建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的主要問題

1、建設(shè)施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的主要問題在于，一、依法簽訂前期合同是施工企業(yè)防止法律風(fēng)險(xiǎn)的前提，進(jìn)行施工中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，積極行使法律賦予的建設(shè)工程價(jià)款是， 賠償權(quán)優(yōu)先，一、依法簽訂前期合同是施工企業(yè)防止法律風(fēng)險(xiǎn)的前提，另一方面，無效合同問題(一)建設(shè)工程合同無效的六種情況1、承包人未取得建筑企業(yè)施工資格的合同(一)建筑企業(yè)按資質(zhì)分類：建筑工程施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)、勞動(dòng)(2)資質(zhì)等級(jí)和承包范圍，第一是依法簽訂前期合同，是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的前提，一、無效合同問題(一)建設(shè)工程合同無效的六種情況2，承包人超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的合同。 (1)在實(shí)踐中大量存在，為了充實(shí)業(yè)績(jī)，

2、努力提高資質(zhì)。 司法解釋想放松，但建設(shè)部堅(jiān)決否認(rèn)。 (2)承包人在超過資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程完成前取得相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，合同有效。 第一，依法簽訂前期合同工作是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的前提，一、無效合同問題(一)建設(shè)工程合同無效的六種情況3、無資格的實(shí)際施工者以有資格的建設(shè)工程企業(yè)名義簽訂的合同。 (1)形式(2)允許他人以本企業(yè)名義承包工程的(3)依賴于行為；(4)法律結(jié)果(5)視為行政結(jié)果，第一，依法簽訂前期合同是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的前提，另一方面，無效合同問題(一)建設(shè)工程合同無效的六種情況4； 建設(shè)工程應(yīng)該招標(biāo)但不招標(biāo)(一) 招標(biāo)投標(biāo)法和工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)

3、范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的規(guī)定(二)不招標(biāo)的施工項(xiàng)目，依法簽訂前期合同是施工企業(yè)防止法律風(fēng)險(xiǎn)的前提，另一方面，無效合同問題(一)建設(shè)工程合同無效的六種情況5， 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)，中標(biāo)無效(一) 1) 招標(biāo)投標(biāo)法第50、52、53、54、55、57條規(guī)定6種招標(biāo)人的禁止行為(即“商談”、“包圍標(biāo))(二)行政結(jié)果，第一，依法簽訂前期合同，這是施工企業(yè)法律規(guī)定的。 無效合同問題(一)建設(shè)工程合同無效的六種情況6、非法轉(zhuǎn)包、非法分包(1)分包和非法分包(2)非法分包： 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第78條規(guī)定的四種情況(3)法律結(jié)果(4)行政結(jié)果(5)勞務(wù)分包除外。 6、非法轉(zhuǎn)包、非法轉(zhuǎn)包。 第一，依法做前期合

4、同簽訂工作是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的前提，(2)無效合同的處理(當(dāng)事人之間) 1，處理原則：無效合同有效處理(工程結(jié)算時(shí)) 2，處理方式： (1)竣工檢查合格，約定參照合同支付工程款的法律實(shí)踐依據(jù)(2) 竣工檢查不合格：修復(fù)后竣工檢查不合格修復(fù)后竣工檢查不合格建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過失的情況1 :總承包公司非法承包行為與業(yè)主簽訂的建設(shè)工程施工合同解除，承包某省總承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱a企業(yè))某廣場(chǎng)的建設(shè)工程，業(yè)主和合同價(jià)款5600萬元該合同簽訂后，a企業(yè)又與另一家家具有總承包資格的施工企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱b企業(yè))簽訂了合同價(jià)款4500萬元的施工合同，該b企業(yè)實(shí)際施工。 該施工合同與a企業(yè)和業(yè)主

5、簽訂的建設(shè)工程施工合同的承包范圍和合同條款基本一致，有合同協(xié)議、共同條款、專用條款等部分構(gòu)成，其中差額為1100萬元向a企業(yè)b企業(yè)征收的管理規(guī)定費(fèi)。之后，所有者多次進(jìn)行設(shè)計(jì)變更，增加工程量，所有者支付工程款，導(dǎo)致其施工工期延遲，費(fèi)用增加，所以a企業(yè)多次向所有者提出工期和費(fèi)用索賠，所有者以未承認(rèn)的a企業(yè)非法轉(zhuǎn)包為由，向法院提起了與a企業(yè)解除合同的訴訟。 案例： 2007年，a公司對(duì)b公司進(jìn)行了煙臺(tái)市某小區(qū)住宅共計(jì)12家商品住宅的建設(shè)、安裝工程，簽訂了建設(shè)工程的施工合同。 本合同適用建設(shè)部和國(guó)家工商總局制定的GF-1999-0201建設(shè)工程施工合同的示范文本。 2008年6月工程竣工后，b公司向a

6、公司提交了竣工結(jié)算報(bào)告書，但在合同約定的審查期間的28天內(nèi)，a公司沒有回復(fù)。 b公司向法院起訴，要求a公司支付工程款和利息共計(jì)4000多萬元，確認(rèn)對(duì)有關(guān)工程擁有建設(shè)工程款優(yōu)先賠償權(quán)。 起訴書上說：“因?yàn)閍公司沒有在約定的期限內(nèi)回答b公司提交的竣工結(jié)算文件，所以根據(jù)雙方的合同約定，a公司認(rèn)為b公司認(rèn)可了提交的竣工結(jié)算報(bào)告書。” b公司主張的根據(jù)是雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同約定了結(jié)算條款“適用建設(shè)部、財(cái)政部公布的規(guī)則”，發(fā)包人在約定期間內(nèi)不答復(fù)承包人提交的竣工結(jié)算報(bào)告書，認(rèn)為發(fā)包人認(rèn)可了承包人提交的結(jié)算報(bào)告書。 實(shí)際上，a公司收到b公司提交的竣工結(jié)算報(bào)告書后，雖然在合同約定期間內(nèi)沒有回答，但之后經(jīng)

7、過a公司委托的審計(jì)機(jī)構(gòu)的初步審計(jì)，b公司提交的竣工結(jié)算報(bào)告書水分大，審查減額初步計(jì)算到800萬以上。 如果b公司的主張成立，對(duì)a公司來說損失很大。 很明顯這個(gè)合同的內(nèi)容對(duì)a公司不利。 我們作為a公司的代理人，決定從合同的效力開始。 如果合同無效，b公司的“決算報(bào)告書被訂貨者認(rèn)可”的主張就不能成立。 工程成本不鑒定就不能確定，合同無效，建設(shè)工程的優(yōu)先受益權(quán)也不能成立。 收集證據(jù)，發(fā)現(xiàn)了a、b公司招標(biāo)前簽訂的協(xié)議書。 本協(xié)議書對(duì)工程項(xiàng)目的概況、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款的計(jì)算方式等作出了簡(jiǎn)單的約定。 所有內(nèi)容都是一張紙，協(xié)議書的存款日期在項(xiàng)目招標(biāo)之前。 這證明雙方在招標(biāo)前談判工程的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，中標(biāo)合同

8、無效。 如果合同無效，合同中發(fā)包人批準(zhǔn)承包人提交的結(jié)算報(bào)告的約定也無效，工程成本必須接受司法鑒定。 這個(gè)協(xié)議書提交法庭后，法官支持我們的意見，開始請(qǐng)求鑒定工程成本。 鑒定的結(jié)果雙方都接受，事件的調(diào)停結(jié)束了。 第一，依法簽訂前期合同是建設(shè)企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的前提，第二，承包合同簽訂時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制點(diǎn)(一)承包人的資格和資質(zhì)審查：第一，依法簽訂前期合同，是建設(shè)企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的前提， 第二，簽訂分包合同時(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制點(diǎn)(二)工程分包中應(yīng)注意的問題1、建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)總承包必須自己完成2、分包必須得到建設(shè)部門書面同意3， 承包人必須自己完成分包工程施工，不得分包4、工程承包不能解除總承包企

9、業(yè)的任何責(zé)任和義務(wù)。 第一，依法簽訂前期合同是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的前提二、承包合同簽訂時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制點(diǎn)(三)本公司采用的勞務(wù)合同存在問題： 1、勞務(wù)分包的模型(1)包(即承包包裝材料)模型(2)清包(3) 區(qū)別3、法律風(fēng)險(xiǎn)，第一，依法簽訂前期合同是施工企業(yè)防止法律風(fēng)險(xiǎn)的前提，三、黑白合同(一)定義(二)理解： 1、必須經(jīng)過招標(biāo)合同2、不是招標(biāo)合同3、申報(bào)不是合同生效的依據(jù)。該條與合同的效力無關(guān)，只明確結(jié)算的根據(jù)。 (1)定義，第一，依法簽訂前期合同是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的前提，四、合同解除問題一、原則：合同簽訂后，不得解除或轉(zhuǎn)讓；二、需要解除或轉(zhuǎn)讓特殊情況3360的，必須得到當(dāng)初參加

10、招標(biāo)或合同審查的有關(guān)人員的批準(zhǔn)未解決的三、處理形式： (1)解除原合同簽訂新合同；(2)簽訂關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓的三方協(xié)議，第二是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，情況2 :某大樓的土建工程采用GF-1999-0201 建設(shè)工程施工合同（示范文本）簽約。 合同價(jià)款2800萬，開設(shè)、竣工日期分別為2002年7月1日、2003年6月30日。 發(fā)包人推遲了進(jìn)度款、電力供給量不足、工程量增加、設(shè)計(jì)變更等因素，工程于2004年5月31日通過竣工驗(yàn)收，交給業(yè)主使用，這項(xiàng)工程最終結(jié)算額3200萬元。 截至2007年8月30日，該發(fā)包人實(shí)際支付2650萬元，按合同約定向承包人借550萬元。 此后，承包人多次要求工程款的，向

11、法院提起訴訟，要求支付馀額及其利息共計(jì)610萬元。 對(duì)工程公司的申訴，發(fā)包人提出反訴，以工程逾期竣工的335為理由，約定以“工程逾期竣工，推遲一天，處罰合同總額萬分之五”的合同支付逾期竣工的違約金469萬元。 以屋頂有大面積的泄漏、墻壁的裂縫為理由，承包人以無故不修理為理由，要求承包人賠償120萬元的損失。 第二，施工中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，第一，工期和施工進(jìn)度(一)開、竣工日期的確定1、竣工日期2、竣工日期3、竣工日期(竣工日期與竣工日期的差異)，第二，施工中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，第二，實(shí)際施工日期的認(rèn)定(一)承包人(2)承包人沒有證明實(shí)際開工日期的證據(jù)，

12、但有開工報(bào)告書的情況下，必須將開工報(bào)告中記載的開工日期認(rèn)定為實(shí)際開工日期；(3)承包人沒有證明實(shí)際開工日期，沒有開工報(bào)告的情況下，必須以合同約定的開工日期為基準(zhǔn)。 根據(jù)上述認(rèn)定方法，可以知道如何提交實(shí)際開工日期。 第二，進(jìn)行施工中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，一、工期和施工進(jìn)度(一)開、竣工日期的確定3、竣工日期的認(rèn)定司法解釋第十四條的認(rèn)定方法： (1)雙方確認(rèn)的日期是竣工日期(2)建設(shè)工程竣工檢查合格的， 竣工驗(yàn)收合格的日期為竣工日期(注意) (3)承包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人延遲驗(yàn)收，承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為竣工日期(4)未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用，轉(zhuǎn)移占用建設(shè)工程的日期為

13、竣工日期。 (理由)第二，施工中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，一、工期和施工進(jìn)度(二)影響工期的因素1、施工許可證2、工程延期金3、設(shè)計(jì)變更4、圖紙延遲5、工程量增加6、質(zhì)量鑒定7、建設(shè)部門其他原因8、一周內(nèi)因非施工部門的原因斷水、停電、 屏氣停止時(shí)間累計(jì)超過8小時(shí)9，發(fā)生不可抗力事件，第二是施工中進(jìn)行履約管理是防止施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，第一，工期和施工進(jìn)度(三)證明標(biāo)準(zhǔn)1，路線： (1)關(guān)鍵路線(2)非關(guān)鍵路線2，工期順延天數(shù)認(rèn)定統(tǒng)一證明標(biāo)準(zhǔn)司法證明標(biāo)準(zhǔn)： (1)導(dǎo)致工期延遲的事項(xiàng)(2) -重要線路。第二，施工中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，第一，工期和施工進(jìn)度(四)工

14、程簽證和索賠1、工程簽證的定義和特征2、工程索賠的定義和特征3、索賠程序4、工程簽證和索賠業(yè)務(wù)中應(yīng)堅(jiān)持的原則是如何建設(shè)單位拒絕施工單位發(fā)文5、慎重簽訂補(bǔ)充協(xié)議和會(huì)議議事記錄，第二是施工中進(jìn)行履約管理，是防止施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，第二是工程質(zhì)量法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和管理(一)發(fā)生質(zhì)量問題的階段1、施工過程2、竣工檢查過程的施工單位立即申請(qǐng)竣工檢查，竣工檢查不合格或有缺陷的項(xiàng)目負(fù)責(zé)修理第二，進(jìn)行施工中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，第二，工程質(zhì)量法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制(第二)保證期從檢驗(yàn)合格之日起計(jì)算。 建設(shè)部門提前使用的，從實(shí)際使用之日起計(jì)算保修期。 第二，施工中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)

15、的關(guān)鍵，(二)保證期在正常使用的條件下，工程建設(shè)的最低保證期是(一)基礎(chǔ)設(shè)施工程、住宅建筑基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)規(guī)定的合理使用年限；(二)屋頂防水工程、有防水要求的廁所； 房間和外壁面的防漏為5年(3)供暖、制冷系統(tǒng)為2個(gè)供暖、制冷期間(4)電線管路、給排水管道、設(shè)備的安裝和裝修工程為2年(5)其他項(xiàng)目的保證期間是約定的。 第二，施工中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，第二，關(guān)于工程質(zhì)量法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制(三)保證的法律規(guī)定1 .竣工驗(yàn)收合格前2 .工程竣工驗(yàn)收后【情況3】某房地產(chǎn)公司與施工企業(yè)之間的包圍結(jié)構(gòu)質(zhì)量糾紛事件，合同：年9月21日，某施工企業(yè)與房地產(chǎn)公司雙方約定：施工企業(yè)承

16、包范圍為項(xiàng)目鉆孔灌注樁工程施工、基坑圍護(hù)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)、施工的總承包價(jià)格為人民幣970萬元，該總承包價(jià)格由施工企業(yè)承包使用，一次性承包死亡，包括承包安全、承包加固等費(fèi)用。 履約：施工企業(yè)委托某大學(xué)設(shè)計(jì)圍護(hù)結(jié)構(gòu)，設(shè)計(jì)方案經(jīng)政府主管部門審查，經(jīng)房地產(chǎn)公司、監(jiān)理單位批準(zhǔn)。 施工企業(yè)根據(jù)這個(gè)方案進(jìn)行了施工。 【發(fā)現(xiàn)了質(zhì)量問題】，挖掘前房地產(chǎn)公司認(rèn)為施工單位委托設(shè)計(jì)和施工的圍護(hù)結(jié)構(gòu)有安全危險(xiǎn)，組織專家進(jìn)行論證。 經(jīng)過論證，專家認(rèn)為，圍護(hù)結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)不考慮路面的活載荷，同時(shí)在施工中存在不規(guī)范的行為，圍護(hù)結(jié)構(gòu)存在安全危險(xiǎn)，應(yīng)采取加強(qiáng)措施。 據(jù)此，房地產(chǎn)公司要求施工企業(yè)加固，施工企業(yè)認(rèn)為按照合同的約定很難得到加固費(fèi)用

17、，所以不想實(shí)施加固從施工現(xiàn)場(chǎng)撤退。 房地產(chǎn)公司另外委托其他公司根據(jù)加固圖進(jìn)行根樁、壓實(shí)注入、鋼管支撐和混凝土壓板和圓梁加固。 但是，最終由于施工企業(yè)留下的危險(xiǎn)性，局部位移超過了50毫米，*機(jī)械工廠的房屋破裂。 因此，房地產(chǎn)公司采取了應(yīng)急措施。 加強(qiáng)發(fā)生費(fèi)用287萬元。 【起訴】由于雙方未能就結(jié)算達(dá)成協(xié)議，施工公司提起訴訟，房地產(chǎn)公司也就質(zhì)量等問題起訴了別的事件。 【審理】審理中，施工單位圍護(hù)結(jié)構(gòu)質(zhì)量沒有問題，當(dāng)時(shí)實(shí)施的加固方案也不合理，不經(jīng)濟(jì)。 之后，法院委托某鑒定機(jī)構(gòu)鑒定包圍結(jié)構(gòu)的質(zhì)量是否存在問題，有質(zhì)量問題時(shí)是否需要加強(qiáng)，需要加強(qiáng)時(shí)實(shí)施的加強(qiáng)是否合理。 鑒定機(jī)關(guān)經(jīng)過鑒定發(fā)行鑒定報(bào)告書，報(bào)告書除了就上述三個(gè)問題作出了鑒定的結(jié)論外，還提出了合理的加強(qiáng)方案，推算出了155萬元。第二，施工中的履約管理是施工企業(yè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵，第二，工程質(zhì)量法律風(fēng)險(xiǎn)防范和控制(四)對(duì)施工部門工程修理應(yīng)注意的法律問題1，對(duì)建設(shè)部門提出的質(zhì)量問題，處理原則： (1