法學本科畢業(yè)論文廣告代言人的法律責任.doc

廣告代言人的法律責任目 錄摘 要2關(guān)鍵詞21 廣告代言人責任制度的現(xiàn)狀21.1 廣告代言人應(yīng)否承擔法律責任的理論爭議21.2 廣告代言人是否承擔責任在國內(nèi)外的法律規(guī)定32 廣告代言人承擔法律責任的理論依據(jù)52.1 廣告導向性、真實性的要求52.2 誠實信用原則及公平原則的要求52.3 保護消費者信賴利益的需要53 廣告代言人的責任形式63.1 民事責任63.2 行政責任63.3 刑事責任74 構(gòu)建我國廣告代言人制度的建議74.1 明確廣告代言人的責任主體地位74.2 完善對明星代言廣告的審查監(jiān)督制度74.3 建立公益訴訟制度，完善群眾監(jiān)督84.4 建立消費者的救濟途徑94.5 對與人們影響重大的產(chǎn)品代言人加重處罰9致謝10參考文獻10英文摘要、關(guān)鍵詞.11試論廣告代言人的法律責任摘要本文首先從廣告代言人制度的現(xiàn)狀入手，分析了目前廣告代言人是否承擔法律責任的理論爭議，并列舉了國外一些具體的法律規(guī)定，從中發(fā)現(xiàn)我國廣告法律的眾多不足。其次，闡述了廣告代言人應(yīng)當承擔法律責任的理論依據(jù)。再次，具體說明了廣告代言人應(yīng)當承擔的責任形式：民事責任、行政責任、刑事責任。最后，提出一些關(guān)于完善我國廣告代言人制度的建議：明確廣告代言人的責任主體地位；完善對明星代言廣告的審查制度；建立公益訴訟制度，加強群眾監(jiān)督；建立消費者的救濟途徑。從而建立符合我國具體國情的廣告代言人制度以維護消費者的利益和市場秩序。關(guān)鍵詞廣告代言人；法律依據(jù)；責任形式；代言人制度郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶廣告被指為虛假宣傳在中央電視臺“3.15”晚會曝光；“鍋王胡師傅無油煙鍋”被有關(guān)部門查出是成本只不過數(shù)十元的普通鋁合金鍋；由解小東、唐國強代言的北京新興醫(yī)院廣告被認定虛假宣傳，被國家工商總局叫停；葛優(yōu)代言的“億霖木業(yè)”涉嫌北京最大的傳銷案 近年來，消費者只要打開電視、翻開報紙，明星代言的廣告鋪天蓋地。去年影響惡劣的“三鹿奶粉”事件發(fā)生后，曾經(jīng)代言過三鹿奶粉的諸位明星深陷“廣告門”，他們代言問題奶粉的行為遭到各方輿論質(zhì)疑，明星代言廣告是否應(yīng)該承擔連帶責任？如今立法第一次將明星代言連帶責任引入食品安全法草案，這是立法的一大進步，更是對明星代言廣告問責的開始，但這僅僅針對食品方面，明星代言充斥在生活的各個角落，比如醫(yī)療、生活用品等等。因此，有關(guān)追究明星代言虛假廣告的法律責任仍有待完善。1 廣告代言人責任制度的現(xiàn)狀1.1 廣告代言人應(yīng)否承擔法律責任的理論爭議 關(guān)于廣告代言人應(yīng)否承擔法律責任存在以下幾種觀點：無處罰依據(jù)說 在中國當前廣告法的框架中，明星代言廣告聲討可以，處罰無據(jù)。廣告法規(guī)定：“社會團體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔連帶責任?！钡珜τ诿俗鎏摷購V告的法律責任卻沒有提及。有償責任說 明星應(yīng)當承擔責任，明星自身的影響力會影響到消費者的消費傾向。名人拿著不菲的廣告片酬，他們的權(quán)利義務(wù)也應(yīng)該對等。名人做廣告應(yīng)把真實性放在第一位，做個有頭腦和對社會負責任的名人。他們在廣告中的角色絕對不是藝術(shù)表演，應(yīng)該如實說話，不能僅按臺詞來念，不能利用名人的特殊地位而亂說。作為廣告的重要參與人，明星們也應(yīng)該承擔法律上的責任。 公眾負責說 明星的一言一行應(yīng)該對公眾負責，在現(xiàn)有法律尚未對其發(fā)布假廣告作出處罰的情況下，他們應(yīng)該承擔對消費者不負責任的道義上的責任。1我個人認為，雖然如今食品安全法草案已經(jīng)通過明星代言食品類產(chǎn)品將承擔連帶責任，但關(guān)于明星代言的其它種類的產(chǎn)品卻沒有明確的規(guī)定。因此，應(yīng)當完善廣告代言人的法律制度，對所有產(chǎn)品廣告代言人的法律責任做出一個清晰可行的規(guī)定。1.2 廣告代言人是否承擔責任在國內(nèi)外的法律規(guī)定1.2.1國外的法律規(guī)定 世界上很多國家對廣告代言人的責任都是有嚴格的法律規(guī)定的，不僅僅在法律上規(guī)定，而且著重樹立消費者的正確消費觀念，不僅僅在事前預(yù)防，而且在事后有嚴厲的懲罰措施，這些制度共同構(gòu)成了國外名人代言廣告的規(guī)制體系。在此列舉幾個典型國家的立法：在法國，廣告的播放大都注重依靠新奇創(chuàng)意來突出產(chǎn)品品質(zhì)，很少靠明星臉蛋來拉動人氣，這也和歐洲人相對理性的消費觀念有很大關(guān)系。法國市場一般來說比較成熟，賣家與買家大致處于信息對等狀態(tài)。從買家來說，一般他們比較理性，都相當注重品牌。他們對一個品牌的認知往往是經(jīng)過一番積累的，并非一張明星代言人的臉孔便能讓他們“頭腦發(fā)熱”。在這樣的消費風氣之下，法國的廠商也不太愿意花費重金聘請明星做廣告。面對理性的買家，賣家在做產(chǎn)品形象廣告時也非常慎重。企業(yè)選擇代言人往往會通過公關(guān)公司，后者挑選明星或偶像人物時，會充分考慮產(chǎn)品的特質(zhì)。受嚴格規(guī)定的限制，明星們也不敢隨便什么廣告都接，因為如果代言了虛假廣告，身敗名裂不說，還可能遭受牢獄之災(zāi)。法國對虛假廣告規(guī)定：凡由于虛假廣告給消費者個人造成損失的，消費者有權(quán)向檢察官司提起控告或在刑事訴訟中以當事人的身份參加訴訟。如果代言虛假廣告的行為成立，將處三個月至兩年的監(jiān)禁及一千至二十五萬法郎的處罰。法國一位電視主持人吉爾貝就曾經(jīng)因為做虛假廣告而鋃鐺入獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效。日本的名人虛假代言，很可能會面臨失業(yè)風險。在日本，如果明星代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，那就意味著明星本人可能會因此受到巨大影響，不但要向社會公開道歉，還會在很長時間內(nèi)得不到任何工作。如果明星本人出了問題，那么廣告主也會因為擔心自己產(chǎn)品形象受到損害，而立即停止有關(guān)廣告的張貼與播放。日本明星做廣告的酬金十分高，所以這也決定了只有大企業(yè)才能請得起名人代言。在加拿大，要求廣告的代言者必須實際使用。加拿大廣告標準準則第7條對代言、推薦或證明某產(chǎn)品或服務(wù)廣告作了明確規(guī)定，代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實依據(jù)，絕不許欺騙或誤導消費者，否則將承擔相應(yīng)的民事或刑事處罰。在政府的支持下，加拿大廣告標準協(xié)會從1972年起開始提供對將要播發(fā)的廣告進行預(yù)審，頒發(fā)播發(fā)許可證以及相關(guān)咨詢的有償服務(wù)。這實際是從源頭上解決了不實或虛假廣告的問題，同時也解除了相關(guān)各方對潛在風險的擔憂。加拿大名人做代言廣告的不多，除“門檻”高外，也與名人廣告效應(yīng)不佳有關(guān)。當?shù)匾患抑裾{(diào)公司2005年做的一項調(diào)查顯示，名人廣告很難改變北美地區(qū)一般消費者的品牌喜好，而且消費者往往都會懷疑，這個名人肯定被商家收買了。2在美國，廣告法沒有專門條款對名人代言廣告設(shè)限，名人代言廣告與其他任何形式的廣告一樣需要遵守法規(guī)。但是形象代言人廣告必須是“證言廣告”而且進行“明示擔保”，意思就是名人必須是所代言產(chǎn)品的直接受益者和使用者，否則就會被重罰。這使得大多數(shù)名人只是作為公司品牌的形象代表，而很少在廣告成為產(chǎn)品的效果現(xiàn)身說法。更不會就產(chǎn)品效果對消費者做出保證。美國搖滾巨星杰克遜曾為百事可樂做廣告，但有人發(fā)現(xiàn)他根本不喝汽水后，一時間他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物。一個好萊塢演員也曾因做虛假廣告被罰款50萬美元。在美國，聯(lián)邦貿(mào)易委員會是廣告法規(guī)的制定和執(zhí)行機構(gòu)。委員會對不同產(chǎn)品的廣告，如煙酒、食品、減肥保健品和藥物都有針對性的詳盡規(guī)范，能比較客觀公平地對虛假廣告作出鑒別。委員會并不對商業(yè)廣告進行預(yù)審，但一旦接到消費者個人、消費者組織或廣告企業(yè)競爭對手的投訴，委員會就會對涉嫌虛假廣告的產(chǎn)品或服務(wù)展開調(diào)查。在藥物廣告方面，委員會只負責非處方藥廣告的規(guī)范，處方藥廣告則由美國藥物和食品管理局負責。通過比較這些國家對廣告代言人的規(guī)定，大致可以歸納為以下四個方面：第一，建立預(yù)審制度。如韓國、加拿大等。建立預(yù)審制度的目的是為了加強對廣告發(fā)布前的審查，以此來降低虛假廣告或者不符合規(guī)定條件廣告發(fā)布的可能性。預(yù)審制度的確立對廣告的發(fā)布起到了極好的預(yù)防作用，它也對名人代言廣告起到了一定的防范作用。第二，名人代言廣告要求名人是產(chǎn)品的直接使用者。如美國、加拿大等國家。名人代言廣告必須是產(chǎn)品的直接使用者或者是產(chǎn)品的直接受益者，這一規(guī)定對保護消費者的利益意義重大。為直接使用過的產(chǎn)品代言，就使產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量得到了驗證，而不是一味的吹虛與吹捧，對產(chǎn)品做虛假宣傳。第三，對名人代言廣告設(shè)置了嚴格的責任制度。如法國、日本等。名人代言廣告如對消費者權(quán)益造成侵害，消費者有權(quán)利捍衛(wèi)自己的權(quán)益，而嚴格的責任制度的設(shè)立，也起到了懲治名人與保障消費者的雙重作用。這一責任制度的確立，使名人代言廣告時，增加注意義務(wù)，避免無所顧忌的亂代言。第四，對特殊物品進行特殊規(guī)制。如美國，瑞典等。特殊物品和一般的商品與服務(wù)是有區(qū)別的，特殊物品關(guān)系著普通民眾的健康，甚至生命安全。所以，很多國家對特殊物品的廣告有特殊的法律規(guī)制。當然，對于特殊物品范圍的界定，各個國家還不統(tǒng)一，有的包括食品、藥品、保健品；有的把煙也算作在特殊物品之內(nèi)，但是，對特殊物品應(yīng)進行特殊規(guī)制這一基本立法思想是得到認同的?？傊?，每個國家對名人出演廣告都有一定的制度保證與防范措施。這是值得我們國家學習和借鑒的。1.2.2國內(nèi)的法律規(guī)定 我國廣告法第三十七條規(guī)定，違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。它只規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者對虛假廣告要承擔相應(yīng)的行政、刑事責任，沒有提到廣告代言人要承擔這方面的責任。我國廣告法第三十八條規(guī)定，違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，應(yīng)當依法承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應(yīng)當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔連帶責任。3這條規(guī)定是對發(fā)布虛假廣告行為的民事法律責任的規(guī)定。依照這條規(guī)定，即使名人為不實產(chǎn)品進行代言，但因為名人不是經(jīng)營者，也不是信息發(fā)布者，雖然廣告有虛假內(nèi)容，可能對消費者構(gòu)成了誤導，但目前并不必承擔法律責任。食品安全法第五十五條規(guī)定，社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。當前食品安全問題的始作俑者是食品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，但明星的虛假代言也起到推波助瀾的作用。明星對虛假廣告給消費者造成的損失承擔連帶責任于理公平，也有必要，對目前愈演愈烈的虛假廣告起到遏制作用。 雖然我們可以在法律中找到有關(guān)廣告代言人承擔責任的依據(jù)了，但這僅僅是針對食品代言人的，而生活中到處都是明星代言的產(chǎn)品，除去食品，其它的產(chǎn)品出現(xiàn)問題是不是可以追究代言人的責任呢？我們?nèi)匀粺o法可依。即使食品安全法規(guī)定，社會團體或者其他組織、個人在廣告中向消費者推薦不符合食品安全標準的食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。但連帶責任的標準是什么呢？這是一個很模糊的定義。因此，有關(guān)代言人是否承擔責任以及該承擔什么樣的責任還是有待完善的。2 廣告代言人承擔法律責任的理論依據(jù)2.1 廣告導向性、真實性的要求明星代言廣告，如果是好的廣告可以引導人們更好的消費，而一些假廣告則會使人誤入歧途，某些虛假廣告通過傳媒發(fā)布產(chǎn)生誤導作用，對受眾的思想道德觀念有著潛移默化的影響，使不健康的東西滲透到群眾的頭腦中，腐蝕毒害人們的心靈。因此，廣告的導向作用是不容忽視的。廣告的真實性是廣告的第一生命，廣告本身要求真實性與客觀性相一致。這就要求廣告提供的各項信息內(nèi)容必須真實準確，不得浮夸，更不得偽造。廣告的目的是說服消費者認同并購買商品，但這一特性也決定了廣告主往往千方百計地宣傳商品好的一面，而盡量避免涉及商品對消費者不利的一面，甚至作一些對消費者進行誤導性的虛假宣傳。因此，為保證廣告的真實性和客觀性，必須用強有力的法律調(diào)整、規(guī)范廣告活動主體的行為。法律除了應(yīng)明確規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者在這方面的義務(wù)和責任之外，還應(yīng)增加廣告代言人保證自己所宣傳商品的真實性義務(wù)的規(guī)定。2.2 誠實信用原則及公平原則的要求誠實信用原則被稱作為民法中的“帝王條款”。它要求民事主體在進行民事活動時要本著誠實、善意的態(tài)度行使權(quán)利，實現(xiàn)自己的利益，不得侵犯他人乃至社會的權(quán)益，從而維持個人之間以及個人與社會之間利益的平衡。在名人代言廣告活動中，名人所從事的行為正是為廣告主推銷某一項商品或服務(wù)，從性質(zhì)上講，屬于民事行為，理應(yīng)受到誠信原則的約束。因此在名人代言廣告時，他有義務(wù)遵循誠信原則向相對方即廣大的消費者提供真實可靠的商品或服務(wù)信息。享受權(quán)利的同時應(yīng)承擔相應(yīng)的法律義務(wù)是公平原則的體現(xiàn)。廣告代言人在廣告代言時，會得到不菲的報酬，這是他付出勞動應(yīng)該享受的權(quán)利。廣告代言人所獲報酬雖然表面上是企業(yè)給付的，但最終還是轉(zhuǎn)嫁到了消費者身上，這就相當于代言人實際上是從消費者那里得到了利益，根據(jù)公平原則，他就應(yīng)對消費者承擔一定的義務(wù)。這種義務(wù)就是保證自己所宣傳商品的真實性，否則就會造成廣告代言人享有的權(quán)利和應(yīng)承擔的義務(wù)不平衡。因此，根據(jù)民商事活動的基本原則，應(yīng)增加對廣告代言人應(yīng)盡義務(wù)的規(guī)定，這樣才能體現(xiàn)利益與風險并存、權(quán)利與義務(wù)對等的法律精神。2.3 保護消費者信賴利益的需要在普通大眾心里名人是他們的楷模甚至是偶像，乃至追求奮斗的目標。廣告心理學研究發(fā)現(xiàn)，人在兩種態(tài)度相結(jié)合的情況下可能會改變原先的態(tài)度，也即人會協(xié)調(diào)自己的態(tài)度，所以假如消費者對一種產(chǎn)品可能持中性的態(tài)度。那么從協(xié)調(diào)論出發(fā)，可以借助名人的聲望和威信，通過名人推薦來影響消費者，因此名人具有威望。其言行具有證言性質(zhì)。消費者也正是基于對名人效應(yīng)的這種心理對名人推薦的產(chǎn)品產(chǎn)生的信任感，而且這種信任是普通消費大眾所共有的一種正常心理。因此可以認為消費者對名人推薦的產(chǎn)品產(chǎn)生的是合理信賴。由此若名人不正當?shù)乩孟M者的這種合理信賴將可能侵害消費者的信賴利益。信賴利益一般包括信賴人因?qū)Ψ竭^錯而遭受的直接損失，如支付的各種費用，還包括應(yīng)增加而未增加的利益，主要是指失去某種應(yīng)得的機會利益。所謂信賴利益的損失主要是指一方實施某種行為后另一方產(chǎn)生了信賴，并因此支付了一定的費用，因一方違反了誠信原則使該費用不能得到補償，這就是所謂信賴利益的損失。單純的信賴利益法律一般不予保護，但一旦這種信賴利益構(gòu)成締約的一個部分則過錯方須承擔締約過失的責任。在名人做虛假廣告的情形下，一旦消費者基于對名人的合理信賴，在準備購買或接受服務(wù)的過程中遭受了損失，因其后發(fā)現(xiàn)名人的推薦存在虛假致使消費不成，則在這種情況下名人理應(yīng)承擔消費者信賴利益的損失。43 廣告代言人的責任形式3.1 民事責任名人代言廣告的性質(zhì)屬于證言廣告。而證言廣告的性質(zhì)本身也就決定了名人要有較強的責任感，必須對其廣告行為承擔相應(yīng)的責任。當名人把個人魅力轉(zhuǎn)化為商業(yè)形象時，他不僅要對自己負責，還要對消費者負責。如果名人利用消費者對他的信任從事虛假廣告宣傳誤導消費者，就構(gòu)成了欺詐，必須承擔法律責任。這也是世界各國通行的做法。如德國廣告法要求明星代言廣告不得誤導大眾；法國規(guī)定代言廣告必須真實、體面，禁止誤導消費者，甚至規(guī)定了從事虛假廣告代言人的刑事責任；美國的法律將廣告中的語言作為廣告主對其商品的明示擔保，一旦發(fā)現(xiàn)違背擔保，消費者可據(jù)此索賠。同時將名人代言者應(yīng)負的民事責任區(qū)分為直接參與者的過錯責任和代言者的連帶責任。這樣代言者違反了代言廣告管理法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，給消費者權(quán)益造成損害的，消費者就可以以此為據(jù)追究代言者的連帶責任。代言者要免除自己的責任，必須要有足夠的證據(jù)證明自己在廣告中的陳述忠實地反映了自己的意見、信賴、發(fā)現(xiàn)和親身體驗。消費者還可以以其是廣告的直接參與者為由，追究其參與虛假廣告的過錯責任。當然，前提是消費者能夠證明其存在主觀過錯，然而這并不容易。此外，對于影星、歌星等名人，即便其參演的廣告沒有明確表明對商品、服務(wù)的推薦，司法實踐中一般仍應(yīng)當認其為推薦者，除非其有相反的證據(jù)。這樣有利于在民事訴訟中多層次地保護消費者。當然，對于廣告主及廣告的經(jīng)營者、發(fā)布者在廣告中歪曲代言者的意見的，代言者也可以追究他們的責任。具體做法如下：（1）在廣告法的第三章增加一條：“公眾人物不得在廣告活動中進行任何形式的虛假宣傳”。（2）將廣告法第三十八條第三款修改為：“社會團體或者其他組織、個人，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當依法承擔連帶責任?！?3.2 行政責任目前，我國政治、經(jīng)濟體制正處于轉(zhuǎn)型階段，市場經(jīng)濟體制尚不健全，公民的法律意識比較淡薄，僅靠司法機關(guān)的民事救濟手段尚不足以遏制形形色色的不規(guī)范經(jīng)濟行為。針對廣告活動中的虛假代言行為，除了通過司法途徑追究代言人的民事責任，還可以在相關(guān)法律法規(guī)中明確規(guī)定廣告代言人的行政責任，使廣告監(jiān)管機關(guān)能夠以有效的行政手段遏止虛假代言行為。我國反不正當競爭法第24條、廣告法第37條、消費者權(quán)益保護法第50條等對經(jīng)營者的虛假宣傳行為有相關(guān)規(guī)定。根據(jù)行政法原理和相關(guān)法律規(guī)定，虛假代言的行政責任形式應(yīng)包括責令停止違法行為、罰款、沒收違法所得等。鑒于行政責任的主要目的是制止違法行為、恢復競爭秩序，而不是要加重對行為人的處罰，故“停止違法行為”應(yīng)是基本的責任形式，而不要輕易地使用罰款、停業(yè)整頓或吊銷營業(yè)執(zhí)照等方式。否則，除了過分加重經(jīng)營者的責任負擔外，還易產(chǎn)生濫罰的弊端。虛假代言行為行政責任的歸責條件，根據(jù)責任方式的不同而不同。對于責令停止違法行為的行政責任不取決于行為人的主觀過錯和實際損害后果，而只根據(jù)違法行為事實確定。這是為了保證誤導行為能夠及時地被制止，并為受害者提供迅速的救濟。6但對于罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照這些制裁性質(zhì)的行政責任，我認為必須在考慮了違法行為人主觀上的過錯后才能做出。3.3 刑事責任我國 刑法 第222 條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！睆脑摋l款可以看出，我國刑法也未將代言人作為刑事責任主體，因此，代言人目前不會因代言虛假廣告而承擔刑事責任。 雖然消費者對代言人的信賴缺乏法律依據(jù)，但這種信賴是普遍存在的一種心理現(xiàn)象。為防止代言人濫用這種信賴，從完善立法的角度，有必要將代言人列入該條的責任主體中?？紤]到代言人在廣告活動中的次要地位，對于代言人的刑事責任應(yīng)從嚴掌握，即代言人只有在故意違反國家有關(guān)廣告管理的法律規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的才承擔刑事責任。其中，故意主要表現(xiàn)為代言人明知廣告內(nèi)容虛假仍代言；“情節(jié)嚴重”主要表現(xiàn)為因虛假代言給消費者的生產(chǎn)經(jīng)營或生活帶來重大影響或損失，甚至人身傷亡等，對于不具有嚴重情節(jié)的，不應(yīng)以犯罪論處。74 構(gòu)建我國廣告代言人制度的建議我國急需建立完善的廣告代言人制度，這是維護消費者權(quán)益的重要舉措，是構(gòu)建廣告代言人制度和合理分配廣告主體責任的主要途徑，同時構(gòu)建廣告代言人制度是推進社會信用體系建設(shè)的基本要求。結(jié)合前文分析，應(yīng)從以下幾方面建立、健全我國廣告代言人制度。4.1 明確廣告代言人的責任主體地位從理論上講，我國廣告法并不禁止企業(yè)利用“公眾人物”進行廣告宣傳，但廣告法對這種廣告活動沒有進行有效的規(guī)制，因此，應(yīng)修改并完善廣告法，使廣告代言有法可依。首先，根據(jù)國際通行做法，明確界定“廣告代言人”的概念并制定相應(yīng)的有關(guān)代言行為的法律法規(guī)。代言行為的法律規(guī)則應(yīng)體現(xiàn)平等、公平、誠實信用及無損社會公益等民商法基本原則和精神。首先，修改廣告法第38條，擴充“廣告推薦者”的外延，將作為產(chǎn)品或服務(wù)推薦者的廣告代言人明確列為責任主體，享受與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的同等地位，負擔同等責任。其次，加大廣告代言人的法律責任力度，對其罰款的金額應(yīng)與虛假廣告帶來的全部經(jīng)濟收益掛鉤，而不是以廣告費用為準，使之認識到虛假廣告行為一旦受到查處，不僅無利可圖，還要遭受慘痛的經(jīng)濟損失。最后，建立一個民事責任、行政責任、刑事責任三位一體的法律責任體系，最大程度地減少虛假廣告帶來的危害，保護消費者、同業(yè)競爭者的利益與社會正常的經(jīng)濟秩序。84.2 完善對明星代言廣告的審查監(jiān)督制度明星代言虛假廣告泛濫成災(zāi)，除了立法缺失外，還與有關(guān)部門監(jiān)管缺位有關(guān)。為了把明星廣告引上正確的道路，使它健康發(fā)展，有必要對其加強行政審查，將其納入行政機關(guān)監(jiān)管的權(quán)限范圍內(nèi)加強監(jiān)管。具體做法為：第一，規(guī)定明星代言廣告審批制度。廣告客戶找明星制作和發(fā)布廣告，要通過國家審查機關(guān)核準，符合審核條件才準予辦理審核手續(xù)，否則不予辦理。第二，規(guī)定明星廣告代言的禁止性內(nèi)容。明星代言廣告不得使人對商品或服務(wù)有誤解，不得使人產(chǎn)生恐怖、痛苦等不良感覺。不得進行性裸露、性逃逗、性誘惑等刺激。明星在進行比較廣告時，不得涉及具體的產(chǎn)品和服務(wù)。第三，明星代言廣告使用的語言文字表述必須真實、規(guī)范、健康、文明。廣告中使用的計量單位，必須符合國家規(guī)定，引用的數(shù)據(jù)資料必須有真實依據(jù)。使用的百分比必須有法定權(quán)威檢測機構(gòu)出具的證明。第四，明星進行化妝品廣告代言時，生產(chǎn)廠家必須有化妝品生產(chǎn)經(jīng)營許可證和衛(wèi)生許可證，必須交驗省級以上化妝品檢測機構(gòu)或衛(wèi)生防疫機構(gòu)出具的檢測證明。進行化妝品代言廣告，必須出具出我國批準生產(chǎn)該化妝品的證明文件及我國進出口商標部門、衛(wèi)生部門準予進出口的批準文件。明星進行食品廣告代言，應(yīng)交驗衛(wèi)生行政部門出具的證明或食品衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)出具的食品廣告證明。明星進行藥品廣告代言，應(yīng)交驗省級以上衛(wèi)生行政部門出具的藥品廣告審批表等。 9另外，設(shè)定廣告監(jiān)管機構(gòu)的法律責任。在廣告法中將國家賠償制度具體化，確定廣告監(jiān)管機構(gòu)的賠償責任。加大對監(jiān)管機構(gòu)及工作人員的監(jiān)督力度，從而提高審查質(zhì)量，預(yù)防虛假廣告的出現(xiàn)。對監(jiān)管機構(gòu)的工作人員因玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊致使虛假廣告出臺而又未構(gòu)成犯罪的，給予必要的行政處罰。4.3 建立公益訴訟制度，完善群眾監(jiān)督4.3.1拓寬訴訟原告資格 消費者無疑是消費者公益訴訟的原告，但是，消費者組織是否可以作為原告是有爭論的。我認為我國現(xiàn)行的消費者訴訟制度存在很大的問題，應(yīng)引進歐洲的消費者團體訴訟，賦予消費者協(xié)會獨立的訴訟地位。同時也可以借鑒前蘇聯(lián)和東歐國家民事訴訟中的“社會干預(yù)”理論，讓那些與本案不具有實體上利害關(guān)系的個人或者單位獲得真正意義上的原告資格，代表公共利益追究不法經(jīng)營者，從而起到密織恢恢法網(wǎng)，加大對違法者的追究力度之效果。4.3.2消費者公益訴訟的資金問題 如果借鑒國外實施團體訴訟，資金問題一方面可以依靠政府撥款。消費者協(xié)會接受政府的撥款目前還有一些爭議，很多人認為既然消費者協(xié)會拿著政府的錢，而政府的錢又來自于企業(yè)，那么消費者協(xié)會如何真正代表消費者的利益?政府為消費者協(xié)會提供經(jīng)費在理論上和實際上都是有依據(jù)的。首先，消費者協(xié)會將分散的消費者集合起來對抗日益強大的企業(yè)，從根本上是保證了市場機制的正常運作，保護了社會公共利益。因此從理論上說政府為消費者協(xié)會提供經(jīng)費是有依據(jù)的;其次，一些國家，如日本、韓國的消費者組織本身就是官辦性質(zhì)，經(jīng)費自然由政府撥款。另一方面，在我國，當消費者協(xié)會在團體訴訟中勝訴獲得損害賠償金額，支付完訴訟費用和律師費用之后，首先應(yīng)通過通知的方式，使受到損害的消費者在一定的時間內(nèi)可以向法院申請領(lǐng)取賠償金，當然消費者個人需要對自己收到損害提供一定的證據(jù)。超過一定期限后，如果仍然沒有分配完的賠償金可以借鑒美國的做法，在法院的指導下設(shè)立一筆消費者基金，由提起消費者訴訟的消費者協(xié)會管理并用于保護消費者。這樣做可以激勵消費者協(xié)會提起損害賠償訴訟，因為如果一旦賠償金有剩余消費者協(xié)會就等于獲得了一筆經(jīng)費。4.3.3舉證責任的合理配置 我認為對于廣告中的名人應(yīng)當適用過錯推定原則?，F(xiàn)代社會，科學技術(shù)高度發(fā)達使許多特殊領(lǐng)域已無法以過錯責任作為侵權(quán)損害賠償民事責任的依據(jù)了?，F(xiàn)代法律為追求公平和合理分擔現(xiàn)代技術(shù)應(yīng)用的特別風險，在一些特殊領(lǐng)域，采取推定過失原則，以存在客觀損害就初步推定加害人有過失，在加害人不能舉證排除時，使其對損害負責。無疑，在虛假的名人廣告中，一般消費者，很難舉出有力的證據(jù)說明名人在廣告中沒有盡到注意義務(wù)而使自己受害。所以我建議在對于名人的責任確定上，也應(yīng)比照此類責任原則辦理。為此，我們應(yīng)當在虛假廣告中對消費者造成損害之后，實行舉證責任倒置原則，由名人舉證證明自己已經(jīng)盡了基本的注意義務(wù)，證明自己已經(jīng)審查了相關(guān)的證明文件，而在自己的能力范圍內(nèi)預(yù)防了虛假廣告的產(chǎn)生。我國的消費者公益訴訟不妨仿效和借鑒國外的環(huán)境公益訴訟有關(guān)舉證責任倒置的做法，通過立法加以肯定。消費者公益訴訟的原告只需提出加害經(jīng)營者有侵害消費者公眾利益行為的初步證據(jù)，即可以支持其請求。至于侵害事實是否確實存在，侵害行為與損害結(jié)果之間是否有因果關(guān)系等舉證責任則倒置給被告承擔，若被告否認其有該不法經(jīng)營行為，或否認其行為會造成那樣的損害結(jié)果則必須提供反證。104.4 建立消費者的救濟途徑名人在民事活動中一樣要遵循民法的基本原則，不得利用其在普通公眾中的特殊地位，在廣告中作虛假的推薦。我認為，對名人作虛假廣告，消費者可以采取以下救濟措施:4.4.1要求名人承擔締約過失責任 傳統(tǒng)合同法認為，合同關(guān)系只存在于特定當事人之間，是特定當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只有合同的當事人才能基于合同關(guān)系向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛘咛岢鲈V訟，而不能向與其無關(guān)的第三提出請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。這就是所謂的合同相對性。當消費者對因為名人的推薦而購買或接受服務(wù)所支付的直接費用和機會利益時，可以要求名人承擔締約過失責任，當消費者處于購買或接受服務(wù)的締約過程中，發(fā)現(xiàn)名人的推薦欺騙或誤導而與實踐不符，失去購買或接受服務(wù)所損失的直接費用和機會利益時即可行使該賠償請求權(quán)。4.4.2要求名人承擔侵權(quán)責任 根據(jù)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，確定行為人是否應(yīng)負侵權(quán)民事責任，不僅要看其客觀因素損害事實、違法行為及損害事實與違法行為之間的因果關(guān)系，而且還必須看其主觀因素行為人是否有行為能力及其主觀上是否有過錯。名人在做廣告時，其主觀上具有欺騙