法律的思考及對建設(shè)法治國家的啟示----讀博登海默《法理學(xué)―法哲學(xué)及其方法》有感

1、最新資料推薦法律的思考及對建設(shè)法治國家的啟示- 讀博登海默法理學(xué) 法哲學(xué)及其方法有感作者 ：惠 濟法 院楚 云鶴發(fā)布 時間 ： 2009-06-16 10:11:47法理學(xué) 法哲學(xué)及其方法是美國法哲學(xué)家博登海默闡述其綜合法理學(xué)思想的一部法學(xué)名著。博登海默是美國加利福尼亞大學(xué)法學(xué)和政治學(xué)教授，他從20 世紀(jì) 50 年代起，就積極響應(yīng)霍爾的倡導(dǎo)加入了綜合法理學(xué)運動，著有法哲學(xué)75 年的進化等書，其代表作法理學(xué) 法哲學(xué)及其方法是在其1940 年出版的法理學(xué)一書基礎(chǔ)上撰寫的。法理學(xué)法哲學(xué)及其方法一書分為法哲學(xué)的歷史沿革、法律的性質(zhì)與作用以及法律的淵源和技術(shù)等三部分。其核心是作者對法律的性質(zhì)與作用的哲學(xué)

2、思考， “即對法律的基本性質(zhì)及法律制度所追求的基本目標(biāo)和價值進行哲學(xué)分析。 ”在本書中博登海默從哲學(xué)和方法論的高度來思考法律這一社會現(xiàn)象，對法律的利弊進行了深入的分析并與行政、道德等其他社會控制力量進行了比較。這些重要的論述對我們?nèi)绾谓ㄔO(shè)法治國家很具有啟發(fā)意義。（一）法律是秩序和正義的綜合體在法理學(xué) 法哲學(xué)及其方法一書中，博登海默根據(jù)整體觀的研究方法，力圖確定法律的基本性質(zhì)，厘定并描述法律在人類社會生活中的作用。他把法律看做是秩序和正義的綜合體，實際上也把道德因素、社會因素、心理因素等包括在法律概念中。博登海默認(rèn)為：“無論是在自然界還是在人類生活中，盡管也存在無序和混亂的現(xiàn)象，但常規(guī)性壓倒了脫

3、軌性，規(guī)則壓倒了例外，秩序壓倒了無序。人類之所以傾向于有序的生活（如建立政治或組織社會單位等），有著深刻的心理根源：第一，人具有重復(fù)在過去被認(rèn)為是令人滿意的經(jīng)驗或安排1最新資料推薦的先見取向；第二，人在受到他人專橫待遇時會產(chǎn)生反感，這種反感促使人們傾向于將社會交往置于規(guī)則的支配之下?！辈┑呛Ｄ赋觯骸爸刃蚋拍钏P(guān)涉的乃是社會生活的形式而非社會生活的實質(zhì)。規(guī)則并不足以創(chuàng)造出一個令人滿意的生活樣式?！蔽覀儽仨毎炎⒁饬D(zhuǎn)移到正義上。正義的目標(biāo)是滿足個人的合理需要和主張，同時促進生產(chǎn)進步和提高社會內(nèi)聚性的程度（因為這是維續(xù)文明的社會生活所必須的）。如果一個法律制度有益于實現(xiàn)這個目標(biāo)，它就是正義的。追求

4、正義是法律的實質(zhì)性目的。博登海默還通過對凱爾森、康德等人的法理思想的分析，論證了正義與理性、正義與自然法、與自由、平等、安全及公共福利等的關(guān)系。通過法律增進自由、平等和安全，乃是由人性中根深蒂固的意向所驅(qū)使的，是立法者所要追求的首要價值，但這三個價值中沒有一個是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綗o限承認(rèn)和絕對保護的，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個社會的具體情況給于三者適當(dāng)?shù)奈恢?，同時還不能忽略值得法律體系增進的其他價值（如審美、健康、教育等），以實現(xiàn)一種合理的安排，常設(shè)一種和諧的、諸種價值之間有機統(tǒng)一的整體。博登海默接著指出：“一個法律制度若要恰當(dāng)?shù)耐瓿善渎毮?，就不僅要力求實現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序。”在一個健全的法律制度中，秩

5、序與正義這兩個價值通常不會發(fā)生沖突，二者往往不可分割：秩序和和平的維續(xù)從長遠(yuǎn)來看決定于法律制度是否合理、是否滿足正義的要求，而正義的實現(xiàn)也需要有一個有序的司法執(zhí)行制度來確保“相同情況獲得相同的待遇”。也就是說， 法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序。利用法律的秩序和正義的要求，博登海默還解釋了法律的穩(wěn)定性和變化性、 法律的有效性和實效的關(guān)系以及法律制裁的目的等問題。2最新資料推薦（二）法律和其它社會控制力量的區(qū)別立基于法律的基本性質(zhì)，博登海默還論述了法律與其它社會控制力量的區(qū)別 。他冷靜而又深刻的指出：雖然在有組織的社會的歷史上，法律作為人際關(guān)系的調(diào)節(jié)器一直發(fā)揮著巨大的和決定性的作用，但在任何這樣的

6、社會中，僅僅依憑法律這一社會控制力量顯然是不夠的。實際的社會中除法律之外，還存在著一些能夠指導(dǎo)人們行為的其它工具（包括權(quán)力、行政、道德和習(xí)慣等），這些工具在實現(xiàn)社會目標(biāo)的過程中可以補充、或者部分替代法律這一手段。也就是說，博登海默充分認(rèn)識到了對社會和人們行為產(chǎn)生重大影響的控制力量并非法律一種，但是法律確是其中最重要的一種。因為，權(quán)力意志植根于人類統(tǒng)治他人并使他人受其控制和影響的欲望中，而法律意志則源于人類反對權(quán)力沖動的傾向中，法律是一種限制和約束人們的欲望的工具。首先法律和行政的區(qū)別表現(xiàn)為，在復(fù)雜的工業(yè)社會中，行政高效管理公共事務(wù)、調(diào)整諸多相互沖突的利益以及保護公共福利等方面發(fā)揮著重要的作用，

7、但是法律對有自我膨脹傾向的行政權(quán)力要進行合理限制，以防止公共行政制度只注重結(jié)果（效率）而不關(guān)注人權(quán)（公正），從而導(dǎo)致的獨裁與壓迫。其次法律與道德也各自代表著不同的規(guī)范性命令，盡管它們的控制范圍在一些部分存在著重疊，但是，道德中有些領(lǐng)域位于法律管轄之外，法律中也有些部門幾乎不受道德判斷的影響。道德規(guī)則是一個健全社會所不可缺少的，法律規(guī)范的目的之一就是保證和加強人們對道德規(guī)則的遵守。最后習(xí)慣也區(qū)別于法律，習(xí)慣是為不同階級或各種團體所一般遵守的行動習(xí)慣和行為模式。習(xí)慣可以分為兩種：與社會生活中不太重要方面的習(xí)慣和調(diào)整重要社會事務(wù)的習(xí)慣。違反前者，社會通常會通過表示社會性的不滿或不快做出反應(yīng)；而違反后

8、者，將會受到法律制度所使用的典型制3最新資料推薦裁方式的懲罰（因為這類習(xí)慣已成為具有法律性質(zhì)的規(guī)則，完全有可能被納入法律體系之中）。（三）法律自身存在的局限性分析法律的性質(zhì)決定了法律的作用，它是人類建設(shè)一個有序而令人滿意的文明不可或缺的工具。但是，法律也不是萬能的，法律的二選一的解決問題的方式如同其他任何解決問題的方式一樣, 具有自身難以避免的局限性和不足 , 如比較武斷、呆板。博登海默在書中指出“它與大多數(shù)人定制度一樣存在著某些弊端。如果我們對這些弊端不予以足夠重視或者完全是視而不見，那么它們就會發(fā)展成嚴(yán)重的操作困難。”同時也闡述了產(chǎn)生這些弊端或缺陷的原因：1、法律具有保守傾向。法律的確定性

9、要求法律必須保持相對穩(wěn)定性，如果法律朝令夕改，人們將無從預(yù)見自己的行為將發(fā)生怎樣的法律后果，也無所適從，法律的權(quán)威性也受到挑戰(zhàn)。因此博登海默說 “一旦法律制度設(shè)定了一種權(quán)利和義務(wù)的方案，那么為了自由、安全和預(yù)見性，就應(yīng)當(dāng)盡可能地避免對該制度進行不斷的修改和破壞 ”。但是法律制定于過去而適用于現(xiàn)在和未來，由此決定法律之發(fā)布之日起就與社會存在一定的矛盾?？陀^形式不斷變化，必然使法律與社會現(xiàn)實間存在一定的間隙和不適應(yīng)性。也正是由于法律保守傾向的存在，使得法律對社會變革的方向和改革的趨勢無能為力，甚至在某些時候成為改革和社會進步的絆腳石。2、法律規(guī)范框架具有僵化性。法律的僵化性是就法律的形式結(jié)構(gòu)而言，

10、它主要由法律的普遍性引起的。在現(xiàn)實生活中，我們通常說“以法律為準(zhǔn)繩 ”作為一個原則或口號是不錯的，但具體到個別案件，如果用一把精確的尺子衡量所有的的案件，就顯得有點不合時宜了。事實上，符合標(biāo)準(zhǔn)模式的案件很難碰到，客觀事物的內(nèi)涵十分豐富和復(fù)雜，即使再明確的法律也不可能面面俱到，只會顯得更加刻板和僵硬。4最新資料推薦3、法律控制功能有限。制定規(guī)范的目的就在于反對和防止無序狀態(tài)，然后在某些歷史條件下，可能會發(fā)生把管理變成強制、把控制變成壓制的現(xiàn)象。如果法律制度為了限制私人權(quán)力和政府權(quán)力而規(guī)定的制衡原則變得過分嚴(yán)厲和僵化，那么一些頗具助益的拓展和嘗試也會因此而遭到扼殺。再例如違反某項法律規(guī)定會被處于罰

11、款5000 元，對于某些貧窮者來講，這5000 元可能就不堪重負(fù)過于嚴(yán)酷，而對于富人來講，這5000 元根本就是小菜一碟，反而可能助長為富不仁的潛意識。（四） 博登海默的論述對我們建設(shè)法治國家的啟示應(yīng)該看到 , 在走向法治的中國 , 法律在社會生活中的作用越來越大 , 用法律方式解決的糾紛和沖突越來越多。法律的優(yōu)越性和正當(dāng)性是勿庸置疑的 , 但法律決不是萬能的 , 在發(fā)揮其積極作用的同時也必然暴露出了法律的弊端或缺陷。針對法律存在的局限性，博登海默求助于運用仲裁手段和中國傳統(tǒng)的調(diào)解手段。博登海默在書中指出：“在信奉儒家學(xué)說的中國, 人們特別傾向調(diào)解, 而不是訴訟, 而且這種偏愛調(diào)解的傾向在很大

12、程度上一直延續(xù)至今。在當(dāng)今西方世界的一些社會關(guān)系領(lǐng)域中, 人們也可以發(fā)現(xiàn)這種傾向于調(diào)解的趨勢?！睂嶋H上 , 博登海默主張, 解決沖突和爭議不能只靠法律措施 , 還要靠調(diào)解、仲裁等手段, 用通俗易懂的話說就是要“實行綜合治理 ”，這對我們?nèi)绾谓ㄔO(shè)法治國家有著重要的啟示意義：1、建設(shè)法治國家，應(yīng)重視道德、教育以及社會治安綜合治理等社會控制手段功能的充分發(fā)揮。法律及其調(diào)整手段所固有的局限性，決定了僅靠法律運行是難以對整個社會系統(tǒng)進行有效調(diào)控的。所以，對于過去那種摒棄法治、否定法治功能的法律虛無主義思想，我們固然要從根本上予以批判,但那種認(rèn)為有了法律就可以萬事大吉，只要實行了法治就可以解決一切社會問題

13、的思想同樣是非常幼稚和有害的。事實上, 過分依賴法治所帶來的負(fù)面影響和社會病態(tài)已引起了西方社會深刻的反思。比如海外學(xué)者余英時就曾指出，西方法治觀念已經(jīng)給西方社會帶來了“過度發(fā)展的個人主義、漫無限止的利得精神、5最新資料推薦日益繁復(fù)的訴訟制度、輕老溺幼的社會風(fēng)氣、緊張沖突的心理狀態(tài) ”等不良影響 ,他理智而深刻地指出 ,上述現(xiàn)象均屬社會病態(tài)而決非現(xiàn)代社會所要追求的目標(biāo)。事實上 , 法律與道德以及與其他社會控制手段之間存在著相互依賴與相互促進的關(guān)系 , 法律只有與包括道德在內(nèi)的各種社會調(diào)整手段有機結(jié)合,形成彼此協(xié)調(diào)互動的運行機制,才能真正有效地發(fā)揮其內(nèi)在功能。因為人類社會畢竟是由每個活生生的個體所

14、組成的有機集合體, 人類在需要物質(zhì)生活維系生存的同時, 更需要精神生活維系社會有機體的存在。那種離開了道德、文化等精神生活內(nèi)涵的社會則決不是人類社會, 只能是 “動物世界 ”。而盡管法律與道德在內(nèi)容上是相互包容涵蓋的, 但再完善的法律都并不能自動提升社會的精神風(fēng)尚與人們的道德水平。所以, 要保證法律得以良性運作 , 我們就要在提高公眾法律意識的同時, 著力提高公眾的道德素質(zhì)。因為一個民族、一個社會的公眾整體素質(zhì)與文明狀況往往并不僅僅取決于該民族、該社會的法律意識情況,而恰恰在于整個社會的道德素養(yǎng)水平。從行為心理學(xué)的角度說, 道德素養(yǎng)較好的人, 雖然法律知識欠缺,因其恪守內(nèi)心的價值信念和道德底線

15、, 往往能夠做到嚴(yán)守自己的做人準(zhǔn)則, 其違法的概率一般相對較低。而那些法律意識較強但道德素質(zhì)很差的人, 由于沒有起碼的道德防線和規(guī)則意識,不能用道德信念來克制與約束自己的行為 , 往往難以抵制誘惑,容易滋生犯意和邪念, 其違法犯罪的概率一般相對較高。比如那些窮兇極惡的刑事犯罪分子,其實施故意犯罪時應(yīng)當(dāng)說完全知道自己的行為后果,其不僅有很強 “法律意識 ”,而且懂得如何鉆法律的漏洞以逃避法律的制裁。所以,要建設(shè)現(xiàn)代法治文明社會,我們就應(yīng)當(dāng)要將社會公眾法律意識和道德素質(zhì)的同步提高作為基本標(biāo)尺,在重視法治的同時 , 大力弘揚中華民族的傳統(tǒng)美德和反映社會進步的價值觀念,提升社會公眾的道德水準(zhǔn),形成積極

16、健康向上的社會道德環(huán)境和良好社會風(fēng)氣氛圍 ; 必須將法治與道德等社會控制手段緊密結(jié)合在一起, 將法律和道德所內(nèi)蘊的價值理念轉(zhuǎn)化為社會公眾內(nèi)心牢固的思想信念,使之自覺以此來反省、判斷和約束自己的行為, 從而縮小乃至消除法治理想與法律運作效果之間的落差,實現(xiàn)法律效益的最大化。6最新資料推薦2 、建設(shè)法治國家，應(yīng)提高立法質(zhì)量、加強法律解釋手段以彌補法律的局限性。提高立法質(zhì)量的途徑是：第一，提高立法的科學(xué)化和理性化程度，做好立法預(yù)測、規(guī)范，使所立之法能獲得更大程度的時間上的兼容性，避免短期立法行為， 避免法律的制定不會因為些微情況的變化而失去效力； 第二，采取具體靈活的具有一定彈性的立法方略，以補償法

17、律的過度概括性和僵硬性。這就要求立法在保持其普遍性、確定性的前提下，適當(dāng)兼顧特殊性和變通性。如少數(shù)民族可以有變通規(guī)定，對未成年人有特殊保護等等。第三，進一步完善立法技術(shù)與立法制度防止人為的疏漏。例如，如何通過黨的監(jiān)督、國家監(jiān)督和群眾監(jiān)督等方式進一步擴大立法行為的透明度。在提高立法質(zhì)量的同時加強法律解釋手段作為立法的補充在法律生活中占據(jù)非常重要的位置， 如果法律規(guī)定不夠明確、 存在漏洞或者過于原則時，在一定程度上可以通過解釋、類推適用、政策指導(dǎo)等個別調(diào)整方式，彌補制定法的不足，并在對這些個別調(diào)整方式進行經(jīng)驗總結(jié)的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)立法的進一步明確化、具體化，增強法律的可操作性。具體來說，通過加強法律解

18、釋來補償法律的局限性至少可以表現(xiàn)在以下四個方面：第一、闡明立法的基本意圖，說明法律規(guī)范的真實含義和立法適用的范圍，使個案與法律聯(lián)系起來；第二、通過擴大解釋，使法律的適用范圍拓寬，以使新案件的出現(xiàn)不至于因為法律規(guī)范的的空缺而無所適從； 第三、通過法律解釋，消除法律與法律、法規(guī)之間的沖突來保證法律適用的正確性；第四、通過法律解釋，來保證法律的適用更加準(zhǔn)確和更符合立法。3 、建設(shè)法治國家，應(yīng)在司法過程中授予法官一定的自由裁量權(quán)。實踐證明，司法自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，一方面，正確行使這項權(quán)利，可以補償法律規(guī)范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱點，使法律充滿生機和活力，從而不致于因應(yīng)付社會變化的需要等情況束手無策而削弱司法的權(quán)威性；另一方面，它也為法官以合乎需要為遁詞，無視司法，任意裁量，損毀法制統(tǒng)一，進而為法律虛無主義打開方便之門，因此必須正確7最新資料推薦理解和行使這項權(quán)力，準(zhǔn)確把握司法自由裁量權(quán)的準(zhǔn)確內(nèi)涵，以趨其利而避其害，充分發(fā)揮它的積極作用