法律移植[001].ppt

1、小組成員： 顧琛毅 安會杰 劉崗鋒 胡姝陽 馮韻雅,中國目前法律移植制度的缺陷 及解決辦法,法律移植的概念 法律移植的必要性 法律移植的方式 關(guān)于法律移植制度的缺陷 我國關(guān)于法律移植的態(tài)度與實踐 總結(jié)我國現(xiàn)行法律移植制度的現(xiàn)狀與建議,提 綱,一、法律移植的概念,1）概念 在鑒別、認同、調(diào)試、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)規(guī)范、原則制度、法律理念等）使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。 2）特征 法律移植的對象是本國之外的法律 法律移植兼具立法和司法雙重性 法律移植的內(nèi)容不僅包括他國的法律制度，還包括法律觀念和法律理論以及法律體系等 法律移植

2、并不只是消極的，也是人們一種積極的，創(chuàng)造性的甚至原創(chuàng)的工作,二、法律移植的必要性,1）為了實現(xiàn)現(xiàn)代化 受“公法”文化的影響，我國是個具有悠久人治傳統(tǒng)的國家，歷史上沒有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承。 在傳統(tǒng)的法律文化不能提供有效本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比大規(guī)模的制定法律更能提供效率。,2）為了社會發(fā)展 從社會發(fā)展的角度來看，一個社會要想取得發(fā)展，必須對外開放以及吸收不同的文化。 從市場經(jīng)濟體制的角度來看，我國法制的發(fā)展既要立足于中國社 會主義法制實踐，又要吸納世界法律文化精華，通過以符合本國法治發(fā)展方向移植市場經(jīng)濟發(fā)達國家的某些法律作為自己國家法律的基干，來構(gòu)建屬于本國的

3、市場經(jīng)濟的法律體系 。,二、法律移植的必要性,二、法律移植的必要性,3）為了法治發(fā)展的國際化趨勢 根據(jù)世界法律發(fā)展的規(guī)律來看，法制的構(gòu)建和法治的現(xiàn)代化都必然導(dǎo)引其國際化，即通過法律移植的途徑努力借鑒和學(xué)習(xí)國外法治建設(shè)和法制發(fā)展的有益經(jīng)驗，并在一些必要的場合和部位實現(xiàn)其國際接軌，以充分利用人類法律文化的共同財富，吸納世界的已有成就，從而收到簡約我國法制和法制現(xiàn)代化的歷史行程之功效，使其一開始就站在一個比較高的起點上。,二、法律移植的必要性,4）法律移植本身的優(yōu)越性 與來自于實踐的立法相比，法律移植的試驗成本較低，周期短，見效快。 適時的移植相關(guān)法律，有助于及時的調(diào)整改革發(fā)展帶來的新的社會關(guān)系，防

4、止滯后性。 法律移植可以最大程度的參考國際慣例和各國普遍做法，避免了國際間不必要的個性差異而人為地增加交易成本。,三、法律移植的方式,1）立法移植 指的是一國的立法機關(guān)通過立法程序，引進他國立法程序或某些具體法律制度并將其制定為本國法律。 立法移植是法律移植中最常見、最基本的移植方式。 相比于其他的法律移植方式而言，立法移植相對容易的多，且成效較快。 通過立法移植方式能夠迅速實現(xiàn)一國法律體系的改弦更張，但如何能使引進來的外國法律更好地發(fā)揮其功效，從“紙面上”落實到普通國民的“行動中”，而不致因為本土法文化的現(xiàn)實阻力過大淪為一紙具文，這就需要我們考慮其他法律移植方法的交互運用。,三、法律移植的方

5、式,1）立法移植 例如：日本明治維新。日本明治維新后禁用了短短的30年時間通過立法機關(guān)引進法、德等歐洲大陸國家的各部法典，建立了一套資產(chǎn)階級的法律體系，基本實現(xiàn)了法律制度的近代化。,明治維新三杰 坂本龍馬 高杉晉作 吉田松陰,三、法律移植的方式,2）司法移植 指的是一國的司法機關(guān)在適用法律時，直接援引外國的法律制度、理論與司法判例并將其內(nèi)化為本國的法律。 司法移植通過司法機關(guān)的審判活動，將外國法律知識運用于本國的司法實踐當中，從而對該國法治的基本進程產(chǎn)生重要的影響。 有日本學(xué)者認為，立法移植對繼受國產(chǎn)生的影響是巨大的，因為它意味著某種新制度的突然建立，而司法移植對繼受國的沖擊則比較小，因為它只

6、涉及某類具體的案件對固有法所產(chǎn)生的影響是漸進的，所以不會造成社會的劇烈變革。,三、法律移植的方式,3）法律理論與觀念的移植 指的是一國通過立法、司法、法律教育與研究等法律實踐活動，引進、吸收外國的法律思想、法律學(xué)說，由此帶動全體國民的法律觀念與法律意識的轉(zhuǎn)變。 “法發(fā)展的重心不在立法、不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會本身?！眾W地利法學(xué)家埃希利。 有學(xué)者認為，法律觀念的移植不僅是而且可以說是法律移植的核心要素。,四、法律移植的缺陷,1）“左”的政治思維對法律移植的影響依然較大 近二十年多來，中國對法律移植研究與實踐的發(fā)展是在實事求是、解放思想、更新觀念、打破傳統(tǒng)的理論禁區(qū)當中獲得的。在其中，法

7、律移植的研究和實踐不時受到“左”的和“右”的政治思維傾向的影響，特別是“左”的政治傾向在法學(xué)界還根深蒂固，其對我國法律移植研究與實踐的負面影響仍是相當大的。法學(xué)界的學(xué)者們每每提出一個新的觀點或見解，總是有人戴著“左”的政治透鏡來審查，動不動就給戴上一頂頂政治帽子，致使對法律移植的理論與實踐不能得到客觀的研究、論證，很顯然，如果不繼續(xù)在法治領(lǐng)域清除“左”的政治思維傾向的影響，我國法律移植很難有正確的發(fā)揮其應(yīng)有的作用。,1）“左”的政治思維對法律移植的影響依然較大 近二十年多來，中國對法律移植研究與實踐的發(fā)展是在實事求是、解放思想、更新觀念、打破傳統(tǒng)的理論禁區(qū)當中獲得的。在其中，法律移植的研究和實

8、踐不時受到“左”的和“右”的政治思維傾向的影響，特別是“左”的政治傾向在法學(xué)界還根深蒂固，其對我國法律移植研究與實踐的負面影響仍是相當大的。法學(xué)界的學(xué)者們每每提出一個新的觀點或見解，總是有人戴著“左”的政治透鏡來審查，動不動就給戴上一頂頂政治帽子，致使對法律移植的理論與實踐不能得到客觀的研究、論證，很顯然，如果不繼續(xù)在法治領(lǐng)域清除“左”的政治思維傾向的影響，我國法律移植很難有正確的發(fā)揮其應(yīng)有的作用。,四、法律移植的缺陷,四、法律移植的缺陷,2）明顯的拿來照搬的痕跡 由于法律移植的研究的不深入和不成熟，雖然我們說近二十年來我國法律移植研究和實踐取得了很大的進步和不小的成績，但我國法律移植的理論內(nèi)

9、涵尚未有質(zhì)的飛躍和升華，還只是屬于淺層次的理論研究，而法律移植被誤認為是單純的照搬和抄襲別國的法律成果，忽略考慮我國本土的法律文化和歷史、國家意識、本國資源等綜合因素，這樣進行法律移植的實踐中表現(xiàn)盲目的花費大量的人力和物力所移植的外國法律，并不能發(fā)揮預(yù)期的效用，不具有可操作性而形同虛設(shè)。,四、法律移植的缺陷,3）功利主義傾向嚴重 從歷史的角度來看，新中國成立后，在社會主義法制建立伊始就對法的繼承、法律移植的理論開始研究與探討，但那畢竟是剛起步，就由于國內(nèi)形勢的急劇變化而被迫中斷。因此并未對如何進行法律移植形成自己的學(xué)術(shù)理論傳統(tǒng)，對法律移植的功用缺乏深入的、清醒的認識，對如何應(yīng)用法律移植的理論并

10、沒有對這一問題給予足夠的重視，而是大量地移植西方現(xiàn)行的法律，在法律移植時也主要是移植一些制度和技巧而沒有移植法律精神，從而帶來很大的盲目性和急功近利性。其效果是許多法律無法得到實施，法律移植就成為中國在經(jīng)濟改革實踐出現(xiàn)什么問題一時沒有相關(guān)規(guī)定就以法律移植名義將外國的同樣的法律照抄解決當務(wù)之急的工具。,四、法律移植的缺陷,4）我國現(xiàn)在的法律體系中有著大量的舶來品，其中不乏許多二手、三手貨 它們的命運各不相同，有的在法律的理論和實踐中發(fā)揮著巨大的作用，有的卻被作為一堆死板的文字被束之高閣。究其原因，我們認為這一定程度上可以歸咎為“外來”與“本土”的沖突。無論什么法律，它的作用的充分發(fā)揮依賴于當?shù)氐?/p>

11、法律文化?；蛘哒f，移植來的法律，必須和本土的移植時的文化達到某種程度的契合，才可能真正達到成功的法律移植。,五、我國關(guān)于法律移植的態(tài)度,在全球法律重構(gòu)進程的推動下，我國法制現(xiàn)代化運動中借鑒和移植了大量外國法律。,六、我國法律移植的實踐,物權(quán)法對國外的法律制度有諸多方面的借鑒和成功的制度移植，表現(xiàn)在：,1）借鑒并采用了物權(quán)制度中的通行技術(shù)規(guī)則。 例如，作為物權(quán)法基本結(jié)構(gòu)技術(shù)原則的物權(quán)絕對原則、物權(quán)法定原則、物權(quán)公示原則，在物權(quán)法的總則中均得到了肯定(第2、5、6條等)；在不動產(chǎn)登記制度中，明確了債權(quán)合同與物權(quán)變動的效力區(qū)分原則(第15條)、不動產(chǎn)登記薄的效力強 于不動產(chǎn)權(quán)屬證書規(guī)則(第17條)、

12、更正登記與異議登記的規(guī)則(第19條)、登記機構(gòu)因登記錯誤造成損失的賠償責(zé)任(第2l條)等；在動產(chǎn)交付制度中，采行了“準不動產(chǎn)登記”規(guī)則(第24條)和在手交付、指示交付、占有改定的規(guī)則(第2527條)；對于非因法律行為而發(fā)生物權(quán)變動的諸種情形及其規(guī)則，物權(quán)法也作了系統(tǒng)規(guī)定(第2831條)；在物權(quán)的保護一章中，確認并規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)制度(第3436條)。在物權(quán)法分則中，關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)、共有、所有權(quán)取得的特別規(guī)定、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、占有等制度的規(guī)定，也都大量借鑒、移植了立法例上的通行作法和規(guī)則。,六、我國法律移植的實踐,六、我國法律移植的實踐,、,適應(yīng)我國社會發(fā)展需

13、要，借鑒并引進了最先進的現(xiàn)代物權(quán)制度。我國物權(quán)法充分利用了后發(fā)的優(yōu)勢，廣泛學(xué)習(xí)、借鑒各國法律上的先進制度并結(jié)合中國的國情和需要加以引進和改造。諸如為防止物權(quán)法的僵化而采用物權(quán)法定原則的緩和態(tài)度、為保護期房預(yù)購人利益而設(shè)立的預(yù)告登記制度、因應(yīng)土地的立體化利用需要的空間利用權(quán)制度、相鄰關(guān)系中的不可量物侵害的防免制度、自然資源的有償使用制度、最高額抵押權(quán)和最高額質(zhì)權(quán)制度、浮動抵押制度、基金份額和應(yīng)收賬款質(zhì)押制度和應(yīng)收賬款質(zhì)押的電子登記制度、商事留置權(quán)制度，等等。,六、我國法律移植的實踐,當然，我國法律移植在實踐當中也有不適當?shù)牡胤?，例?六、我國法律移植的實踐,我國的一個典型的例子便是改革開放之初急忙移植的企業(yè)破產(chǎn)法。立法者并沒有考慮國內(nèi)的實際情況（當時還是計劃經(jīng)濟時代），就認為中國需要這樣一部法律，其結(jié)果是：單位領(lǐng)導(dǎo)們出于對自己名聲的考慮而不愿破產(chǎn)，工人擔(dān)心自己手中多年的飯碗被打碎而難于養(yǎng)家糊口也不接受破產(chǎn)，法院嫌破產(chǎn)案件費時費力而不希望看到企業(yè)破產(chǎn)，金融機構(gòu)擔(dān)心債務(wù)處理問題也不愿意看到企業(yè)破產(chǎn)，省市領(lǐng)導(dǎo)出于破產(chǎn)后處理工作繁重也不贊同破產(chǎn)。弄得企業(yè)破產(chǎn)法自己差點“破產(chǎn)”，好不尷尬。,七、總結(jié),現(xiàn)實表明，中國的法治現(xiàn)代化進程與世界發(fā)達的市場經(jīng)濟國家的法治現(xiàn)代化進程比較起來仍存在較大的差