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1、2010-9-5,國際私法,(主講人李小紅),第二章國際私法淵源,目的與要求: 明確國際私法四大淵源及各自的地位; 重點掌握國內(nèi)立法與司法判例兩種淵源。我國國際私法的立法模式; 了解國際條約、國際慣例兩種淵源,一、國內(nèi)立法,(一)地位及立法模式 國內(nèi)立法是國際私法最古老的淵源之一。 分散立法式:1804年法國民法典 專章專篇式: 單行立法式:1896年德國民法施行法;1988年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī),1804年法國民法典第三條,有關(guān)警察和公共治安的法律,對于居住于 法國境內(nèi)的居民均有強行力。 不動產(chǎn),即使屬于外國人所有,仍適用法 國法律。 關(guān)于個人身份與法律上能力的法律,適用 于全體法國人,即使
2、其居住于國外時亦同。,一、國內(nèi)立法,(二)我國的立法狀況,我國是何種立法模式?,二、司法判例,1.司法判例是否是我國國際私法的淵源? 2.司法判例(案例)在我國的作用。,三、國際條約,(一) 國際條約是國際私法的重要淵源 1 . 種類 2 . 生效路徑,三、國際條約,【思考題】中國1982年民事訴訟法(試行)第189條規(guī)定: “中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的,適用該國際條約的規(guī)定。但是,我國聲明保留的條款除外?!?這表明我國采取何種方式使國際條約在國內(nèi)生效?,三、國際條約,(二) 中國締結(jié)或加入的有關(guān)國際私法的條約 在外國人民事法律地位方面,締結(jié)或參加的公 約有:192
3、5年本國工人與外國工人關(guān)于事故賠 償?shù)耐却龉s;1951年關(guān)于難民地位的 公約及1967年關(guān)于難民地位的議定書; 1979年關(guān)于消除對婦女一切形式歧視的公約 等。,三、國際條約,在沖突法方面,我國尚未加入專門的沖突法公 約,但在參加的有關(guān)國際條約中涉及到了沖突法條 款,如1969年國際油污損害民事責任公約。 在程序法方面,1986年我國加入了1958年承 認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約,1992年加入了解 決國家與他國國民間投資爭端公約,1997年加入 了關(guān)于從國外獲取民事或商事證據(jù)公約。,三、國際條約,在實體法方面,我國參加的國際條約較多,主要集中在國際貨 物買賣、國際貨物運輸、知識產(chǎn)權(quán)的國際
4、保護等方面,如1980年 聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約;1966年國際船舶載重線條 約;1972年國際海上避碰規(guī)則公約;1974年聯(lián)合國班 輪公會行動守則公約;1929年關(guān)于統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī) 則的公約及1955年關(guān)于修訂統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公 約的議定書;1883年保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約;1886年 保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約;1891年商標國際注冊馬德 里協(xié)定;1952年世界版權(quán)公約;1967年成立世界知識 產(chǎn)權(quán)組織公約等。此外,我國還同許多國家簽訂了雙邊投資保護 協(xié)定、貿(mào)易協(xié)定等,其中也包含了大量的調(diào)整涉外民事關(guān)系的實體 法規(guī)范。,四、國際慣例,(一)“國際習慣”與“國際慣例”辨析
5、 (二)關(guān)于國際慣例作為國際私法的淵源問題:沖突法上的國際慣例與實體法上的國際慣例,五、國際私法淵源綜述,1.如果這四種淵源同時存在,哪種淵 源優(yōu)先適用?哪種淵源補充適用? 2.這四種淵源中哪些屬于國內(nèi)法淵 源?哪些屬于國際法淵源?,【法條】,民法通則第142條:“涉外民事關(guān)系的法律適用,依照本章的規(guī)定確定。 中華人民共和國締結(jié)或者參加的條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的除外。 中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例。”,五、國際私法淵源綜述,國內(nèi)立法、司法判例、國際條約、國際慣例四 種淵源前二種
6、是國內(nèi)法淵源,后二種是國際法淵源。 在不同的國家,因著不同的法律傳統(tǒng)他們的地位也不 同。從我國的角度分析,一般認為國內(nèi)立法是大陸法 系的主要淵源,是英美法系的輔助淵源;司法判例則 是大陸法系的輔助淵源,是英美法系的主要淵源;國 際條約是四個淵源中應(yīng)優(yōu)先適用的淵源;國際慣例是 補充適用的淵源。,閱讀材料:,在我國現(xiàn)行法律體制下,判例不是法律的淵源,它只對具體案件具有約束力,不能作為法院處理案件的法律依據(jù),但在目前的情況下,承認司法判例在國際私法中的淵源地位,對指導(dǎo)法院的審判,發(fā)展我國對外經(jīng)濟民事關(guān)系,維護中外雙方當事人的合法權(quán)益,推動我國國際私法的立法進程均有重要意義。 在我國的司法實踐中,司法判例主要通過三種方式來發(fā)揮作用: 第一,最高人民法院對有關(guān)涉外民事關(guān)系的立法或司法審判中出現(xiàn)的 具體問題所作出的“解答”、“批復(fù)”等指示性司法解釋,它們是司法判例的高級表現(xiàn)形式。 第二,最高人民法院針對地方各級人民法院的個案請求所作出的各種“答復(fù)”、“批復(fù)” 等,對下級法院審
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