20051116培訓班版.ppt

1、中建總公司法律事務部總經(jīng)理 秦玉秀,最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋出臺帶給建筑施工企業(yè)的風險與機遇,問題一 建筑施工企業(yè)如何針對最高人民法院司法解釋處理好相應法律事務,一、合同前期管理,首先應當加強對發(fā)包人的資信調(diào)查，要搞清楚你是給誰干活，發(fā)包人究竟有無作為建設(shè)方的法定資格，有無支付工程款的能力等。 另一方面應加強對招標文件、合同文件的評審。,一、合同前期管理,（一）資信管理 1、信用管理機構(gòu) 2、信用管理職責 3、信用臺帳管理 4、客戶信用評估,中建總公司合同管理制度中的信用管理的相關(guān)表式,客戶信用管理臺帳1,客戶信用管理臺帳2,客戶信用管理臺帳3,項目信用管

2、理臺帳1,項目信用管理臺帳2,（二）投標評審 1、建筑工程項目信用評估,一、合同前期管理,案例：前期漠視業(yè)主資信調(diào)查, 導致巨額損失,一、合同前期管理,（二）投標評審 2、招投標階段的合同管理,案例一：對即將簽訂的合同文件全面評審，及時發(fā)現(xiàn)并化解風險,案例二：工程總投資1.5億元人民幣，項目公司注冊資金僅為200萬元人民幣，最終工程拖欠數(shù)千萬元,案例三：業(yè)主資信差，利用合法的手段達到其非法的目的，以債權(quán)為掩護轉(zhuǎn)移資產(chǎn),二、合同履約管理,1、合同實施保證體系 對于合同實施保證體系主要應當加強合同交底工作，分解落實合同責任，對工程實施總目標和階段目標管理。承包人應主動與業(yè)主建立合同管理工作程序，通

3、過與業(yè)主約定程序性管理工作，確定雙方的報告及行文制度，通過規(guī)范運作確保過程性文件的法律效力，并建立有專人負責的對外文檔管理系統(tǒng)。,案例：工程資料證據(jù)完整 依法舉證避免損失,二、合同履約管理,2、合同實施控制 應當包括成本控制、質(zhì)量控制、進度控制、合同控制等幾個方面。由于成本、工期、質(zhì)量是合同定義的三大目標，承包人最根本的合同責任是達到這三大目標。最高人民法院此次司法解釋的制訂內(nèi)容也都是圍繞這三個方面展開的。因此合同實施控制是確保承包人將自己置于有利地位的保證。通過合同控制可以使質(zhì)量控制、進度控制、成本控制協(xié)調(diào)一致，形成一個有序的項目管理過程。,案例：拖欠工程款積極求償 工期遲延業(yè)主反索賠,二、

4、合同履約管理,3、合同變更管理 在合同變更中，我們應當注意司法解釋第十九條規(guī)定：當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。,二、合同履約管理,4、合同履約管理中的其他問題 （1）簽證索賠 現(xiàn)在工程施工過程中，工程簽證越來越難，發(fā)包人以各種各樣的借口拖延和推諉，使承包人喪失簽證的合理有利時間，到了工程竣工決算時，以不予決算的等等為借口，大范圍的砍掉等應支付的工程設(shè)計洽商變更等發(fā)生的費用。工程施工過程中的簽證索賠成了工程成本控制的難點。根據(jù)我們的實踐經(jīng)驗，改變

5、簽證的流程可以取得一定的成效：,某工程局項目簽證經(jīng)驗：,原先流程：技術(shù)商務監(jiān)理、業(yè)主 現(xiàn) 流 程：技術(shù)監(jiān)理、業(yè)主商務 業(yè)主、監(jiān)理 具體為：設(shè)計洽商變更發(fā)生后，首先由項目工程技術(shù)部門計算出工程量，報經(jīng)項目商務部門復核，然后由項目技術(shù)、生產(chǎn)人員與監(jiān)理、業(yè)主溝通，辦理完技術(shù)簽證，然后制直接由商務人員在月報量向業(yè)主、監(jiān)理申報。,二、合同履約管理,4、合同履約管理中的其他問題 （2）及時行使、合理工程暫停施工權(quán) 作為我們施工單位，權(quán)利能否及時全面的得到保障，除了及時向仲裁、法院等機關(guān)提起請求外，加強自身的管理，采取適當?shù)淖陨硇l(wèi)權(quán)手段至關(guān)重要，但業(yè)主出現(xiàn)資信、財務等困難的情況下，及時、準確、合理的行使在合

6、同中雙方約定的承包人的權(quán)利“暫停施工權(quán)”是一種非常行之有效的手段。 案例：某局建設(shè)發(fā)展公司城市廣場工程價款案,4、合同履約管理中的其他問題 （3）慎重對待監(jiān)理簽字問題 發(fā)包人是否將監(jiān)理合同“告知”承包人的問題 監(jiān)理工程師的權(quán)限問題： a、綜合授權(quán)，監(jiān)理公司在工程質(zhì)量、安全、價款等方面均有審核簽字權(quán)；b、對監(jiān)理公司的授權(quán)予以限制，監(jiān)理工程師權(quán)限是對現(xiàn)場工程質(zhì)量、安全、工期監(jiān)督管理。 監(jiān)理工程師的簽字內(nèi)容問題： a、簽收，但不批注任何意見； b、簽收，批注意見，但內(nèi)容不確定。,各種情形下的法律效力分析（僅供參考）,4、合同履約管理中的其他問題 （4）慎重對待分供商的索賠，慎重對分供商反索賠 隨著分

7、供方管理水平的逐步提高，分供方一旦對總包單位作出訴訟的決定，他們在起訴前已經(jīng)做出了相應的分析，總包單位針對分供方的抗辯、反訴一定要進行充分的分析，在對方證據(jù)資料確鑿，我們確實拖欠的情況下，最好是和解，防止以為堅持己見，反而增加訴訟成本。,案例 某工程局混凝土敗訴案,問題二 黑白合同的效力 認定與風險規(guī)避,司法解釋第21條明確規(guī)定：應當以白合同即備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。因此，當事人以后簽訂工程合同時，應當注意合同備案這一程序性效力對合同性質(zhì)的影響。當事人簽訂中標合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應當及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)

8、部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。,此外，當事人在黑白合同簽訂中尤其要注意以下三種情況有可能帶來的不同處理結(jié)果： 白合同的條件優(yōu)于黑合同的條件； 黑合同的條件優(yōu)于白合同的條件； 黑白合同中對承包人的優(yōu)劣條件交錯分布； 應當在慎重審核合同條件的情況下簽訂黑白合同。實際上，最好的建議就是，在司法解釋頒布實施后，對于承包人來說，避免簽訂黑白合同就是最好規(guī)避合同風險的方法。,中標通知書6190萬,總包合同7500萬,實際施工量8758萬,據(jù)實結(jié)算、開口合同、 合同未備案，被認為黑合同,為辦理開工手續(xù)而用，未根據(jù)中標通知書簽訂施工合同，被認為是白合同，總價包干,案例一 某工程局工程價款糾紛案（無白合同）,

9、案例二 某工程局工程價款糾紛案（業(yè)主進行黑白招標，有白合同但無黑合同）,問題三 施工合同變更和 解除的糾紛處理,發(fā)包人請求解除施工合同的法定權(quán)利,司法解釋第8條規(guī)定，承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；（二）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；（三）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；（四）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。,承包人請求解除施工合

10、同的法定權(quán)利,發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應予支持： 一是未按約定支持工程價款的； 二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的； 三是不履行合同約定的協(xié)助義務的。,對于我們建筑施工企業(yè)來說，如果因為企業(yè)管理水平問題不能有效利用司法解釋中的利好規(guī)定，這些規(guī)定對保護我們建筑施工企業(yè)的合法利益仍然將無法發(fā)揮作用。因此，合同變更與解除問題的解決最終需要落實到企業(yè)工程項目管理中來，通過企業(yè)扎實有效的合同管理工作，在解決糾紛的過程中根據(jù)司法解釋的規(guī)定提供有力的證據(jù),才是解決合同變更與解除糾紛的最有效途徑。,問題四 施工企業(yè)在簽訂工程施工合同時如何解決墊資和擔保問題,以投資的態(tài)度對待墊資行為： 司法解釋規(guī)定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資款和利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。根據(jù)司法解釋規(guī)定，當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率；如超出，對超出部分不予保護。因此施工企業(yè)應當更新觀念，在簽訂墊資合同條款時，以投資的態(tài)度對待墊資行為，既要將墊資作為獲取利益的手段，同時要謹慎對待墊資，千方百計的核實墊資的風險大小。,對于建設(shè)工程合同中的抵押、擔保問題： 對于提供抵押、擔保而產(chǎn)生的風險可以