淺析我國未遂犯處罰的理論基礎和現(xiàn)實聚訟

1、淺析我國未遂犯處罰的理論基礎和現(xiàn)實聚訟【摘要】從未遂犯概念伊始，刑法學界對未遂犯的研究從未間斷過，學界爭議較大的莫過于未遂犯的處罰問題。而在未遂犯的處罰問題中，有客觀未遂論、主觀未遂論以及折中未遂論，但因為學界缺少統(tǒng)一和有說服力的未遂處罰理論學說支撐而導致出現(xiàn)了司法實踐中操作混亂，破壞了司法的統(tǒng)一性和權威性。根據(jù)我國的刑事限制，采取主客觀相統(tǒng)一的未遂論符合我國的現(xiàn)實需求?！娟P鍵詞】未遂論；處罰基礎；主觀主義；客觀主義；主客觀相統(tǒng)一未遂犯是近現(xiàn)代世界各國刑事立法中在犯罪形態(tài)上的一項重要內容，從其誕生的最初年代起，便受到刑法立法和刑法理論的重視，在具體的司法實踐操作中存在諸多問題。筆者將在厘清未遂

2、犯相關概念的基礎上，來具體分析未遂犯的處罰理論基礎，并分析我國未遂犯所遵循的處罰理論和其應然取向，為下文進一步分析罪數(shù)形態(tài)中的未遂處罰問題做好鋪墊。一、未遂犯概述在盛行結果責任主義的古代法中并沒有未遂的概念，處罰未遂是近代刑法的特色之一。一般認為，統(tǒng)一的未遂概念最早是由意大利后期注釋法學者提出的，即“具有犯意，又有行為，然而犯罪尚未完成的場合?！蔽此斓睦碚撟钤缭谫Y產階級刑事古典學派創(chuàng)始人貝卡利亞所著的、至今仍廣為流傳的論犯罪與刑罰一書中得到了印證：“法律不懲罰意向，這并不是說，當犯罪剛開始以某些行為表露實施犯罪意向時不值得科處刑罰。自1981年法國刑法典中首次確認未遂之立法例后，未遂犯的處遇更

3、是成為各國刑法典中不可或缺的一項制度。筆者認為在對未遂犯相關疑難問題展開探討之前，有必要先對未遂的概念進行簡單的梳理。未遂犯的概念，世界各國各地區(qū)的立法規(guī)定和理論表述不盡相同，但是歸納總結主要有兩種模式：一種是以德日刑法典為模式的廣義未遂犯概念，指的是行為人已實施犯罪，而未發(fā)生行為人所預期的結果的情況。這一概念模式中，未遂犯不僅包括著手實施犯罪后由于意志以外的原因而未達到既遂的情況，也包括著手實施犯罪后由于自動放棄犯罪意志或自動中止犯罪而未達到既遂的情況。第二種是以法國刑法典為模式的狹義未遂犯概念，是指已經(jīng)著手于犯罪的實行，不是由于自己的意思而未遂的情況，也稱之為障礙未遂。這種模式將行為人在犯

4、罪過程中自動中止犯罪或者自動有效防止犯罪結果的發(fā)生而未達到既遂的情況稱為中止犯，以區(qū)別未遂犯。我國刑法第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！边@無疑是采用了狹義的未遂犯概念，將犯罪未遂與犯罪中止區(qū)分開來。我國堅持主客觀相統(tǒng)一的原則來定義犯罪，同樣，對于未遂這類犯罪未完成形態(tài)也應該堅持主客觀相統(tǒng)一的觀點。這一未遂犯概念，為未遂特征的確定以及正確適用未遂犯的處罰理論原則奠定了基礎，同時為下文中具體論述罪數(shù)形態(tài)中的未遂處罰問題確立了指導思想，即在主客觀相統(tǒng)一的原則基礎上來劃分罪數(shù)形態(tài)的既遂與未遂，并統(tǒng)一其未遂處罰規(guī)則。二、未遂犯處罰的理論基礎從未遂犯的概念和其演

5、化的進程中不難發(fā)現(xiàn)，作為現(xiàn)代刑事立法中一項基本制度的未遂，其可罰性已經(jīng)得到了現(xiàn)代刑法理論的普遍支持，但對未遂犯承擔刑事責任的理論基礎問題在學界仍存在較大的爭議。對未遂犯承擔刑事責任的理論基礎的不同認識，關系到對未遂犯其他相關問題的看法，因此，在探究未遂犯的疑難問題之前，有必要先對未遂犯處罰的理論根據(jù)進行梳理和澄清。在大陸法系國家，未遂犯的處罰依據(jù)無疑是未遂犯的理論基礎，它主要解決的是：刑法對于未實現(xiàn)既遂行為予以刑事處罰的實質理由何在？是立法的任意規(guī)定還是基于某種價值的考慮和選擇？在當前世界范圍內未遂犯的理論研究中，雖然英美法系國家在未遂犯的定罪和處罰上也形成了相應的制度和規(guī)則，但是對于未遂犯處

6、罰的理論基礎之類的原則問題研究較少，故本文以德日為代表的大陸法系中出現(xiàn)的相關理論為主展開探討。在大陸法系的刑法理論中，主要出現(xiàn)了客觀的未遂論、主觀的未遂論以及折中的未遂論等未遂犯處罰理論分歧。三、我國未遂犯處罰的理論基礎和應然取向未遂犯的相關問題在司法實踐中錯綜復雜，厘清我國未遂犯的處罰理論依據(jù)，明確我國究竟應采取哪種未遂犯的處罰理論，不僅對于貫徹罪刑法定原則相關的刑事政策，以及保持刑法的謙抑性具有重要意義，也對司法實踐中處理實際問題具有不可忽視的指導作用。有觀點質疑，主客觀相一致的未遂論其認定主觀上具備的犯罪故意和客觀上具備的刑法所禁止的危害行為是未遂犯負刑事責任的主客觀根據(jù)，可既遂犯也是“

7、主觀上具備了犯罪故意和客觀上具備了刑法所禁止的危害行為”，否則行為人不構成犯罪。針對以上質疑，筆者認為，首先要明確的是在主客觀相統(tǒng)一的未遂犯理論中，認為未遂犯應予以處罰的基礎是：未遂犯雖然沒有完成犯罪，但是其具有一定的社會危害性，而且有的還發(fā)生了一些實際的危害結果，所以需要給予處罰。同時也應看到，堅持故意犯罪的完成形態(tài)與未完成形態(tài)負刑事責任的根據(jù)均為行為符合主客觀相統(tǒng)一的犯罪構成，并不意味著犯罪的完成形態(tài)與未完成形態(tài)的犯罪構成是完全統(tǒng)一、毫無差別的。理論上通常用基本的犯罪構成和修正的犯罪構成來解決犯罪完成形態(tài)和未完成形態(tài)構成要件中具體要件內容上的不同。因此，上述的質疑是不必要的。首先，從立法上

8、分析，我國刑法第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！睂τ谶@一規(guī)定，很難簡單地來認定我們國家采用的是客觀的未遂論、主觀的未遂論抑或是折中的未遂論。我國刑法中對于未遂犯的概念和處罰原則進行了明文規(guī)定。這意味著對于沒有造成實際損害結果的犯罪未遂，在我國刑法中是作為犯罪予以處罰的。不僅如此，刑法條文中對與未遂類似的預備犯、中止犯也都規(guī)定了要予以處罰，可見我國刑法并沒有以發(fā)生實際損害結果作為成立犯罪的條件，即單從刑法條文的規(guī)定中，可以得出我國沒有完全徹底的貫徹客觀主義的未遂論。再看我國刑法第23條第2款規(guī)定，對于“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！?/p>

9、這其中“可以”作為一種授權性規(guī)范的表述方式，一方面，對于未遂只是規(guī)定可以從寬處罰，如果不從寬也是可以，這樣的規(guī)定也就包含了對于未遂犯的處罰可以不區(qū)別對待的含義，我們有理由相信這可能是基于未遂犯體現(xiàn)了行為人主觀惡性的一面而作出的規(guī)定。由此可見，我國現(xiàn)行刑法表面上看似采取了主觀的未遂論，但實際操作中卻堅持了客觀的未遂論處罰理論，因此，我國對未遂犯的處罰是兼具主客觀兩個方面，采取了主客觀相統(tǒng)一的未遂論立場。最后堅持主客觀相統(tǒng)一的未遂論，符合當今刑事政策下尊重刑法謙抑性原則的要求。刑法的謙抑性又稱刑法的節(jié)儉性或經(jīng)濟性，指的是立法者應力求以最小的支出不用或者少用刑罰來獲取最大的社會效益，從而有效的預防和制止犯罪。謙抑性的價值要求對危害社會的行為，只有在道德、行政、民法等手段不足以制止時，才可以作為犯罪處理。以主客觀相統(tǒng)一的未遂論來限定未遂犯的處罰范圍，在一定程度上將某些未遂行為排除在刑法的調控范圍之外，可以恰當?shù)拇_定犯罪圈和刑罰圈?！緟⒖嘉墨I】1