論違約救濟方式選擇后的可變更性_殷安軍_W

1、 華東政法大學學報 2015 年第 2 期論違約救濟方式選擇后的可變更性 殷安軍* 摘 要 違約救濟方式相互排斥應區(qū)分出擇一行使這一特殊情形，尤其不應在此情形下直接認定當事人選擇了其一就等于放棄另一救濟方式。合同法第 111 條中的選擇不屬于選擇之債，不同于選擇之債中的選擇權，不必定性為形成權; 這里構成擇一競合關系，受損害方有選擇變更權。解除權為形成權的定性有其限度，學理中的不可撤銷性這一共通原則不宜因定性而一體適用。行使解除權可在區(qū)分解除權發(fā)生原因和解除 權行使條件的基礎上，進一步將解除權效力發(fā)生的認定與解除聲明是否可撤銷變更的問題作分開處理。為便 于靈活處理可分立出救濟變更問題，規(guī)范總體

2、進路應從傳統(tǒng)建立在法律行為責任基礎上的同意原則轉向采納 體現現代共同發(fā)展趨勢的信賴原則。 關鍵詞 救濟方式 選擇救濟 變更形成權 不可撤銷性 信賴原則 一、問題的提出合同當事人一方違約后，對方原則上可以在多種救濟方式之間加以自由選擇，1 這在合同法第 107 條、第 111 條等條款對違約救濟方式的并行列舉方式中即已體現，2 其中第 111 條更是明確允許受損害方可以在諸多具體的救濟方式間作出合理選擇。但在賦予非違約方多樣化救濟方式選擇的同時，另一方面也增加了其選擇的難度，更會使其面臨一些選擇的困惑甚或陷阱。比如受損害方按照第 111 條選擇了一項具 體的違約救濟方式，或依據第 96 條行使了

3、合同解除權，但事后基于各種主客觀原因，提出變更原先選擇的請 *殷安軍，清華大學法學院博士研究生。 1 隨著對瑕疵擔保責任定性和定位之爭的推進，目前我國學界已達成使用救濟方式而非責任方式的用語共識，本文予以沿用。具體 可參見崔建遠: 合同法，北京大學 2013 年版，第 443 頁; 韓世遠: 合同法總論，法律 2011 年版，第 612 頁; 李永軍: 論債法中的本土化概念對統(tǒng)一債法體系之影響，載中國法學2014 年第 1 期。 2 王利明教授指出合同法強調合同的救濟方式由非違約方自由選擇，體現了對當事人合同自由的充分尊重，具體參見王利明: 合同法研究( 第二卷) ，中國人民大學 2011 年

4、版，第 586 頁。 74目 次 一、問題的提出 二、救濟方式相互排斥與放棄三、選擇、選擇之債與選擇權 四、解除權之形成權定性厘清五、選擇變更問題的分立基礎六、選擇變更的信賴原則進路 殷安軍 論違約救濟方式選擇后的可變更性 求，需要轉采其他更適合的違約救濟方式時，是否應予準許? 這時即會產生選擇變更的現實法律問題，3 而其首先則因面臨不同價值理念的沖突而成為一項難題。 限制甚或禁止選擇后的變更是自羅馬法以來就一直存在的法律理念，這從如下羅馬法諺中即可看出: “假如一人已經作出了他的選擇，則不應再事后提出反對”。4 誠然，人們在做出選擇后應受其意思表示的約束，不得再隨意變更，因為一個人的選擇往往

5、會與他人相關，隨意變更會使與之前選擇相關的其他人處于不利地位; 另一方面，隨意變更也會使做出選擇的人可因此逃避他們選擇所帶來的不利后果，違背選擇的責任性原理。即出于法律明確和程序安定的考慮，受損害方對救濟方式做出選擇后，也應遵循上述選擇變更的 限制原理。 但早在羅馬法中就存在體現與上述法理念相抗衡的另一法律拉丁語，即選擇變更權，5 此詞的生命力同樣非常頑強，至今仍頻頻出現于德國債法文獻中，而其探討的主題就是如何確保救濟方式選擇權人事后變 更其救濟選擇的問題。6 更值得重視的是，現代法律理念對選擇的不可變更性漸漸變得寬容起來，人們有時會被賦予做出選擇后變更的“第二次機會”。7 而通過采取這一更為

6、人性化的理性立場，不僅有利于消除權利人選擇的顧慮，使其不因選擇的行使而遭受過分意外的痛苦和懲罰，而且也可以使救濟選擇的制度更 加完善。 具體而言，違約救濟方式選擇機制的設計初衷，應是在程序上通過要求受損害方在諸多可以行使的救濟 選擇后，現代立法都開始強調要給予其“第二次機會”以挽救合同;8 兩相權衡，輕重關系明顯，這里更應當給予救濟方式選擇權人“第二次機會”，即受損害方在被法律要求做出僅具有程序性質的選擇的場合， 我們不能機械地認為一旦權利人做出了選擇，就不可被撤回或撤銷，而這在權利人因客觀原因甚或就是對方 原因而需要改變主意時，尤其應寬松處理。 但上述價值判斷的難題又因學理的傳統(tǒng)構造而使選擇

7、變更問題埋沒其中并趨于消亡。僅從我國目前學理論述來看，9 學者的天平幾乎已完全偏向了違約救濟方式選擇后即不可再變更的立場，留給權利人事后變更其之前選擇的機會所剩無幾。比如韓世遠教授在論及減價問題時就認為: 合同法第 111 條中的“選擇” 一詞，規(guī)定的是一種選擇權，且“這種選擇權性質上是一種形成權因其行使而歸于消滅，因而，權利 人無從再度行使。申言之，受損害方一旦選擇減價，便不可以再選擇其他與減價相沖突的救濟方式”。10 而上述立論的基礎則是在對救濟方式相互沖突或排斥的把握上。這涉及救濟方式相互之間的適用關 系，其中又以實際履行和合同解除的選擇關系為典型。比如王利明教授在分析時即指出: “在許

8、多情況下，3 本文之所以采中性的選擇變更這一表述，一方面是譯自英文“change of remedy”這一目前國際學界已通用的表述，另一方面則是出于想要回避我國學界就撤銷和撤回語詞之爭的考慮。崔建遠教授圍繞合同解除已提出應淡化處理這兩個用語的區(qū)分，具體論述可參見崔建遠: 合同解除探微，載江淮論壇2011 年第 6 期。 4 “ Quod semelplacuit in elections，ampliusdisplicere non potest ”in E Allan Farnsworth，Changing your Mind: The Law of egretted Deci-sions，Y

9、ale University Press，1998，p 181 5 “ iusvariandi”中文意思有變更權、改變看法的權利和選擇變更權，參見陳衛(wèi)佐: 拉丁語法律用語和法律格言詞典，法律2009 年版，第 89 頁。從本文主題出發(fā)，筆者將其選譯為選擇變更權。 6 中文論述可參見杜景林、盧諶: 現代買賣法瑕疵擔保責任制度: 定位、體系與范式規(guī)則，法律2012 年版，第185 196 頁( 被 譯為改變選擇權) ; 張金海: 論合同解除與違約損害賠償的關系，載華東政法大學學報2012 年第 4 期( 被譯為選擇變更權) 。 7 參見美弗里德曼: 選擇的，高鴻鈞等譯，清華大學 2005 年版，第

10、 116 121 頁。 8 這體現在德國新債法中強調后續(xù)履行方式的優(yōu)位性，或給予人補救權等制度的設計中，由于議題復雜這里不作展開，具體內容 可參見武騰: 人的違約補救權，載梁慧星: 民商法論叢( 第 55 卷) ，法律 2014 年版，第 1 38 頁。 9 筆者限于時間和能力，目前僅關注于學者論述這一層面，尚未去具體考察梳理我國的實際裁判例，留待以后展開。但通過學理上的 澄清和辨析這樣的基礎性工作，應當能對下一步10 韓世遠: 合同法總論，法律整理和評析作業(yè)有所幫助。 2011 年，第 684 頁。 75 華東政法大學學報 2015 年第 2 期應允許非違約方在實際履行和解除合同之間做出選擇

11、一旦非違約方選擇了實際履行，就意味著他放棄 了合同解除的權利?！?1而其觀點的基礎則在于我國學界如下的普遍認識: 實際履行與合同解除的制度目的相悖，因而兩種救濟方式相互排斥、不可兼得。即主張實際履行就不能請求解除合同，而主張解除合同就 不能請求強制履行。12 另外，在當事人現實行使其所選擇的具體救濟方式時，則要受到該種救濟權行使效力的拘束，即將第111 條中選擇權的行使與被選擇的權利的行使作區(qū)分看待，13再直接從后者出發(fā)排除權利人選擇后的變更可能，而這尤其體現在權利人行使了被定性為形成權的解除權之時。雖然目前學界對減價權是否屬于形成 權存在爭議，14但在將解除權定性為形成權的問題上，我國學界已

12、達成共識。這一共識所派生的形成權行 使后即不得再撤銷的學理會明顯排除事后的選擇變更，比如韓世遠教授在論述解除權的行使時就明確主張: “解除的意思表示不得撤銷，以免法律關系流于復雜。合同法對此雖未規(guī)定，亦應作相同解釋。”15 初步總結上述我國合同法學界在論證違約救濟方式選擇后原則上不得再予變更所采用的實體法學理論 點，16可將這些立論按照證成的難易程度和相互之間的關聯順序，概括整理為下面三大立足點: ( 一) 由于救濟方式之間相互排斥和沖突，故僅能選擇行使，而選擇了其中之一就等于放棄了另一選項; ( 二) 合同法第111 條中的選擇，規(guī)定的是一種選擇權，而其性質則為形成權; ( 三) 形成權(

13、包括上述的選擇權、解除權或部分學者所主張的減價權等) 一經行使后即歸于消滅，權利人無從再度行使，原則上即不得再予撤銷。 下面即從這三大學理障礙一一展開，嘗試通過澄清其中的誤解，并辨析一些似是而非的觀點，為非違約 人救濟方式選擇后的變更問題解決爭取一些獨立存在的空間，并適當提示一些未來學理展開和制度建構的 發(fā)展方向。本文重在證立違約救濟方式選擇后具有可變更性，至于后續(xù)如何具體在學理上建構我國的選擇 變更權，如何進一步在立法層面充實已有法律規(guī)范并提出制度構造中原則例外再例外的內在邏輯設計， 則是我國學界下一步要展開的具體工作，而非本文現在所能解決的主要問題，先予說明。 二、救濟方式相互排斥與放棄

14、在學理上認為當事人選擇后即不得再作變更的論點基礎，就是主張所選擇的兩種救濟方式存在相互排 斥從而不可兼得，17進而也就不會存在后續(xù)變更選擇的問題。這一理由從救濟方式間的邏輯關系入手，基 于這一“事理”，自然當事人不得再去主張變更選擇。如果這一論點成立，無疑將直接排除權利人的選擇變 更。但這一論點的核心和模糊點就是在救濟方式間相互排斥的把握上，對此理解如果失之過寬過泛，則會存 在很大誤用和 的可能。 救濟方式相互排斥這一論點的具體表現，除了韓世遠教授所主張的“受損害方一旦選擇減價，便不可以 11 王利明: 合同法研究( 第二卷) ，中國人民大學 2011 年版，第 328 頁。 12 崔建遠:

15、合同法，北京大學13 韓世遠: 合同法總論，法律 2013 年版，第 358 頁; 韓世遠: 合同法總論，法律2011 年版，第 613 頁。 2011 年版，第 684 頁。 14 主張減價權為形成權的學者以韓世遠教授為代表，參見韓世遠: 合同法總論，法律 2011 年版，第 679 684 頁; 而崔建遠則明確反對將減價權定性為形成權，參見崔建遠: 債權: 借鑒與發(fā)展，中國人民大學 2014 年版，第 742 746 頁; 王利明教授則認為減價權“無論是請求權還是形成權，這兩種理論都有問題”，參見王利明: 違約責任的新發(fā)展，來源: http: / / www civillaw com cn

16、 / article /default asp? id = 58810，2014 年 10 月 25 日訪問。 15 韓世遠: 合同法總論，法律 2011 年版，第 521 頁。但在崔建遠教授和王利明教授的合同法學最著中，則沒有去專門闡 述解除權的不可撤銷性，似乎對這一學理的引入仍持觀望態(tài)度，值得后續(xù)關注。 16之所以這里限定在實體法學理上，是因為在程序法上( 即在具體或仲裁過程中) 也會碰到一些學理障礙，如訴的變更的 既判力等，這里限于能力不作展開，相關論述可參見張衛(wèi)平: 民事法，法律2013 年版，第 181 183 頁( 訴之變更) 、第 401 412 頁( 的既判力) 。 17 救濟

17、方式相互排斥，又稱救濟方式相互沖突，相抵觸或不相一致，表達的基本是同一個意思，只是后三者對應的是“inconsistent”的 英文原詞，而相互排斥對應的是“incompatible”的英文詞匯。本文將這些用詞作同等含義對待，并為表達方便( 尤其是在轉述他人觀點時) 會有所混用，先予說明。 76 殷安軍 論違約救濟方式選擇后的可變更性 再選擇其他與減價相沖突的救濟方式”這一直接觀點外，主要以實際履行和合同解除這兩者的適用關系為 其典型例證，但筆者認為，在我國法的概念體系背景下，直接以這兩者原則方向上“制度目的相?！本蛿喽▋?種救濟方式相互排斥不可兼得，進而得出選擇一種即放棄另一種救濟方式的結論

18、，必須予以謹慎從嚴認定。 首先看實際履行的涵蓋范圍，這主要與我國合同法的概念用語有關。我國法并未采用實際履行、強制履 行或強制實際履行這些學理術語，而是選用了繼續(xù)履行和要求履行這種中性表述，并在此外又規(guī)定了內涵和 外延都很模糊的“采取補救措施”，對其定位則一直不是很清楚，有學者是將其放在實際/ 強制履行節(jié)下論述， 并認為其屬于實際/ 強制履行的一種表現方式。18 但這就會帶來問題: 如果認為至少可將第 111 條中的“修理、更換、重作”納入“采取補救措施”的范疇，19又將其進一步納入實際/ 強制履行的范疇，這時就會出現這些救濟方式仍然可以和解除合同并存適用的可能，可見這其中肯定有一個或多個邏輯

19、環(huán)節(jié)出現了問題。 再就合同解除這一范疇而言，我國的解除制度覆蓋范圍比較廣，暫不論退貨是否一律屬于解除，也不涉 及將協議解除、因不可抗力導致合同消滅這些制度納入解除范疇的妥當性，其實可能在規(guī)范安排上我國合同法的設計思路確實與英國合同法的做法相似，20將英國合同法中合同解消( Discharge of Contract) 的諸多情形都盡力拉入了合同解除的大范疇下。但這導致對我國合同法的一些具體制度的定性更加困難，如前述的 第 111 條中退貨、第 148 條中的拒絕接受與解除合同的關系、第 162 條中的拒絕接受等等。而如果一律以這些救濟方式或路徑具有合同解除的特征，就直接否認它們與上述實際履行范

20、疇的諸多具體表現方式相沖突 無法兼容， 無疑會產生適用問題。 總之，雖然這里因涉及我國合同法上不同救濟方式的定性和定位而難以深入展開，但筆者的總體認識可提示如下，學界在主張實際履行與合同解除不可兼得時，可能更是從救濟選擇的大方向上所做的斷言，即前者是走承認合同的路線圖，而后者則是走廢棄合同的路線圖，自然難以并存。而這一路線選擇所直接影響的 應是后續(xù)具體救濟方式的不同范圍，并不應與具體救濟方式的直接選擇掛鉤。也就是說，如果再將這一方向 性的救濟路線選擇擴大適用于具體的救濟方式選擇上，可能就會出現問題。另外，基于我國合同立法的粗線 條，且各上下位救濟方式之間尚未完全整合協調，籠統(tǒng)將救濟方式之間存在

21、相互沖突作為放棄論據應當非常 謹慎。 其實就我國目前所規(guī)定的各違約具體救濟方式而言，真正在相互間構成排斥關系而難以兼容的情形可 能并不多。如果說德國新債法上的實際履行請求權和替代給付的損害賠償請求權尚可以構成，但在我國法 上損害賠償并未細化，明確承認的是損害賠償不因行使了其他救濟方式就被排除的立場( 具體體現在第 97 條后段、第 112 條等條款中) ，似乎也難以直接照搬。但應當承認，在當事人具體主張時，尤其是在其所提出的各種請求或仲裁請求中涉及損害賠償數額時，確實存在因不能并存而同時給予的情形。但在我國立 法文本背景下，尚難以就哪兩種所規(guī)定的救濟方式就一定是相互排斥關系而得出放棄的結論。

22、這里首先有必要參考英美法引入一對區(qū)分: 相互排斥和擇一行使，即應在相互排斥的一般論述中將擇一行使這種特殊情形區(qū)分出來。具體而言，在一方違約的情形，法律會給受損害方提供多種具體的救濟方式， 這正如我國合同法第 111 條所規(guī)定的情形，我們可以一般性地說在這些救濟方式間存在相互沖突或相抵觸， 但也只是說在同一時刻受害方不能就同一違約行為或損害一道提出這些救濟方式而已，即這并不就此而 意味著選擇的結束和終了。也就是說，在擇一行使的特殊情形，這些救濟方式在原則上本都可以主張，但僅 是在同一時刻針對同一損害，當事人不能立刻同時主張多個救濟方式而已，即雖然不能同時并存但是卻可以 連續(xù)并存。而在這一情形當事

23、人就會面臨這一具體現實的選擇問題，英美法學者專門將這一情形稱為救濟 18崔建遠: 合同法，北京大學 2013 年版，第353 頁; 韓世遠: 合同法總論，法律2011 年版，第608 頁。但王利明教授 2011 年版，第 577 頁。 主張應將實際履行和補救措施作區(qū)分處理，參見王利明: 合同法研究( 第二卷) ，中國人民大學19 崔建遠: 合同法，北京大學 2013 年版，第 351 頁。 20 相同觀察結論可參見朱廣新: 合同法總則，中國人民大學 2008 年版，第 399 頁。 77 華東政法大學學報 2015 年第 2 期的擇一( election of remedies) ，21而與一

24、般統(tǒng)稱的救濟選擇情形相區(qū)別。而專門就救濟擇一問題已發(fā)展出豐富的學理。正如科賓教授所總結指出的，這一學理發(fā)展的初衷從來不應是否決受損害方去尋求合適的救 濟方式，而只是要去防止就單一損害的重復填補，并去阻止那些多重的并令人惱火的主張和。22 而可能正是基于體認到要在一般廣義的救濟選擇情形中區(qū)分出擇一救濟這一特殊情形，捷克學者納普教授在 1987 年出版的一本評注國際貨物銷售合同公約( 以下直接用其英文簡稱 CISG) 的代表性書籍中，就一般的救濟排斥論點區(qū)分了客觀的和主觀的排斥性或相沖突性這兩種情形，值得加以借鑒。而所 謂的客觀排斥性是指選擇了一項救濟方式即可自動排斥另一種救濟方式，如要求解除合同

25、即可自動排出要 求被解除義務的繼續(xù)履行; 但只要不再在客觀不一致，即不應當排除受損害方具有兩種以上的救濟方式; 而所謂的主觀排斥性是指當事人選擇采取某一種或多種救濟方式僅在主觀上對其產生約束，使他放棄了采取 其他救濟方式。但只要不存在客觀排斥性的情形，一種救濟手段的選擇，如未能獲得實現，并不必然排除事 后再選擇另一種救濟方式的機會。23 這一術語區(qū)分，應當對我們進一步全面把握救濟方式間相互排斥這一論點有所助益。 在上述本論基礎上再來簡要分析放棄這一說理。為了達到排除當事人事后變更救濟選擇的目的，在救 濟方式相互排斥這一理由基礎上，學者還會補充引用當事人因之前選擇而已事實放棄后面選項這一理由。

26、比如上面所引述的學者觀點，認為一旦非違約方選擇了實際履行，就意味著他放棄了合同解除的權利。這一 理由應當是來源于英美法上的“棄權”學說，但筆者認為這一學說適用到違約救濟方式選擇上應予慎重，我 們在認定當事人放棄時更應慎用這一學說。一方面，在英美法上“棄權”學說是一個內涵和外延都很寬松模 糊的理論，而且其必須要建立在兩個選項對等的基礎上。我們也許可以籠統(tǒng)認為實際履行和合同解除是處 于排斥關系，但確切來說，應該是僅在實際履行得到最后實現時才能構成真正的擇一，而不能說僅當事人選擇了實際履行的方式就已構成，這也能從國際統(tǒng)一私法協會國際商事合同通則( PICC) 第 7 2 5 條( 變更救濟) 的規(guī)范

27、意旨中體現。24 另一方面，這一放棄的認定在大部分情形中明顯違反權利人作出選擇的真實意思。上面已經指出，在擇一行使場合，權利人由于不能同時就同一損害主張多個救濟方式，但基于盡早確 定法律關系的要求提出了這方面的程序性要求，當事人在選擇其一后，尚且所選擇救濟方式的結果尚未得到 真正實現，就認定當事人放棄了其他救濟選擇，無疑構成對權利人實體權利的變相，最終也不符合選擇 程序提出的初衷。最后，正如崔建遠教授所強調，應尊重和體諒權利人在選擇行使違約救濟方式時策略、時 機方面的考慮， 不宜簡單認定放棄解除權，因為這很可能會損害解除權人的合法權益。25 而這種基于對交 易實踐的現實化考慮，客觀理性看待權利

28、人的救濟方式選擇，也要求我們至少要慎用放棄這一說理工具。 三、選擇、選擇之債與選擇權 第二個學理關節(jié)點是在對第 111 條中“選擇”一詞的定性或定位上。上面已指出有觀點認為這里的選 21 See Arthur Linton Corbin，Corbin on Contract，Vol 12，Interim Edition，LexisNexis，2002，pp 504 506 22 See Arthur Linton Corbin，Corbin on Contract，Vol 12，Interim Edition，LexisNexis，2002，p 504 23See C M Bianca M J

29、 Bonell eds，Commentary on the International Sales Law: The 1980 Vienna Sales Convention，Giuffr，1987，p 448 中文介紹文獻也可參見張編著: 國際貨物買賣統(tǒng)一法:國際貨物銷售合同公約釋義，中國商務 2009 年版，第 393 頁;李巍: 國際貨物銷售合同公約評釋，法律 2009 年版，第 211 頁。 24此條有兩款: ( 1) 如果要求履行非金錢債務的受損害方，在規(guī)定的期限內或如無此規(guī)定在一段合理的時間內，未獲得履行，則該方 當事人可訴諸任何其他的救濟方式; ( 2) 當對責令履行非金錢債務的

30、不能得到執(zhí)行時，受損害方可訴諸任何其他的救濟方式。另外范斯沃思教授也指出，僅在違約損害賠償實際獲得時才能構成受損害方走合同承認路線的選擇，并僅在返還( 恢復原狀) 實際做出時才應認定 構成受損害方走合同承認路線的選擇，而不能以受損害方僅向違約人或裁判機關提出請求即構成擇一行使。See E ging your Mind: The Law of egretted Decisions，Yale University Press，1998，p 188 Allan Farnsworth，Chan- 25 崔建遠: 合同法，北京大學3 期。 2013 年版，第288 頁; 另也可參見崔建遠: 行為、沉默之

31、于合同變更，載中外法學2014 年第 78 殷安軍 論違約救濟方式選擇后的可變更性 擇構成選擇權，且在性質上是形成權。而在選擇和選擇權的連接中，我們將看到另一學理中介的影響，即債 法上的“選擇之債”，由此組成選擇選擇之債選擇權形成權這樣一條完整的邏輯鏈條，故有必要將這 幾個概念放在一起予以澄清辨析。比如，隋彭生教授就直截了當地指出，第 111 條規(guī)定了選擇之債。26 崔建遠教授也明言: “依據合同法第 111 條的規(guī)定，在出售的商品不合質量要求時，買受人和人之間就會發(fā)生選擇之債，或修理、或更換、會退貨，選擇權人須從中選擇一種履行?！?7經筆者簡單考察，崔教授的 觀點很可能來自陳華彬教授的相關論

32、述，而陳教授在其論著中另注明他的觀點是引自趙廉慧博士的論斷。 雖然陳教授和趙博士的論述對象是我國現行法中對部分消費商品所實行的“三包”制度，認為其是在我國現行法律所直接規(guī)定的“選擇之債”，28并未擴展涉及合同法第 111 條，但認識的前提基礎應當是一致的。 但從制度構造上看，第 111 條中的“選擇”并不屬于債法中的“選擇之債”，兩者至少存在以下兩點根本不同。第一，傳統(tǒng)債法中的“選擇之債”，是指就數個給付中選擇其一作為給付之標的物的債，涉及的是債之內容的選擇，且只能擇一選擇，一旦選擇就轉化為簡單之債，無法再行重選，其他選項也隨之消滅。而第 111 條中的“選擇”涉及的是違約救濟方法的選擇，各救

33、濟方式在違約方違約之時，只要滿足各救濟方式的適用 前提，即全部提供給受損害人備用，但僅是在要具體行使的那一時間點，有必要擇一選擇而不可同時提出，但 其實別的可適用的救濟方式應當是處于備而不用的狀態(tài)，不應直接認定其已消滅。第二，選擇之債的選擇權 原則上屬于債務人，以有利于債務的順利履行并平衡債務人的義務。而第 111 條的選擇是指受損害方通過修理、更換、退貨、減價等救濟方式間來合理選擇行使，選擇權是屬于受損害方即債權人。 在選擇之債的學理構造中，選擇、選擇權、形成權這些分析工具則被串聯了起來。陳華彬教授就這些概念 間的邏輯關系做了如下具體論述: 將數個給付中的一個確定為債的內容的行為，稱為選擇;

34、 而為選擇的權利，稱為選擇權。選擇權人行使選擇權，以一方的意思表示確定一種給付，使選擇之債轉化為簡單之債，發(fā)生法律關 系的變動，因而選擇權性質上屬于一種形成權。選擇權作為形成權以向對方當事人以意思表示為之，并于到達 時發(fā)生效力。而且一旦發(fā)生效力，非經相對人承諾，不能撤回。29 而這一不得撤回的后續(xù)推論，有其比較立法例上的依第 407 條第 2 項即明文規(guī)定選擇權的意思表示，非經相對人承諾，不能撤回。30 而同樣的意第 263 條第 2 款也有間接的表達: 經選定的給付，視為自始為單一債務。就日本此項規(guī)定的據: 日本民思在德國民立法理由，我妻榮教授進行了說明: 選擇權人作出選擇后也就達到確定債權

35、的目的，否則的話隨意變更會使對方陷入不利之境地，日本民法也正是為防止此類情況發(fā)生而設定了這項規(guī)定。31 第 111 條中的“選擇”不應立基于“選擇之債”來展開，那又如何在民法學理中定位呢? 德國民法學理上的“擇一競合”( elektiveKonkurrenz) 理論可以借鑒。就此新競合類型，拉倫茨教授給我們做了具體說明: 法律有時會規(guī)定某人享有兩個或多個請求權，或者享有一個請求權和一個形成權，對此權利人可以有選擇的行使，最后 權利人實際上只能使一個請求權得以實現，或者只能行使形成權，但權利人可以自己選擇。在這種情況下，各 個請求權或行使形成權的法律后果不可能同時有效; 但權利人首先具有兩種權利

36、。這種情況就構成替代( alter- native) 或者擇一( elektive) 競合，如果是涉及請求權時，則稱為多種但處于替代性關系的請求權。在體系地位 上，是與法條競合、請求權聚合、請求權競合等學理處于平行地位，是競合的一種特殊類型。32 這一學理定位， 26 隋彭生: 合同法要義，中國人民大學 2011 年版，第 241 頁。27 崔建遠: 債法總論，法律28 陳華彬: 債法總論，中國法制29 陳華彬: 債法總論，中國法制 2013 年版，第 30 頁。 2012 年版，第 65 頁; 趙廉慧: 債法總論要義，中國法制 2009 年版，第 61 頁。 2012 年版，第 66 頁;

37、張廣興: 債法總論，法律 1997 年版，第 136 頁。 30 參見渠濤編譯: 最新日本民法，法律 2006 年版，第 92 頁。 31 日我妻榮: 新訂債法總論，王燚譯，中國法制 2008 年版，第 52 頁。 32 參見德卡爾拉倫茨: 德國民法通論( 上冊) ，王曉曄等譯，法律 2003 年版，第 349 頁。中文介紹文獻也可參考王澤鑒: 法 律思維與民法實例: 請求權基礎理論體系，中國政法大學 2001 年版，第 166 頁; 王利明: 民法總則研究，中國人民大學 2003 年版， 第 279 頁。而其中的德文詞匯是查閱原書獲得，Vgl Karl Larenz，Allgemeiner

38、Teil des Deutschen Brgerlichen echts，7 Aufl，1989， 14，S 264 79 華東政法大學學報 2015 年第 2 期一方面與合同法第 111 條的規(guī)定非常吻合; 另一方面，如果再對照上述德文原詞，我們很快就會發(fā)現其實德國所謂的擇一競合對應的就是在前面所介紹的英美法上的“救濟擇一”，進而在“選擇”語詞的定性問題上，德國和英美學者的認識已經殊途同歸，即這一學理定位具有比較法基礎，并已獲廣泛認可。 而在德國，以前也有以選擇之債作為看待問題的根本出發(fā)點的主張，但目前的主流學說，已改采擇一競 合的認知路徑。33 而具體就新債法第 439 條中修理和更換間的

39、買受人選擇權，目前通說已明確指出其并不以德國民第 262 條的選擇之債為基礎，而是一種擇一競合關系。也就是說，買受人并不受第 263 條第2 款的拘束，而是可以在請求權消滅之前在誠實信用的限度內一直可變換選擇后續(xù)履行的另一方式34 具體而言，德國新債法第 439 條雖將采后續(xù)履行請求權不同方式間的選擇權賦予了買受人，然而存在爭議的是，買方應在多大程度上受其選擇的約束，又得在什么時候他必須要向賣方表明其選擇。因此第 439 條第1 項中提到的選擇是否立基于選擇之債還是兩種方式相互之間處于擇一競合關系即十分重要。因而這一問題在下列情形將具有特別意義，即在其所選擇的后續(xù)履行方式受挫失敗或者在買方其權

40、利作 出選擇時，買方的選擇還能否再變更。而假如立基于選擇之債，則根據第 263 條第 2 款所選擇的后續(xù)履行方式將在買方行使了選擇權后即視為自始負擔，買方也將因此受到其選擇的約束。而擇一競合則存在于下面 情形，即在這里并不是在一個統(tǒng)一的債務關系中根據約定存在不同的給付這樣的問題，而是根據法律規(guī)定為 了方便權利行使而提供多樣化但相互之間又存在區(qū)別的請求權給權利人讓其選擇。35 總之，我國合同法第 111 條中的選擇，并不以債法學理中的選擇之債作為其基礎，也無必要將其與選擇權、形成權掛鉤。當然我們可以一般地說受損害人有選擇的權利，即其有選擇權，但筆者認為這一籠統(tǒng)而 論的選擇權至少不能與選擇之債中的

41、選擇權畫等號。進一步言之，第 111 條中的選擇，應是側重于提出選擇， 或通過選擇來確定要行使的具體救濟方式，雖然這里的“選擇”確實具有“形成”的意思，36但并不必然 就要將其與形成權掛鉤，至少其與傳統(tǒng)典型的形成權僅依一方之意思表示即可形成法律關系的典型特征存 在明顯不同。具體而言，這里的選擇僅憑選擇人一方的意思表示并不能具有直接形成法律關系的效力，在對 方有異議或在本方需要變換救濟方式時，都存在變更的可能，而最后雙方在有爭議而私下難以解決還得要依 法官的“自由裁量”來形成最后的法律關系。這從立法用語上在“選擇”前增加“合理”的限定即可看出。而 由于增加了“合理”的規(guī)定，造成不能僅憑當事人一方

42、的意思表示就可形成法律關系這種情況。在此情形 下，法官則可依誠實信用的要求來公平判斷是否存在選擇的不合理原因或是否選擇人事后變更給另一方造 成損失或構成權利等原因。 另外，即使是在德國債法學界，也已有學者認為不宜用形成權來定性救濟方式的選擇。比如拉倫茨教授在續(xù) 訂梅迪庫斯債法分論一書中即指出德國新債法第439 條中買方的選擇并不是形成權，因為在買方債權獲得滿足前， 其在之前所作的選擇原則上都可以變更; 而在滿足解除條件時買方也可以從起初的后續(xù)履行請求權直接轉向主張解除。37 對照而言，我們現在經過上述多個邏輯環(huán)節(jié)費力地將第 111 條中的選擇與形成權掛鉤，而在德國卻有主流學者主張選擇并不是形成

43、權。而為了避免下面所要論及的形成權定性后所產生的一系列麻 煩，筆者認為也不應將第 111 條中的選擇與形成權聯系起來，從而給權利人的變更選擇保留更大空間。 四、解除權之形成權定性厘清 而對選擇變更構成最大學理障礙的應是上面已提及的形成權的定性，特別是因這一定性而派生的不可 33參見杜景林、盧諶: 現代買賣法瑕疵擔保責任制度: 定位、體系與范式規(guī)則，法律 2012 年版，第 112 頁。 34 Vgl Hans Brox Wolf Dietrich Walker，Besonderes Schuldrecht，36 Aufl，2012， 4，n 41 中文引述可參見武騰: 人的違約 補救權，載梁慧

44、星: 民商法論叢( 第 55 卷) ，法律 2014 年版，第 4 頁。35 Vgl Dietrich einicke Klaus Tiedtke，Kaufrecht，8 Aufl，2009，S 156，n 411 413 36 參見韓世遠: 合同法總論，法律 2011 年版，第 681 頁注釋 5。 37 Vgl Dieter Medicus Stephan Lorenz，Schuldrecht: Besonderer Teil，16 Aufl，2012， 78，n 125 80 殷安軍 論違約救濟方式選擇后的可變更性 撤銷性的這一形成權共通原則的一體適用上。目前我國民法學已經繼受德國法上的

45、形成權學理，并參考甚 或模仿德國法學將很多具體權利定性為形成權，其中在違約救濟領域以解除權的定性為代表。在解除權行 使問題上，形成權的定性被廣泛認可，并存在解除權行使后即具有不可撤銷性的觀點。但在這一共識背后， 筆者認為有反思的空間。 形成權這一權利類型，乃是德國學者的發(fā)現。38 其含義是指由一個特定的人所享有的，通過其單方行為性質宣告來實施的，目的在于一個法律關系的建立、內容確定、變更、終止或廢止而導致權利義務發(fā)生變動的權利。與請求權不同，它只是給予一方的、并不需要別人意思表示參與，而只是根據權利人自己一方的意 思來發(fā)生法律效果的法律之力。它打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則，而相

46、對人則必須要 容忍權利人形成的意思并受其約束，容許這個針對自己的形成權生效。39 形成權包括不同的類型，與本文主題相關的就有選擇之債中的選擇權、德國新債法上的解除權和減價權等。40 而基于形成權行使后即能單方形成法律關系的強大效力，形成權相對人的利益在法律上也應該得到保 障，而且從維律關系明確和穩(wěn)定的角度考慮，法律往往對法定形成權的構成理由和具體行使都設有嚴格 的條件，其中對其行使即規(guī)定了行使形成權的意思表示不得附條件和不得撤銷的要求。41 而其中不得撤銷的要求，乃是為了保障相對人必需的前瞻性以及權利的安全，規(guī)定形成宣告原則上不可以撤回，已經發(fā)生的 法律效果原則上不可以由形成權人的單方行為予以

47、排除。42 而其具體理由梅迪庫斯教授作了補充: 形成權行使的不可撤回性與不得附條件性一樣，產生于下列事實: 既然形成權相對人必須接受他人行使形成權的事實，那么不應該再讓他面臨不確定的狀態(tài)了。43 另外，在筆者看來可能還隱藏著一項無須明說的直觀理由， 就是既然形成權相對人都必須要受到形成權人形成意思的約束，那權利行使人則同樣或更應該受到自己所 做出的意思表示的約束，這才符合對等原則。 在對形成權學理的簡要闡述基礎后，再具體來看解除權的形成權定性。韓世遠教授指出: 合同解除權， 不論法定解除權抑或是約定解除權，性質上是一種形成權。解除權按其本質來說，不需要對方的同意，只有 解除權人一方的意思表示就

48、能將合同解除。44 對此，崔建遠也做了相同意思的表達: 解除權的行使，即發(fā)生合同解除的法律效果，因而它是一種形成權。即解除權按其性質來講，其行使不需要相對人的同意，只需解 除權人單方的意思表示，就可以把合同解除。45 而其立法根據，則是我國合同法第 96 條對解除權行使的原則規(guī)定及 2009 年合同法司法解釋( 二) 第 24 條對解除異議制度所作的補充規(guī)定。 我國學者對解除權的形成權定性，無疑繼受自德日債法，是在德日民法形成權學理直接影響下的產物。 解除權被定性為形成權的立論基點是僅憑解除權人單方意思表示即可形成法律關系，而不需要相對人的同 意。但在這一形式論點的基礎上，我們還應去繼續(xù)追問在

49、形式背后實質推動對解除權作這一定性的內在動 因。即在定性之前，我們有必要去思考一個更為根本的前提性問題: 為什么必須要將解除權定位為形成權? 為什么不能定位于請求權? 我們可以簡單地說這是給權利人在交涉時更大的主動權，但為什么要給他主動 權呢? 為什么不能平等對待當事人，讓他們自由去交涉，交涉不成就走向呢? 而且我國學界對解除異議 39 參見德卡爾拉倫茨、曼弗瑞德沃爾夫: 德國民法中的形成權，孫憲忠譯，載法律評論2006 年第 4 期。 40 關于德國法上各種形成權類型的列舉，可參見德卡爾拉倫茨、曼弗瑞德沃爾夫: 德國民法中的形成權，孫憲忠譯，法 律評論2006 年第 4 期; 德卡爾拉倫茨:

50、 德國民法通論( 上冊) ，王曉曄等譯，法律 2003 年版，第 289 292 頁。 41就其中不得附條件的要求，崔建遠教授已展開反思而值得參考，可參見崔建遠: 合同法，北京大學 2013 年版，第 289 頁。 42 德卡爾拉倫茨、曼弗瑞德沃爾夫: 德國民法中的形成權，孫憲忠譯，載法律評論2006 年第 4 期。 43 德迪特爾梅迪庫斯: 德國民法總論，邵建東譯，法律 2000 年版，第 79 頁。 44 韓世遠: 合同法總論，法律45 崔建遠: 合同法，北京大學年版，第 316 頁。 2011 年版，第 520 頁。 2013 年版，第 283 頁。另也可參見王利明: 合同法研究( 第二

51、卷) ，中國人民大學2011 81 華東政法大學學報 2015 年第 2 期制度的討論已指出在實際行使解除時，很多時候并不是最后真正的解除權人在提出解除要求，那么沒有真正解除權的人行使了合同解除程序，也適用形成權原理嗎? 那什么又是解除權，即我們所指的解除權究竟是指的解除權的行使還是指解除權利本身? 具體而言，我們目前將解除權定性為形成權的理解，主要基于以下兩點: ( 一) 我國法不采自動解除或當然解除主義，而是需要靠當事人的意思來發(fā)動解除程序; ( 二) 解除權效力的發(fā)生從解除到達當事人處即生效，而不需要當事人實際確認收到，更不需要對方當事人的同意。即是說當事人可以通過單方意思表示發(fā)生法律關

52、系的變動。那推動這些學理發(fā)展和立法變革的背后真正動力究竟是什么呢? 研究解除權的專家萊塞教授其實已經一語道破: 即讓當事人有權通過自己的行為來決定合同的進程，這也是國際統(tǒng)一買賣法目前所取得的最大成就之一。46 進一步言之，即將解除權行使的效力取決于當事人的解除，這反映了合同解除作為自助救濟措施這樣一個理念，即當事人有權通過他們自己的權限去解除他們之間的合同，而不需 要司法的干涉。47 這是因為既然合同是當事人間的私事，自然應由當事人來主導不應過早和過度介入以影響到當事人的自治。換句話說，可以讓當事人通過行使自己權利的方式來宣告解除，從而給當事人私 下解決爭議創(chuàng)造更大的空間。正是這一內在推動力，

53、推動了現代解除制度演進和學理變遷。 在這里，我們可以看到目前我國學界對解除權的使用具有雙重性: 一方面是在前端的解除權的發(fā)生原因上，即解除權存在的基礎，在德日債法學理上一般稱其為解除原因，如我們一般所言的約定解除權、法定解除權、任意解除權就屬于這一層面的解除權，筆者將這一層面的解除權稱為解除實體權; 而另一層面的解除權則側重在解除權的行使程序上，關注的是合同當事人提出解除的權利，此時，有可能提出解除的當事人即可 能有實體的解除權，也可能當事人事后被證明并無實體的解除權，而是處于無權行使解約行為，對這一層面 的解除權筆者將其概括為解除提出權。而這一區(qū)分的基礎，一方面是建立在已有學者論述基礎上，如

54、崔建遠 教授在反思解除權不得附條件和期限時即指出，形成權的產生條件/ 期限與形成權的行使的條件/ 期限即存在相一致也存在不盡相同這兩種情況;48另外，韓世遠教授在論及減價權時即主張要區(qū)分減價的過程和減 價的結果，解除權同樣也可作這一區(qū)分。49 而從這些論斷中可作推論，解除權的產生與解除權的行使同樣可以分開處理; 另一方面則是解除制度自身構造的需要與體現，而這尤其體現在部分法定解除權類型中。具體而言， 在約定解除權和部分具有較大行使把握的法定解除權場合，如在履行期前明確拒絕履行主要債務和 在遲延履行情形經催告后仍在合理期限內未履行( 第94 條第2 項和第3 項) ，這時解除權的行使往往比較肯定

55、; 但在一些以彈性的根本違約( 我國合同法使用的是不能實現合同目的的判斷基準) 為判斷標準的法定解除權場合，合同當事人在主張解約時，可能并無較大把握，而且最后的判斷也不是當事人可以單方決定。此 時，則會出現一個兩難困境: 一方面需要為當事人在解除權行使上提供便利機制; 另一方面，如果提供了解約便利機制則會存在的可能，即最后并無解除權的當事人不當行使了解除權。 而解除實體權和解除提出權區(qū)分的實益不僅有利于為圍繞一些具體制度的爭議解決提供新思路，比如 圍繞解除異議制度的建構所產生的爭議和解決任意解除權如何合理規(guī)范其行使效果的問題，這里不作展 開;50其區(qū)分的最大實益，在筆者看來則是為確保合同運行的

56、正常展開，不至于因合同履行出了問題就必須 46Hans G Leser，Article 26，in Peter Schlechtriem ed，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods ( CISG) ，Geof- frey Thomas trans，Oxford University Press，1998，p 187 47 Christiana Fountoulakis，Article 26，in IngeborgSchwenzer ed，Schlechtriem Schwenzer Commentary on the UN Convention