2意見證據(jù)排除規(guī)則。關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第12條第3款規(guī)定：“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外?！蔽覈F(xiàn)行刑事訴訟法沒有關于意見證據(jù)的規(guī)定。這次增加這一規(guī)定，有利于規(guī)范證人如實提供他們所感知的案件事實的證明活動，以避免將自己主觀的推斷、評論、猜測、估計、假設、想象作為證言適用，從而對案件事實做出錯誤的判斷。3原始證據(jù)優(yōu)

13、先規(guī)則。關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第8條規(guī)定：“據(jù)以定案的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當由有關部門保管、處理或者依法應當返還時，才可以拍攝或者制作足以反映原物外形或者內容的照片、錄像或者復制品。物證的照片、錄像或者復制品，經(jīng)過與原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明為真實的，或者以其他方式能證明其真實的，可以作為定案的根據(jù)。原物的照片、錄像或者復制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作為定案的根據(jù)?！逼溥€規(guī)定：“據(jù)以定案的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以使用副本或者復制件。書證的副本、復制件，經(jīng)與原件核實無誤或者經(jīng)鑒定證明為真實的，或者以其他方式確

14、能證明其真實的，可以作為定案的根據(jù)。書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋的，書證的副本、復制件不能反映書證原件及其內容的，不能作為定案的根據(jù)?！钡?條規(guī)定：“不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)。”把原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則引入刑事訴訟，其目的在于促使偵查機關更加努力地收集具有真實性的原始證據(jù)，從而更準確及時地查明案件事實，實現(xiàn)實體正義。4補強證據(jù)規(guī)則。關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第22條規(guī)定：“對被告人供述和辯解的審查，應當結合控辯雙方提供的所有證據(jù)以及被告人本人的全部供述和辯解進行?！薄氨桓嫒送デ肮┦鲆恢?，庭審中翻供，但被告人不能合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據(jù)相矛盾，

15、而庭前供述與其他證據(jù)能夠相互印證的，可以采信被告人庭前供述?！薄氨桓嫒送デ肮┦龊娃q解反復，但庭審中供認的，且庭審中的供述與其他證據(jù)能夠印證的，可以采信庭審中的供述；被告人庭前供述和辯解反復，庭審中不供認，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不能采信庭前供述。”這些規(guī)定明確地按照補強證據(jù)規(guī)則的要求，不能只靠口供定案，所有的口供必須與其他證據(jù)相印證，用其他證據(jù)加以補充和強化，才能認定案件事實。5直接言詞原則?！皟蓚€規(guī)定”確立了有限的直接言詞規(guī)則，規(guī)定了證人應當出庭作證的情形。關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第15條規(guī)定：“具有下列情形的證人，人民法院應當通知出庭作證；經(jīng)依法通知不出庭作證證人的

16、書面證言經(jīng)質證無法確認的，不能作為定案的根據(jù)：（一）人民檢察院、被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的；（二）人民法院認為其他應當出庭作證的。證人在法庭上的證言與其庭審前證言相互矛盾，如果證人當庭能夠對其翻供作出合理解釋，并有相關證據(jù)印證的，應當采信庭審證言。對未出庭作證證人的書面證言，應當聽取出庭檢察人員、被告人及其辯護人的意見，并結合其他證據(jù)綜合判斷。未出庭作證證人的書面證言出現(xiàn)矛盾，不能排除矛盾且無證據(jù)印證的，不能作為定案的根據(jù)?！边@一規(guī)定針對當前我國證人出庭難、質證難的現(xiàn)狀與問題，確立了有限的直接言詞規(guī)則，即控辯雙方有異議的和對定罪量刑有重大影響的證人應當出

17、庭接受質證。這一規(guī)定完全符合我國當前的實際情況，也解決了實際問題。從實體上說有利于保障正確認定案件事實，從程序上說更有利于保障當事人的質證權。以上所涉及的九大證據(jù)規(guī)則的出臺，之所以稱之為刑事證據(jù)規(guī)則體系初步形成，主要是因為這些證據(jù)規(guī)則有運用證據(jù)的基本原則證據(jù)裁判原則和程序法定原則；有審查判斷證據(jù)的排除規(guī)則非法證據(jù)排除規(guī)則、意見證據(jù)排除規(guī)則；有審查判斷證據(jù)的運行規(guī)則質證規(guī)則、關聯(lián)性規(guī)則、原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則、補強證據(jù)規(guī)則、有限的直接和言詞證據(jù)規(guī)則。從基本原則到證據(jù)排除再到證據(jù)審查判斷的運行過程已經(jīng)涵蓋了運用證據(jù)認定案件事實的全過程，反映了辦案的客觀規(guī)律。所以，筆者認為，雖然還不健全，“以程序法定原則

18、的規(guī)定而言，其未能凸顯正當法律程序的意蘊。程序法定原則是刑事證據(jù)法中的中心原則，它需要靠具體的證據(jù)規(guī)則、收集、審查判斷證據(jù)的具體程序加以體現(xiàn)。”3但已具備了刑事證據(jù)規(guī)則的初步框架或體系。任何一個法治國家，關于證據(jù)制度的形成與發(fā)展，尤其是證據(jù)規(guī)則的確立和規(guī)則體系框架的形成，都要經(jīng)歷一個從無到有，從初步確立到逐步完善的過程，我國正沿著這一發(fā)展軌跡向前推進！三、非法證據(jù)排除規(guī)則的確立世界上任何一個法治國家，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，嚴格依法辦案，都是必須做的一件事，這也是依法治國的一個重要的條件，只是時間早晚而已。我國在建國60年后確立這一規(guī)則，已經(jīng)是比較快的國家之一。美國1776年7月4日發(fā)表獨立宣言

19、，1914年通過威克斯案正式在聯(lián)邦確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，認為通過違反聯(lián)邦憲法第四修正案的不合理的搜查扣押所取得的證據(jù)不能在聯(lián)邦法庭上使用去反對被告人。這一規(guī)定直至1961年的馬普案中，美國最高法院將違反聯(lián)邦憲法第四修正案的非法證據(jù)排除規(guī)則全面適用于聯(lián)邦和各州。1964年通過馬修案，明確如果未經(jīng)被告同意，在律師不在場的情況下進行訊問所取得的口供，侵犯了律師幫助權，則為非法證據(jù)，要予以排除。1966年美國最高法院審理了米蘭達訴亞利桑那州案，創(chuàng)造了米蘭達警告，也可稱之為米蘭達規(guī)則。該規(guī)則確認了非法證據(jù)排除規(guī)則也適用于非法取證的言詞證據(jù)，確立對犯罪嫌疑人在第一次訊問時必須明確給米蘭達警告的先例，即明

20、確告訴被逮捕人：(1)你有權保持沉默；(2)你所講的一切都可在法庭上作為不利于你的證據(jù)；(3)你有權獲得律師幫助，訊問時律師可以在場；(4)如果沒有錢委托律師，我們將為你指定一名律師。違背以上四條之一的，均為非法證據(jù)。美國的非法證據(jù)排除規(guī)則，從1914年產(chǎn)生到推廣執(zhí)行，經(jīng)歷了近百年的歷史，真正執(zhí)行也是近50年的事情，即從20世紀50年代的“正當程序革命”開始，重申了“人權保障原則”而展開。非法證據(jù)排除規(guī)則并非美國所獨有，1984年12月10日，第39屆聯(lián)合國大會第93次全體會議通過了禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約。該公約第15條要求：“每一締約國應確保在任何訴訟程序中，不

21、得援引任何業(yè)經(jīng)確定系依酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施行酷刑者刑訊逼供的證據(jù)?！钡诿绹涠x和要求有所不同，2003年美國喬治敦大學法律雜志第32版刑事訴訟年度評論認為，排除規(guī)則的具體要求是：通過直接或者間接違反聯(lián)邦憲法第四、第五或者第六修正案而獲得的證據(jù)，控方不得在審理中用來證明被告人有罪。當法庭不恰當?shù)夭杉{了違反排除規(guī)則的證據(jù)，將會導致判決的撤銷，除非能夠排除合理懷疑地證明該錯誤屬于無害錯誤。根據(jù)這一定義，美國非法證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)是聯(lián)邦憲法第四、第五和第六修正案，其適用范圍僅限于刑事訴訟，并且在刑事訴訟中也只是“不得在審理中”作為“用來證明被告人有罪”的實體證據(jù)，但是這

22、一規(guī)則不僅適用于違反憲法權利所直接獲得的證據(jù)，也適用于通過違法證據(jù)得到的其他證據(jù)。由此可以看出，任何一個法治國家，在刑事訴訟法中確立非法證據(jù)排除規(guī)則，勢在必行。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，標志著民主與法治的進程和進步，更是訴訟民主、訴訟文明的必然要求。就我國民主與法治的進程而言，確立非法證據(jù)排除規(guī)則，其歷史意義和現(xiàn)實意義更為顯現(xiàn)。人民群眾關心的刑訊逼供問題屢禁不止，導致冤假錯案時有發(fā)生，從云南的杜培武案到河南的趙作海案，還有湖北的佘祥林案，近十年來出現(xiàn)的這些錯案，一個根本的原因就是由偵查訊問時的刑訊逼供而引起的，刑事訴訟中的刑訊逼供問題已經(jīng)形成一種頑癥，如不下決心解決這個問題，就會關系到公安司法機

23、關的公信力問題，關系到執(zhí)政黨的公信力問題。因此，近年來伴隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，在刑訴法的修改過程中，對如何解決刑訊問題，我國將形成治理刑訊逼供這一頑疾的證據(jù)科學體系。其內容有三：一是世界的司法部門紛紛呼吁要在刑事訴訟法的修改中確立“不得強迫任何一個公民自證其罪”的原則；二是確立非法證據(jù)排除規(guī)則；三是實施偵查訊問時的全程同步全面錄音、錄像和律師在場的制度，同時刪除刑事訴訟法第53條關于偵查訊問時，犯罪嫌疑人、被告人應當如實陳述的規(guī)定?？傊?，伴隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和實施，如果在刑訴法修改中把“不得強迫自證其罪”原則和錄音、錄像、律師在場等三項制度納入刑事訴訟法中，我國刑事證據(jù)制度可以稱

24、之為“有了一個跨越式”的發(fā)展，其歷史意義不可低估。誠然，已經(jīng)確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，尚存幾處不盡人意、不很完善的地方，諸如，非法證據(jù)排除的范圍有限，排除的方法措施還不太完善，排除非法證據(jù)的配套措施還未出臺等等。但是，筆者認為，瑕不掩瑜，任何一個國家對非法證據(jù)排除問題，都經(jīng)歷了一個從“確立到完善”的發(fā)展過程。我們應當首先肯定確立非法證據(jù)排除規(guī)則的歷史意義，然后再通過實踐針對問題，找出不斷完善的方法與措施，包括各種配套措施的出臺。那種全盤否定的態(tài)度和做法是不合時宜的。四、證據(jù)適用規(guī)范中的程序法定“兩個規(guī)定”確立了“證據(jù)問題也是程序問題”的科學命題，實實在在地把刑事證據(jù)的適用程序法定化、條文化。它不

25、僅明確規(guī)定了程序法定原則，而且還比較詳細、具體地規(guī)定了適用證據(jù)的三大程序：一是非法證據(jù)的排除程序；二是對法定的物證、書證、證人證言等9種證據(jù)（包括新增加的電子數(shù)據(jù)證據(jù)）的收集、審查、核實、判斷真?zhèn)蔚木唧w程序；三是對全案證據(jù)的綜合審查判斷程序。這些規(guī)定的出臺充分說明了證據(jù)問題說到底也是個程序問題，只有嚴格按照法定程序適用證據(jù)，才能保證案件的質量，才能防止冤假錯案。另外，在關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定中，對司法實務中經(jīng)常適用的辨認程序、間接證據(jù)的運用程序、量刑證據(jù)的適用等都做了具體規(guī)定。這些規(guī)定的出臺，使人們清楚地看到證據(jù)的收集、運用，認定案件事實的過程，每一步和每一環(huán)節(jié)都是程序問題

26、。告誡人們脫離法定程序去收集運用證據(jù)，必然會漏洞百出，甚至會走偏方向。關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第3條規(guī)定：“偵查人員、檢察人員、審判人員應當遵守法定程序，全面、客觀地收集、審查、核實和認定證據(jù)。”這一規(guī)定把程序法定原則列為收集、審查、判斷和認定證據(jù)的基本規(guī)則，它標志著證據(jù)問題說到底也是個程序問題，對證據(jù)的運用離不開法定的程序。這是近現(xiàn)代證據(jù)法學的一項重要的特征與內涵，把法律正當程序理念引入證據(jù)法，這是司法文明、民主進步的一個重要標志。但是，對這個問題的認識，學界并不是一致的，個別學者認為在證據(jù)法中規(guī)定程序法定原則有點不倫不類，也有人認為，“程序法定原則是刑事證據(jù)法中的核心原則

27、，它需要靠具體的證據(jù)規(guī)則，收集、審查判斷證據(jù)的具體程序加以體現(xiàn)。在我國，沉默權規(guī)則、自白任意性規(guī)則等的缺失，將會直接影響非法證據(jù)排除規(guī)則的功效；實物證據(jù)的獲取委諸于偵查機關的自我決定，證據(jù)合法的條件過低，不符合程序法定原則的內在要求。有學者認為，籠統(tǒng)地將關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第3條的規(guī)定直接界定為程序法定原則不是十分準確。”4筆者認為這些看法是值得商榷的。首先，作為刑事證據(jù)的收集、審查、核實、判斷和認定，由于其關系到人身自由和生命財產(chǎn)，事關重大，每一個環(huán)節(jié)都必須依法推進，尤其是死刑案件，把程序法定原則列為證據(jù)規(guī)則，不是不倫不類，而是名正言順和應有之義。其次，由于某些配套措施

28、的缺失或不完備，而否定程序法定原則進入證據(jù)法的看法也是沒有根據(jù)的。如前所述，“兩個規(guī)定”中非法證據(jù)排除程序、各種法定證據(jù)的適用程序、全案證據(jù)的判斷程序的詳細規(guī)定，正是程序法定原則的具體體現(xiàn)，更是正當法律程序理念的具體運用?！俺绦蚍ǘㄔ瓌t是近現(xiàn)代以來世界法治國家刑事訴訟制度發(fā)展的基本態(tài)勢和趨勢，它是現(xiàn)代憲政民主政治對刑事訴訟程序設計和運作的基本要求，它反映的是，刑事訴訟中國家權力的運作應當受到法律的限制以及涉訟公民的基本人權應當受到法律保障和救濟的目標。正是基于程序法定原則在現(xiàn)代刑事訴訟中的重要地位，有學者將其稱為帝王原則，并稱沒有程序法定原則，就沒有現(xiàn)代刑事訴訟法?！?當然也可以說，沒有程序法

29、定原則，就沒有現(xiàn)代證據(jù)法。非法證據(jù)排除程序的具體規(guī)定充分地彰顯了秩序的價值。其具體體現(xiàn)在以下5個方面。1科學地界定了非法言詞證據(jù)的內涵及外延非法證據(jù)包括非法的言詞證據(jù)和非法的實物證據(jù)。由于什么是非法實物證據(jù)，國內外都存有爭議，因此這一次規(guī)定中只科學地界定了非法言詞證據(jù)。關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定開宗明義，在第1條就規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)?！狈欠ㄑ栽~證據(jù)概念的核心問題是如何界定“非法”問題，“非法”有輕有重，有一般違法和嚴重違法，所取得的證據(jù)有非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)。筆者認為，關

30、鍵是要緊緊抓住是否侵犯了被訊（詢）問人的憲法所規(guī)定的基本權利，不能把一般的程序違法的證據(jù)統(tǒng)統(tǒng)稱之為非法證據(jù)而加以排除。例如，關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第14條規(guī)定：“證人證言的收集程序和方式有瑕疵的，通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采信。”另外，關于“非法手段”的內涵和表述問題，也是界定非法證據(jù)概念的一個關鍵問題。我們習慣于把“非法”界定為刑訊逼供和暴力、威脅等。其實這種界定與我國參加并批準實施的一些國際條約對“非法”所規(guī)定的內容相比，仍不夠明確。綜合一些國際條約關于“非法”的界定，一般包括：(1)暴力取證；(2)以精神折磨的方法取證；(3)用不人道的方法所獲取的

31、證據(jù)；(4)使用藥品取證等等。相比之下，這樣規(guī)定會更加完備。2明確規(guī)定了排除非法證據(jù)的訴訟階段關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定第3條規(guī)定：“人民檢察院在審查批捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的依據(jù)?！钡?條規(guī)定：“被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應當先行當庭調查。法庭辯論結束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應當進行調查?！边@就是說非法證據(jù)的排除，在審查批捕、審查起訴、庭審宣讀起訴書后，法庭辯論結束前均可進行依法排除。3排除非法證據(jù)的范圍對于非法

32、言詞證據(jù)，包括犯罪嫌疑人和被告人的供述、證人證言、被害人的陳述，關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定適用絕對排除的原則，該規(guī)定第2條明確指出：“非法言詞證據(jù)，應當依法予以排除，不能作為定案根據(jù)。”對于非法實物證據(jù)，適用相對排除，即附條件排除的原則，該規(guī)定第14條指出：“物證、書證的取得方法嚴重違反法律規(guī)定，致使嚴重影響公正審判的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)?！狈欠▽嵨镒C據(jù)是否排除，以是否嚴重影響公正審判為條件。這樣規(guī)定是由于實物證據(jù)不同于言詞證據(jù)，當前我國取得實物證據(jù)的手段、條件尚不完備，因為我國刑事偵查的科技手段和秘密偵查手段，無論是從立法還是從科學技術的發(fā)展程度，還遠遠落后于同刑

33、事犯罪斗爭的實際需要，落后于刑事犯罪智能化水平。所以，我們對非法證據(jù)排除的范圍還不能像英美各國那樣，全部實行絕對排除，對非法實物證據(jù)只能實行有限排除或者附條件地排除。4比較詳細具體地規(guī)定排除非法證據(jù)的程序關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定對如何排除非法證據(jù)規(guī)定了具體的操作規(guī)程，這些具體的程序對于避免因為采納非法證據(jù)而導致冤假錯案的發(fā)生將起到非常重要的作用。同時，通過排除程序，可以使訴訟當事人和人民群眾看得見、摸得著公平、公正、正義的人民司法。這些程序包括：(1)程序的啟動。該規(guī)定的第4、5、6條規(guī)定了比較詳細的啟動程序：一是啟動的主體，由被告人及其辯護人提出；二是啟動的形式，可以是書面

34、的，也可以是口頭的，口頭告訴的由人民法院工作人員或辯護律師作出筆錄，并由被告人簽名或者捺指??；三是啟動的時間，可以在開庭前，也可以在起訴書副本送達后、開庭前，或開庭中啟動；四是啟動的內容，包括涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據(jù)。對于由辯方啟動說明以上各項內容，筆者認為這是當事人行使辯護權的一項重要的訴訟權利，不能混同為舉證責任，更不能隨意提什么“證明責任倒置”。(2)法庭審查和法庭調查。(3)舉證責任及證明方法。該規(guī)定第7條不僅明確了非法證據(jù)證明責任由公訴方承擔，而且還明確規(guī)定了證明的方法，如提供訊問筆錄，提交原始的訊問錄音錄像，提請法庭通知有關在場人員出庭作證，依法

35、通知訊問人員（偵查人員）出庭作證等等。(4)雙方質證程序。該規(guī)定第7條的最后一款規(guī)定：“控辯雙方可以就被告人審判前供述取得的合法性問題進行質證、辯論?！?5)法庭處理程序。該規(guī)定第10條和第11條對非法證據(jù)經(jīng)庭審的處理、法庭對被告人審判前供述的合法性問題作出裁定，如公訴人的證明達到確實、充分的尺度，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的，法庭確認供述的合法性，準許當庭宣讀、質證；否則，法庭對該供述予以排除，不作為定案的根據(jù)。關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定的第二部分和第三部分用了36個條款詳細地規(guī)定了各類各種證據(jù)的審查、認定和證據(jù)的綜合審查和運用的程序。其突出的特點是彰顯程序，反映過程

36、，聯(lián)系實際，解決問題，體現(xiàn)正義。我國1996年修改后的刑事訴訟法關于證據(jù)的規(guī)定只有8個條款，包括：(1)證據(jù)及其種類；(2)證據(jù)收集的一般原則；(3)運用證據(jù)的原則；(4)向單位和個人收集證據(jù)；(5)重證據(jù)、重調查研究、不輕信口供的原則；(6)證人證言的審查判斷；(7)證人的資格和義務；(8)證人及其近親屬的保護等。就以上8條規(guī)定的內容而言，原則、籠統(tǒng)、操作性極差，由于其是我們歷年來辦案經(jīng)驗的原則性總結，加上當時的立法背景，這些規(guī)定多數(shù)是一般性的指導性口號，與辦案的實際過程和具體運用存在著相當?shù)木嚯x，公、檢、法干警總結了一句話：不好用。新出臺的規(guī)定針對刑事證據(jù)的收集、審查、定案等訴訟各個環(huán)節(jié)的

37、運用，作了比較詳細的規(guī)定，一改過去的原則、籠統(tǒng)之弊，從這個意義上說它是對刑事訴訟法的修改和發(fā)展，是刑事訴訟法再修改的前奏。5對法定的各種證據(jù)的審查和認定關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定緊緊抓住對各種證據(jù)審查的內容、范圍、來源、關聯(lián)性，以及對瑕疵證據(jù)和非法證據(jù)的處理等等，通過審查程序來確定各種證據(jù)的證據(jù)力和證明力，即每一種證據(jù)進人訴訟的資格、條件是否合法，每一種證據(jù)對案件事實的證明作用、功能是什么。例如關于物證、書證的審查與認定，該規(guī)定的第6條規(guī)定了審查的內容；第7條規(guī)定了生物物證（血跡、指紋、足跡、字跡、毛發(fā)、體液、人體組織等痕跡和物品）審查的方法；第8條強調原始物證優(yōu)先原則；第9條

38、規(guī)定非法物證之排除以及瑕疵物證之補正；第10條規(guī)定了對物證的辨認和存疑物證、書證的處理。再如關于證人證言的審查和證明力的確定。該規(guī)定的第11條規(guī)定了對證人證言審查判斷的內容，亦即如何確定證人證言的證明力；第12條規(guī)定了非法證言和證人提供的意見證據(jù)的排除；第13條規(guī)定了證言取得的形式不合法應予排除；第14條規(guī)定了瑕疵證言的補正；第15條規(guī)定了證人的出庭質證問題；第16條規(guī)定了對證人作證的保護措施。因篇幅文字所限，對于其他各種證據(jù)的審查和運用，不再一一列舉，值得提出的是對實際工作中所出現(xiàn)的電子證據(jù)這一新型證據(jù)的運用，該規(guī)定的第29條總結了實際工作的經(jīng)驗，做出了規(guī)定：“對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)

39、上聊天記錄、網(wǎng)絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，應當主要審查以下內容：（一）該電子證據(jù)存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質是否與打印件一并提交；（二）是否載明該電子證據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等；（三）制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章；（四）內容是否真實，有無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形；（五）該電子證據(jù)與案件事實有無關聯(lián)性。對電子證據(jù)有疑問的，應當進行鑒定。對電子證據(jù)，應當結合案件其他證據(jù)，審查其真實性和關聯(lián)性?！贝送?，該規(guī)定第30條還針對偵查工作中使用辨認這種偵查手段經(jīng)常出現(xiàn)

40、的問題，以及辨認的程序和結果作出具體規(guī)定。關于間接證據(jù)的適用規(guī)則，就辦案實際而言，比較混亂，什么是間接證據(jù)，如何運用間接證據(jù)，適用時應遵循什么樣的規(guī)則等等，都是需要認真回答的問題。關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定對間接證據(jù)適用的條件和規(guī)則在第30條有針對性地作出了規(guī)定：“沒有直接證據(jù)證明犯罪行為系被告人實施，但同時符合下列條件的可以認定被告人有罪：（一）據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)查證屬實；（二）據(jù)以定案的間接證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）據(jù)以定案的間接證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；（四）依據(jù)間接證據(jù)認定的案件事實，結論是唯一的，足以排除一切合理懷疑；（五）運

41、用間接證據(jù)進行的推理符合邏輯和經(jīng)驗判斷?！标P于全案證據(jù)的綜合審查和運用，尤其是法官如何準確地行使自由裁量權，怎樣才能做到公正、公平，實現(xiàn)實體正義，關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定結合我國的情況，總結了具有中國特色的實際經(jīng)驗，要求辦案人員從各個證據(jù)與待證事實的關聯(lián)程度，各個證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行審查判斷，并規(guī)定了一個判斷的標準，即合理排除矛盾，才能作為定案的根據(jù)；還規(guī)定了法官對存疑證據(jù)的處理程序：“法庭對證據(jù)有疑問的，可以告知出庭檢察人員、被告人及其辯護人補充證據(jù)或者作出說明；確有核實必要的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調查核實。法庭進行庭外調查，必要時可以通知出庭檢察人員、辯護人到場。出庭檢察人員、辯護人一方或者雙方不到場的，法庭記錄在案?！辫b于量刑程序改革的成果即將在全國各級人民法院推廣，量刑證據(jù)的