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秘書職業(yè)資格考試三級法律法規(guī)第一章 公司法第一節(jié) 公司和公司法概述公司一、概念公司：由兩個或兩個以上股東出資，嚴格依法組成的，實行有限責任的股權式的企業(yè)法人。什么叫法人？法人是社會組織在法律上的人格化。特點：法人不是人，是一種社會組織；法人享有民事權利能力和民事行為能力；法人具有獨立的財產；法人能夠獨立的承擔民事責任。（書p285）公司是依照公司法的規(guī)定設立的以盈利為目的的企業(yè)法人。（合伙公司）二、特征1、公司是股權式企業(yè)由投資者按股出資、按股享受權利和承擔責任與風險2、公司實行有限責任股東以其出資額或其所持股份為限，對公司承擔責任；公司以其全部資產為限對公司債務承擔責任3、嚴格的法定性無論外部形態(tài)還是內部結構，都須嚴格依照公司法等辦理（書p285）公司的3個基本特征：公司是以盈利為目的的企業(yè)法人組織；公司是以股東的投資為基礎設立的；應依法成立，應符合法定的實質要件，遵循法定的程序，履行規(guī)定的申請和審批登記手續(xù)。三、公司分類：1、財務責任：無限公司、有限責任公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司2、財產所有制：國營公司、集體經營公司、私營公司、混合公司3、體制結構：總公司與分公司、母公司與子公司4、信用基礎：人合公司、資合公司、人資兼合公司5、股票發(fā)行方式：封閉式公司（不上市公司）、開放式公司（上市公司）6、國籍：本國公司、外國公司、跨國公司7、我國：有限責任公司、股份有限公司按出資人的責任形式分無限公司、有限責任公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司。按公司在控制與被控制關系中所處的地位分母公司和子公司。按公司在管轄和被管轄關系中所處的地位分總公司和分公司。按公司國籍分本國公司和外國公司。公司法照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。一、概念：依據(jù)我國公司法設立、由兩個或兩個以上的股東出資組成的、以營利性經營活動的企業(yè)法人。二、調整對象1、公司的全部組織關系發(fā)起人相互間、股東相互間、股東與公司相互間、公司內部組織機構相互間、公司與國家經濟行政機關相互間。2、公司的部分經營關系、一般與公司組織關系有密切關系的經營關系。三、特征1.從內容看：組織法與行為法相結合的法律2.從體例看：實體法與程序法相結合的法律3.從規(guī)范性質看：強制性與任意性規(guī)范相結合的法律4.從其確認的各種規(guī)則看：具有一定國際性的國內法四、我國公司法中華人民共和國公司法共于1993年12月29日，第八屆全國人大常委會第5次會議通過，經1999、2004、2005年三次修改，自2005年6月1日起施行。五、公司法的基本制度1、公司的名稱和住所：名稱以文字表示公司性質和特點，兩個以上字表示字號；住所是公司主要辦事機構所在地。2、公司章程：具有約束力公司的成立日期：公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期。內容：（1）公司內部關系的基本原則（2）公司經營范圍（3）股東會定期會議召開時間（4）董事任期，董事長（副）產生（5）監(jiān)事會職工代表的比例（1/3）（6）一人有限公司出資額3、公司的權利能力和行為能力權利能力公司依法享有的權利與義務；行為能力公司按自己意志依法獨立進行生產經營活動取得的權利與義務。4、公司資本：以盈利為目的聚集在公司法人名下的財產。注冊資本、發(fā)行資本、認購資本、實繳資本。5、公司的財務制度和會計制度財務制度：資金管理、成本費用計算、營業(yè)收入分配、貨幣管理、財務報告、清算和納稅。會計制度（財務制度的具體實現(xiàn)）：會計記賬、會計核算和會計監(jiān)督。第二節(jié) 有限責任公司一、概念由50個以下股東共同投資設立的，每個股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對其債務承擔責任的企業(yè)法人。二、特征： 1、股東責任的有限性；2、股東出資的非股份性；3、公司資本的封閉性；4、股東人數(shù)的限制性；5、公司組織的簡便性。三、有限責任公司設立程序1、公司內部通過章程，由全體出資人討論協(xié)商，經代表23以上表決權的股東通過。2、外部進行設立登記。股東全部出資經法定驗資機構驗資后，由全體股東指定的代表或共同委托的代理人，持公司登記申請書、公司章程、驗資證明及關于法律法規(guī)的批準文件，向公司登記機關申請設立登記。四、有限責任公司的資本制度1、全體股東出資額的總和，經登記=該公司的注冊資本（公司的自有資本）。注冊資本+借貸資本=公司的投資總額（以貨幣單位表示）。 （標的）2、股東可以貨幣出資，也可以實物、知識產權、土地使用權等出資。其中貨幣出資不低于公司注冊資本的30。 3、股東在公司登記后，不得抽回出資。股東之間可相互轉讓其全部出資或部分出資。4、公司法不允許股東向公司轉讓股份，但允許向本公司的其他股東或者本公司股東以外的其他人轉讓股份。股東向外轉讓出資，全體股東半數(shù)同意，不同意轉讓的股東，購買該轉讓的出資，不購買，視為同意轉讓，經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。五、有限責任公司的股東一、范圍除國家明令禁止或限制外，下列主體可以成為股東： 1、有權代表國家投資的政府機構部門 2、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體 3、自然人二、法律地位 1、股東是公司的出資人，占有公司的股份，享有充分的股東權。包括對公司的財產權和管理權。2、所有股東地位一律平等，同股同權，同股同利 3、股東的義務是遵守章程、出資并以此對公司承擔責任六、有限責任公司的組織機構是指有限責任公司內部決定公司重大問題、管理公司事務和監(jiān)督公司有關部門的機構（1）最高權力機構股東會（定期：一年至少一次；臨時：閉會時提議召開）（2）經營決策和業(yè)務執(zhí)行機構董事會或者執(zhí)行董事 （3）經營管理機構總經理領導下的經營管理系統(tǒng)（4）監(jiān)督機構監(jiān)事會或監(jiān)事（一）有限責任公司的股東會的職權1、經營決策權2、決定公司的經營方針和投資計劃3、董事、監(jiān)事確定權4、選舉或更換董事、監(jiān)事，決定其報酬5、董事會、監(jiān)事會報告的審批權6、財務預決算審批權7、利潤分配方案和彌補虧損方案的審批權8、增減資本和轉讓資本的決議權9、債券發(fā)行的決議權10、公司合并、分立、變更、解散等事項的決議權11、章程修改權12、對股東向股東以外的人轉讓出資的決議權有限責任公司的股東會的議事規(guī)則1、股東會分定期和臨時會議兩種。2、定期會議按章程規(guī)定按期召開，代表14以上表決權的股東和1/3以上董事或監(jiān)事可提議召開臨時會議。3、股東會由董事會召集，董事長主持。應在會議召開前15日通知全體股東。4、會議按股東出資比例行使表決權。一般按簡單多數(shù)原則決定；但有關公司注冊資本增減，章程修改，公司合并、分立、解散或變更公司形式，必須經代表23以上表決權的股東通過。（二）有限責任公司的董事會 1、地位：公司的常設機關、經營決策機關；股東會決議的執(zhí)行機關、公司的對外代表機關。2、有董事會：董事長=法定代表人 無董事會：執(zhí)行董事（1名）=公司經理=法定代表人 任期不超過3年，屆滿可連任連選。3、職權 1、負責召開股東會，向其報告工作，執(zhí)行其決議2、決定公司的經營計劃和投資方案3、制訂公司的重要方案4、決定公司組織事項5、制定公司基本管理制度（三）有限責任公司的經理 1、地位公司日常管理工作的負責人2、規(guī)定：由董事會聘任和解聘，對董事會負責；公司董事會可以決定，由董事會成員兼任經理?？梢粤邢聲h。3、職權 列席董事會的人員：董事、經理、監(jiān)事1、主持公司的生產經營管理工作2、組織實施董事會決議3、組織實施公司的年度經營計劃和投資方案4、 擬訂公司的管理機構設置方案和基本管理制度5、 制訂公司的具體規(guī)章6、 提請聘任或解聘公司副經理、財務負責人及其他管理人員（四）有限責任公司的監(jiān)事會1、地位對公司生產經營業(yè)務活動進行監(jiān)督和檢查的常設機構2、組成：監(jiān)事會成員不得少于3人。股東人數(shù)少、規(guī)模較小的，可設12名監(jiān)事。監(jiān)事會=股東代表+職工代表（1/3）任期3年，屆滿可連任連選。董事、經理及財務負責人不得兼任監(jiān)事，監(jiān)事列席董事會議。3、職權 （1）檢查公司財務（2）對董事、經理執(zhí)行公司職務時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進行監(jiān)督（3）當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正（4）提議召開臨時股東會（5）公司章程規(guī)定的其他職權*董事、監(jiān)事、經理任職資格的限制（以下情況無任職資格）1、無民事行為能力或者限制民事行為能力2、因犯有貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產罪或者破壞社會經濟秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年3、擔任因經營不善破產清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經理并對該公司、企業(yè)的破產負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產清算完結之日起未逾三年4、擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年5、個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償6、國家公務員七、一人有限公司（只有一個自然人股東或一個法人股東的有限責任公司）注冊資本最低人民幣10萬，一次繳足公司章程規(guī)定的出資額。在公司登記中注明自然人獨資或法人獨資。不設股東會，編制財務會計報告（每一會計年度）。*國有獨資公司1、法律地位國有獨資公司是指國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司。國有獨資公司是我國公司法專門針對中國國情而規(guī)定的一種特殊類型的有限責任公司。2、特征（1）投資主體具有單一性和特定性。 （2）是一種特殊類型的有限責任公司。（3）不設股東會，權力機構為董事會。連帶責任：1、股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。2、一人有限責任公司股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。3、股東如不按公司章程足額繳納出資的應承擔違約責任。公司成立后，如發(fā)現(xiàn)作為出資的非貨幣的實際價明顯低于公司章程所定價的，應由該股東補交其差額。公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。 第三節(jié) 股份有限公司現(xiàn)代企業(yè)制度的基本組織形式一、特征 1.公司組織的資合性 2.資本募集的公開性 3.公司資本的股份性 4.股東責任的有限性 5.公司經營的獨立性二、股份有限公司的設立方式1、發(fā)起設立由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司的形式。此種類型的股份有限公司不能轉化為上市公司。2、募集設立：由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司，其中發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%。（未經國務院證券管理部門批準，發(fā)起人不得向社會公開募集股份）。公開募集的文件材料：招股說明書、認股書* 國有企業(yè)改建為股份有限公司時，發(fā)起人可少于5人，但應采取募集設立方式。三、股份有限公司的設立程序1、股份有限公司的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準。2、以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人以貨幣認足公司章程規(guī)定發(fā)行的股份后，應即繳納全部股款；以實物、知識產權、土地使用權抵作股款的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。發(fā)起人交付全部出資后，應當選舉董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機關報送設立公司的基本文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記。3、以募集設立方式設立股份有限公司的，董事會應于創(chuàng)立大會結束后30日內向公司登記機關報送有關文件，申請設立登記。4、公司登記機關自接到股份有限公司設立登記申請之日起30日內做出是否予以登記的決定 5、公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為公司成立日期。公司成立后應當進行公告。四、股份有限公司設立的法律后果1、發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，不得抽回其股本。創(chuàng)立大會由發(fā)起人30日內召開，認股人組成，會前15日通知會議日期股份總數(shù)的1/2以上認股人出席，方可舉行。2、可以抽回股本的情況：未按期募足股份發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會創(chuàng)立大會決議不設立公司3、公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。4、在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。五、股份有限公司的組織機構1、股東大會（權力機構）1）股東大會應當每年1次年會，有下列情形之一的，應當在兩個月內召開臨時股東大會：(1)董事人數(shù)不足公司法規(guī)定的人數(shù)或者公司章程所規(guī)定人數(shù)的2/3時(2)公司未彌補的虧損達股本總額1/3時(3)持有公司股份10%以上的股東請求時(4)董事會認為必要時(5)監(jiān)事會提議召開時2）股東大會由董事會負責召集，由董事長主持，會議按股份行使表決權，一股一個表決權。3）將審議事項于開會20日前通知股東，臨時會議不得對通知中未列明的事項作出決議。4）無記名股票的公司，在開會前30日告知無記名股持有人，應于會議召開5日前至會議閉幕期間將股票交存于公司。2、董事會（業(yè)務執(zhí)行機關）：成員為519人。上市公司設立獨立董事，具體由國務院規(guī)定。3、經理4、監(jiān)事會（監(jiān)督機關）：職工代表1/3,不得兼任九、股份的發(fā)行與轉讓1、股份的概念:股份是公司資本的組成部分。 股份有限公司的資本所劃分成的均等的份額股份有限公司的股份由股東所持有，并通過股票形式表現(xiàn)出來。2、股份的特點：1）為股份有限公司所特有。2）由股東持有。股份是股東享有權利的基礎，股東持有多少股份，就有多少份額的權利。3）具有可轉讓性。4）具有不可分性。5）具有平等性。6）具有有限性。3、股份的發(fā)行（1）發(fā)行的原則：公開、公平、公正的原則，必須同股同權、同股同利。同一次發(fā)行的股票，每股發(fā)行條件和價格應當相同。（2）發(fā)行價格票面金額（大于要國務院證券部門批準，超出的溢價款列入公司資本公積金）溢價款：超出票面金額的部分。公積金：公司在資本之外所保留的資金金額。（3）股票的形式：紙面或國務院證券管理部門規(guī)定的其他形式。董事長簽名，公司蓋章。發(fā)起人的股票要注明發(fā)起人股票字樣。（4）股票的記名和無記名。記名：公司向發(fā)起人、國家授權投資的機構、法人發(fā)行的股票。記載發(fā)起人、機構、法人，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。備置股東名冊。無記名：對社會公眾發(fā)行的股票，可以無記名。（5）股票的交付。公司登記成立后，向股東正式交付股票。登記成立之前，不得交付。4、股票的轉讓：依法轉讓。發(fā)起人自公司成立之日起，3年內不得轉讓，董事、監(jiān)事、經理申報股份，在職期間不得轉讓。股東轉讓在依法設立的證券交易場所。記名股票，背書或法律規(guī)定方式轉讓；無記名，在依法設立的證券交易場所交付受讓人后發(fā)生轉讓的效力。公司不得接受本公司的股票作為抵押權的標的?？墒召彵竟竟善钡那闆r：減少公司資本而注銷股份或與持有本公司股票的其他公司合并。十、上市公司1、概念：是指所發(fā)行的股票經國務院或者國務院授權證券管理部門批準在證券交易所上市交易的股份有限公司。2、特點上市公司是股份有限公司的一種上市公司是經過批準的股份有限公司上市公司是其發(fā)行的股票在證券交易所3、條件1）股票經過國務院證券管理部門批準已向社會分開發(fā)行的股份有限公司2）公司的股本總額不少于人民幣5000萬元。公司的股本總額是指公司章程所確定的資本總額，該資本總額應當是經過公司登記機關登記的注冊資本總額。3）公司開業(yè)時間在3年以上，最近3年連續(xù)盈利。原國有企業(yè)改建為股份有限公司或者公司法實施后新組建成立的，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的可連續(xù)計算由董事長簽名、公司蓋章的：股票由股東簽名、蓋章的：公司章程、出資證明書。由公司蓋章的：股權證書（出資證明書）、股票、公司章程。4）持有股票面值達人民幣1000元以上的股東人數(shù)不少于1000人；向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總數(shù)的25%以上；公司股本總額超過人民幣4億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為15%。5）公司在最近3年內無重大違法行為，財務會計報告無虛假記載6）國務院規(guī)定的其他條件4、股票上市的程序（1）報請國務院或授權的證券管理部門批準。（2）被批準的上市公司必須公告股票上市報告，將申請文件存放在指定地點，供公眾查閱。（3）向證券交易所提出申請，批準后，發(fā)出上市公告。（4）依法將被批準的上市股份投入合法的證券交易場所進行交易。第四節(jié) 公司的合并、分立、終止和清算合并：吸收合并、新設合并；分立：新設分立、派生分立1、合并與分立的程序：合并雙方簽訂合并協(xié)議編制資產負債表及財產清單。（借錢）合并協(xié)議起10日內通知債權人并30日內登報至少3次；債權人接到通知30日內，未接到距第一次90日內，求清償或提供擔保，否則，不能合并。合并后，債權債務由新公司或后續(xù)公司繼承。 （欠錢）2、終止及其事由終止：已成立的公司基于一定法定事由而喪失經營能力。包括：破產、解散、撤銷及其他法定原因。3、公司的清算清算組的組成：自愿解散，有限責任公司由股東擔任；股份有限公司由股東大會確定；強制解散，由有關主管機關從股東、有關機關及有關專業(yè)人士中指定。清算組的職權：編制負債表和財產清單； 通知或公告?zhèn)鶛嗳耍?處理與清算有關的公司未了結的業(yè)務； 清繳所欠稅款； 清理債務、債權； 處理公司清償債務后的剩余財產； 代表公司參與民事訴訟活動。清算組的義務：忠于職守，依法履行清算義務； 成員不得利用職權收受賄賂或獲得其他非法收入，不得侵占公司財產； 成員因故意或者重大過失給公司或債權人造成損失的，應承擔賠償責任。清算程序：1、支付清算費用、職工工資、社保和法定補償金，2、繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產，3、有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。合同法第一節(jié) 合同法概述合同是最古老的法律形式，也是企業(yè)商行為的主要表現(xiàn)形式。合同(contract)也叫契約，是平等主體的公民、法人、其他組織之間設立、變更、終止債權債務關系的，對當事人具有法律約束力，并受法律保護。一、合同的概念與特點1、概念：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利和義務關系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。2、合同的法律特點：（1）合同是一種民事法律行為，當事人法律地位平等 ；（2）合同以設立、變更、終止民事權利和義務關系為目的；（3）合同是當事人之間意思表示一致的協(xié)議。*補充：合同是當事人平等協(xié)商的法律行為；遵循公平和誠實信用原則。合同當事人依法享有自愿訂立合同的權利。3、合同的類別：（1）根據(jù)合同的成立是否以交付標的物為成立要件，劃分為：諾成性合同、實踐性合同（2）根據(jù)合同成立是否需要特定的形式，劃分為：要是合同、非要是合同（3）根據(jù)雙方當事人權利和義務的分擔方式，劃分為：雙務合同、單務合同（4）根據(jù)雙方當事人取得權利有無代價，劃分為：有償合同、無償合同（5）根據(jù)兩個合同之間的主從關系，劃分為：主合同、從合同二、合同法合同法是調整平等主體之間的合同關系的法律規(guī)范。中華人民共和國合同法由第九屆全國人民代表大會第二次會議于1999年3月15日通過，自1999年10月1日起實行。合同的基本原則：（1）平等、自愿、公平原則。 （2）誠實、信用原則。 （3）合法原則。三、合同的種類 合同法適用的合同種類有：（1）買賣合同；（2）供用電（水、氣、熱力）合同；（3）贈與合同；（4）借款合同；（5）租賃合同；（6） 融資租賃合同；（7）承攬合同；（8）建設工程合同；（9）運輸合同；（10）技術合同；（11）保管合同；（12）倉儲合同；（13）委托合同；（14）行紀合同；（15）居間合同 。四、合同的形式 合同采取怎樣的形式一般不由當事人決定，而是由法律規(guī)定，法律規(guī)定某些合同的形式可由當事人決定時，當事人才能自由選擇。 我國目前關于合同的形式規(guī)定有：口頭形式：口頭交談、電話交談而訂立的合同 。書面形式：合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文形式 其他形式：通常為推定形式，如自動柜員售貨格式條款：當事人為重復使用而預先擬定并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。第二節(jié) 合同的訂立合同的訂立是指合同雙方當事人就合同的主要條款達成協(xié)議的法律行為。1、合同成立的要件：（1）主體合法。當事人訂立合同，應當具有相應的具有相應的民事權利能力和民事行為能力。（自然人年齡和智力決定；法人和組織經營范圍限制）當事人可以依法委托代理人訂立合同。 （2）當事人意思表示一致。 （3）合同的客體合法、確定。（4）符合法律規(guī)定的形式。2、合同的內容：指合同的主要內容，是明確當事人雙方權利義務以及經濟責任的根據(jù)。由當事人約定。一般包括： （1）當事人的名稱或者姓名和住所； （2）標的； （3）數(shù)量和質量； （4）價款或者報酬； （5）履行期限、地點和方式； （6）違約責任； （7）解決爭議的方法。（一）合同訂立的程序合同的訂立是合同成立并得以履行的前提。當事人不管用哪種形式簽訂合同，合同的訂立都要經過兩個法律步驟才能完成，即要約與承諾。1、要約要約是訂立合同的當事人一方（要約人）向另一方（受約人）提出合同條款，希望與對方簽訂合同的意思表示。要約內容應當具體確定。要約包括：要約人向受約人表示訂立合同的愿望；提出訂立合同的條款；并表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束；要求另方答復期限。 要約一般向特定人發(fā)出。要約是一種法律行為，要約人發(fā)出要約后，在一定期限內，要約人應當遵守要約，反之，則要承擔相應的法律責任。 要約在到達受要約人以后，即發(fā)生法律效力。要約撤回的法律規(guī)定要約撤回是要約發(fā)出后但在發(fā)生法律效力前，要約人對該要約不發(fā)生法律效力的意思表示。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人有效。要約撤銷的法律規(guī)定要約撤銷是要約人在要約發(fā)生法律效力后而受要約人承諾前，使該要約失去法律效力的意思表示。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約中確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并且已經為履行合同作了準備工作。要約與要約邀請的區(qū)別 例如，寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書等是要約邀請而不是要約 。但商業(yè)廣告符合要約規(guī)定的視為要約。(案例討論）要約邀請是引誘要約，其與要約的根本區(qū)別，是沒有訂約的意思表示，只是通過提供有關信息，希望（引誘）他人向自己訂約。*要約邀請要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。 2、承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應當以明示的方式作出，緘默或者不行為不視為承諾。承諾的表示應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾。有效的承諾滿足以下條件：必須由承諾方或其代理人直接做出；必須是無條件接受要約內容；必須在要約規(guī)定期限內做出。承諾是一種法律行為。承諾到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 承諾生效時合同成立。承諾撤回的法律規(guī)定承諾可以撤回，但撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人有效。承諾的內容應當和要約的內容一致。承諾對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法的變更，是對要約內容的實質性變更。承諾成立的時間1、承諾生效時（承諾通知到達要約人時）；2、雙方簽字或者蓋章時（最后一方簽字時間）；3、簽訂確認書時。（二）合同的成立合同成立的地點1、承諾生效的地點為合同成立的地點。2、采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。3、當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。（三）締約過失責任是指當事人在訂約過程中，因違背誠實信用原則，而給對方造成損失的賠償責任。當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應承擔損失賠償責任。1、假借訂立合同，惡意磋商；2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情報；3、當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當?shù)厥褂谩?、有其他違背誠實信用的行為。構成要件1、締約人主觀上有過錯。2、締約人實施了違反先合同義務的行為。3、造成了相對方的損害。4、締約過失行為和相對人的損害之間有因果關系。第三節(jié) 合同的效力合同的效力指已成立的合同對合同當事人的法律約束力。效力是指形式某項權利的效果和作用力。有效的合同依法成立的合同，自合同成立時起產生法律效力。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。凡是合法的合同即是有效的合同。合法的合同要件；主體合法（有主體資格和相應行為能力）標的合法（禁止流通物不可作為標的）內容合法（雙方權利義務公平、不違法）形式與程序合法（符合法定形式和程序）合同生效要件（1）行為人必須具有與訂立合同相適應的民事行為能力。（合同主體具有相應的民事權利能力和民事行為能力。）（2）行為人訂立合同的意思表示真實。（3）合同的內容不得違反法律和損害國家利益或社會公共利益*（4）訂立合同的程序和形式合法（包括辦理法定的登記、審批手續(xù)）三、合同生效的特別情形1、附條件的合同2、附期限的合同3、應當辦理批準手續(xù)或者辦理批準、登記等手續(xù)的合同附條件合同的效力當事人對合同的效力可約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效當事人為自己利益，不正當阻止條件成就的，視為條件已成就。不正當促成條件成就的，視為條件不成就。效力待定的合同是指合同已經成立，但因欠缺合同生效的要件，其效力能否發(fā)生尚不確定，而需經有權人追認才能生效的合同。包括：限制民事行為能力人訂立的合同，無代理權人訂立的合同無處分權人處分他人財產訂立的合同限制民事行為能力人訂立的合同限制民事行為能力人訂立的合同需經法定代理人追認后，合同有效。合同相對人可以催告法定代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作追認的，視為拒絕追認。但純獲利益的合同（受獎、贈與、報酬）或與其年齡、智力、精神狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。無代理權人訂立的合同行為人沒有代理權、越權代理或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。（案例說明）如果相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。無處分權人處分他人財產訂立的合同財產的處分權只有享有處分權的人行使，無處分權的人處分他人財產而訂立的合同，只有經權利人追認或者無處分權的人事后取得處分權的，才有效。在權利人追認或者處分人取得處分權之前，該合同的效力處于待定狀態(tài)。合同無效的種類一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；損害社會公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。無效的合同及其處理無效合同是指法律不予承認和保護，沒有法律效力，不能產生行為人預期后果的合同。無效合同從訂立的時候起就沒有法律效力。無效合同分為部分無效合同與全部無效合同。若合同部分無效不影響其余部分效力的，其余部分仍然有效。可撤銷的合同 可撤銷的合同是指合同當事人依據(jù)法律規(guī)定的理由可以請求法院或仲裁機構撤銷已簽訂的合同，使合同從起始歸于無效?？沙蜂N合同與無效合同相似，其結果都是合同無效，但兩者無效的原因不同?？沙蜂N的合同基于以下三種情形之一：當事人對合同內容有重大誤解；合同內容顯失公平；相對人指在行政法律關系中與行政主體相對應一方的公民、法人和其他組織。例如，在工商管理關系中，工商機關就是行政主體，而作為工商管理對象的企業(yè)、個體工商戶及其他經營主體就是行政相對人。行為人就是實施行為的人代理人叫“經紀人”或“授權代表”。指自然人根據(jù)代理契約或授權書或口頭約定，向被代理者收取一定傭金（或者免費），全權或在一定的授權范圍內，代表被代理人或者授權單位，在代理期限內行使被代理者的權力，完成相關的使命或者任務。被代理人授權他人以自己名義從事某種法律行為，但自己直接承擔權利和義務的人，稱為被代理人。被代理人授予代理人進行某種法律行為的權利，稱為代理權。以欺詐、脅迫或乘人之危訂立的合同。民事權利能力：指法律賦予民事主體享有民事權利和承擔民事義務的能力，也就是民事主體享有權利和承擔義務的資格，是作為民事主體進行民事活動的前提條件。如法律規(guī)定，國家保護公民的財產所有權，則每一個公民都享有行使財產所有權的權利能力。民事行為能力：是指民事主體能以自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的資格。簡言之，民事行為能力為民事主體享有民事權利、承擔民事義務提供了現(xiàn)實性。民事主體獨立地以自己的行為為自己或他人取得民事權利和承擔民事義務的能力。完全民事行為能力人：“有行為能力”。公民通過自己獨立的行為，能夠行使民事權利和獨立承擔民事義務的能力。各國法律規(guī)定，成年人為有行為能力人。民法通則規(guī)定： 18周歲以上有公民權的成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人；16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，也視為完全民事行為能力人。限制民事行為能力人：限制民事行為能力的人，包括10 周歲以上的未成年人；不能完全辨認自己行為的精神病人十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意；不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活功；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。無民事行為能力：民法通則規(guī)定，不滿10周歲的未成年人及不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，民事活動由他的法定代理人代理。精神病人的利害關系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，根據(jù)他健康恢復的狀況，經本人或者利害關系人申請，人民法院可以宣告他為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。第四節(jié) 合同的履行概念 是指當事人按照合同規(guī)定完成承擔的義務的行為 。當事人履行了全部義務叫全部履行；當事人履行了部分義務叫部分履行。原則合同的履行以合同有效為前提和依據(jù)實際履行原則：指按照合同規(guī)定的標的履行；全面履行原則：指當事人除按照合同規(guī)定的標的，還要按合同規(guī)定的數(shù)量、質量、履行期限、履行地點、履行方式等全面完成承擔的義務；協(xié)作履行原則 ：指當事人雙方不僅各自應當嚴格履行自己的義務，而且應當盡量協(xié)助對方履行其義務，在整個履行過程中貫徹互助協(xié)作精神。履行合同中抗辯權廣義上的抗辯權是指妨礙他人行使其權利的對抗權，至于他人所行使的權利是否為請求權在所不問。而狹義的抗辯權則是指專門對抗請求權的權利，亦即權利人行使其請求權時，義務人享有的拒絕其請求的權利。同時履行抗辯權的行使 后履行抗辯權的行使 不安抗辯權的行使抗辯權屬延期的抗辯權，只是暫時阻止對方當事人請求權的行使，非永久抗辯權。當對方按約履行義務或提供擔保時，抗辯權消滅。不安抗辯權的行使是指應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明后履行方到期不能履行合同或不能完全履行合同時，有權中止履行合同。若當事人沒有確切證據(jù)而中止履行的，應承擔違約責任。當后履行方提出適當擔保時，應恢復履行。當事人行使不安抗辯權后，應立即通知對方當事人。合同的擔保：保證、抵押、質押、留置、定金保證：是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證分為：一般保證和連帶責任保證一般保證：即當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔補充責任的保證。一般保證中的保證債務兼有從屬性和補充性，保證人享有先訴（檢索）抗辯權。但有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：(1)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；(2)人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的；(3)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的。連帶責任保證即當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶保證責任具有從屬性，但不具有補充性保證人的資格具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。抵押抵押是指債務人或者第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保，當債務人不履行合同時，債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。提供財產的債務人或第三人為抵押人，債權人為抵押權人?？梢宰鳛榈盅何锏呢敭a(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物；(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；(3)抵押人依法有權處分的國有土地使用權，房屋和其他地上定著物；(4)抵押人依法有權處分的國有的機器，交通運輸工具和其他財產(5)抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權等；(6)依法可以抵押的其他財產。不得設定抵押的財產(1)土地所有權；(2)耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權。但依法可以抵押的除外，如鄉(xiāng)村企業(yè)廠房占用的土地使用權，依法可以與地上廠房同時抵押；(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施，醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；(4)所有權、使用權不明或有爭議的財產；(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；(6)依法不得抵押的其他財產。抵押合同1、抵押合同的內容：被擔保的主債權種類、數(shù)額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的范圍；當事人認為需要約定的其他事項。2、流質契約的禁止。訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。抵押登記制度1、以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門；2、以城市房地產或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；3、以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；4、以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；5、以企業(yè)的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。 當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。 抵押擔保的范圍抵押擔保的范圍：主債權及利息；違約金；損害賠償金；實現(xiàn)抵押權的費用。抵押權的效力范圍1、抵押物及其孳息 2、抵押人轉讓抵押物所得的價款3、抵押物的損害賠償金質押質押是指債務人或第三人將其財產或財產權利移交債權人占有作為債權擔保的行為。轉移占有的財產或財產權利為質物，提供質物的債務人或第三人為出質人，債權人為質權人。債務人不履行債務時，債權人有權以質物折價或以拍賣、變賣質物的價款優(yōu)先受償。動產質押1、質押合同2、質押擔保的范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現(xiàn)質權的費用，當事人另有約定的，依照約定。3、質權人的權利和義務權利質押1、可用于質押的權利： (1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；(2)依法可以轉讓的股份、股票；(3)依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；(4)依法可以質押的其他權利。2、質押合同3、質權人的權利和義務留置1.債權人須合法占有債務人的財產；2.該財產須與合同有關；3.債務已屆清償期；4.不違反約定。留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金，留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用。定金定金，是指根據(jù)法律的規(guī)定或合同約定，為保障合同履行，一方當事人在合同履行前先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣。定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。第五節(jié) 合同的變更和轉讓合同的變更 合同的變更：指對合同內容即合同條款的補充、刪除、更改。是當事人權利義務關系的變更，不包括合同主體變更的內容。合同成立后，當事人應當按照合同的約定履行合同。任何一方未經對方同意，都不得改變合同內容。當事人協(xié)商一致可以變更合同。合同變更后當事人按變更后的條款履行合同。當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更，原合同繼續(xù)有效。合同的轉讓合同的轉讓：指合同主體的變更，是合同成立之后，當事人一方將合同的權利和義務全部或部分轉移于第三人的法律行為。債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生法律效力；債務人轉移債務的，應經債權人同意。否則債權人有權拒絕第三人向其履行債務。 當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。不得轉讓的權利：（1）根據(jù)合同性質不得轉讓（如與特定人身相聯(lián)系）；（2）按照當事人約定不得轉讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉讓。合同解除因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的；在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的；當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的，對方可以解除合同。 當事人一方遲延履行或者有其他違約行為致使嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益的，對方可以不經催告解除合同。（一）約定解除法律規(guī)定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。（二）法定解除法定解除是指在發(fā)生法律規(guī)定的情形時，一方當事人可以單方意思表示解除合同的情形。 （1）因不可抗力解除合同。不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。（2）因一方預期違約而解除合同。預期違約是英美合同法上的理論，在英美合同法上，預期違約可分為明示預期違約與默示預期違約。我國合同法規(guī)定的“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務”而解除合同的規(guī)定，就屬于預期違約的規(guī)定。對于預期違約應注意的是，必須是一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，對于合同中的其他非主要債務的不履行，不構成預期違約，另一方不能解除合同，而只能要求其承擔違約責任。第六節(jié) 合同的終止合同法律關系因某種法律事實的出現(xiàn)而歸于消滅，稱為合同的終止。 有下列情形之一的，合同終止：（1）債務已經按照約定履行；（2）合同被解除；（3）債務相互抵消；（4）債務人依法將標的物提存；提存，指由于債權人的原因而無法向其交付合同標的物時，債務人將該標的物交給提存機關而消滅債務的制度。 交付合同標的物的債務人為提存人；債權人為提存領受人；交付的標的物為提存物；由國家設立并保管提存物的機關為提存機關。 提存制度的建立，使債務人及時了結債務關系，避免產生延遲履行的新債務，有利于保護債務人的利益。（5）債權人免除債務；（6）債權債務同歸于一人；（7）法律規(guī)定或雙方約定終止的其他情形。第七節(jié) 違約責任違反合同的責任，是指合同的當事人一方或雙方不履行或者不完全履行合同時，依照法律規(guī)定或合同約定所必須承擔的法律責任。違約行為形態(tài)實際違約：是指事實上已經發(fā)生了的不履行合同或不適當履行合同的情形。預期違約：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。不適當履行：不完全履行、遲延履行、瑕疵給付、加害給付、地點不當、方式不當?shù)取２宦男?；拒絕履行和根本違約。承擔違約責任的條件 1、當事人有違約行為；2、當事人有主觀過錯；3、當事人雖無過錯，法律規(guī)定承擔責任的，違約方也要承擔無過錯違約責任；