政治哲學論文-合憲性審查與司法權的強化.doc

政治哲學論文-合憲性審查與司法權的強化內(nèi)容提要本文認為，切實保障憲法效力的關鍵是建立司法性質(zhì)的合憲審查制度，否則“有憲法、無憲政”的時弊就不可能得到匡正，因此，應該以最高人民法院2001年第25號司法解釋允許援引憲法處理訴訟案件的劃時代轉(zhuǎn)折為契機，正式承認憲法訴訟。在從理論和實踐兩個方面深入分析了立法機關與審判機關的關系以及推行司法審查的根據(jù)之后，作者強調(diào)司法權的伸張并不是無條件的，它分別與法官在社會中的威信以及對審判機關的民意限制成正比；鑒于中國法治環(huán)境的不斷改善，可以說在現(xiàn)階段導入合憲性審查制的條件已經(jīng)日趨成熟。在具體的制度設計方面，本文提出了兩套可供選擇的方案(1)在現(xiàn)行體制下設置只對全國人民代表大會負責的憲政委員會，與全國人大常委會、全國政協(xié)一起形成中國式“協(xié)商民主”三足鼎立的格局；(2)在重新立憲的基礎上推動司法審查制革命，設置卓然獨立于任何國家權力機關之外的憲法法院。關鍵詞合憲性審查/憲法訴訟/憲法解釋/法官信賴/司法權優(yōu)越憲政的主題是讓國家權力特別是立法活動受到某種超越性高階規(guī)范的約束，避免“階級立法”或者法律實證主義中的弊端，使社會正義以及基本人權的理念能在現(xiàn)實的制度安排中得以具體化。一般認為，憲法就是或者應該是上述理念的化身。因此，推行憲政的關鍵在于首先要制定一部合乎正義的憲法，然后要切實保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力、對國家各種活動的合憲性進行審查和監(jiān)督。正是從這個意義上可以說，司法審查制度或者憲法訴訟最能體現(xiàn)和落實憲政的精神，是測量根本規(guī)范有效性的晴雨表；也正是基于這個理由，二戰(zhàn)后在越來越多的國家，對權力行為特別是對立法行為的合憲性審查（constitutionalreview）成為社會變革以及法治發(fā)展的主要驅(qū)動裝置之一。迄今為止，中國的法院還沒有獲得審理憲法訴訟的權限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關制定法規(guī)和規(guī)章的抽象行為是否合憲、是否合法的問題也沒有資格作出判斷。為了改變憲法的最高效力無從落實、有憲法卻沒有憲政的這一狀況，法律家以及司法部門進行了各種各樣的可貴努力。例如，試圖采取擴大解釋的辦法，承認法院對沖突規(guī)范能夠行使有限性司法審查權；或者以現(xiàn)成的憲法實施監(jiān)督權為出發(fā)點，通過加強全國人民代表大會常務委員會的監(jiān)督功能、制定監(jiān)督法以及防止違憲活動等方式，積極推動設置某種類似憲法法院的常設機構；最近的也是最重要的嘗試，可以舉出由最高人民法院就直接適用憲法條款審理涉及教育權的訴訟案件的問題在2001年8月13日作出的批復（司法解釋）所啟動的“憲法司法化”。正是這類投石探路、聚沙成塔的努力使中國在導入司法審查制度方面的主要條件逐步趨向成熟。但不得不指出，仍然有許多人對上述變化的深遠意義還缺乏充分的理解，現(xiàn)階段的研究狀況也很難滿足實踐的迫切需要。特別是憲法學領域中長期以來存在許多禁區(qū)，導致有關思想資源和學術積累的匱乏，因而難免出現(xiàn)一些“禁區(qū)”變“誤區(qū)”的事態(tài)。鑒于這種實際情形，本文試圖以監(jiān)督憲法和法律實施的最基本方式司法審查（除合憲性審查外，還包括對行政活動合法性乃至濫用裁量權問題的審查）為主線，說明合憲性審查制度的本質(zhì)、條件以及類型，并考察法官在進行合憲性審查方面的作用和局限性，進而在這個基礎上闡述對中國建立合憲性審查制度的一些初步看法，但愿能收到拋磚引玉的效果。一、司法審查的由來和意義雖然司法審查制度在當代世界受到廣泛的推崇，但它本來并非一條不證自明的公理。實際上，司法審查制度始終受到來自兩個方面的嚴峻挑戰(zhàn)（1）按照哈林頓（JamesHarrington）、孟德斯鳩以來的分權制衡的制度設計，司法權與立法權的職能范圍必須嚴格區(qū)別、彼此恪守“井水不犯河水”的原則。但如果容許法院對法律、法規(guī)進行合憲性審查，就意味著司法權也可以進行政治目的性判斷；兩者的界限豈不就變得模糊不清了，還怎么分權？如果合憲性審查的結(jié)果否定了立法權的效力，那么實際上司法權就在享有某種程度的優(yōu)越地位；一權高于另一權，如何制衡？無論如何，這都不符合三權分立、三權均衡的初衷。例如法國長期抵制司法審查制度，其理由就是要不折不扣地堅持分權制衡的體制。（2）按照洛克、盧梭以來的主權在民的憲法原理，即使在分權制衡的架構中，為了避免扯皮而需要其中的某一種權力具有優(yōu)越性的話，那也只能是立法權，而輪不到司法權。何況只要司法獨立得到了切實的保障，立法權的優(yōu)勢的確并不會破壞三權分立的均衡；相反，卻根本沒有以“立法獨立”來對抗司法權優(yōu)越的道理。由此可見，英國的所謂“議會主權”或者“議會優(yōu)越（parliamentarysupremacy）”、歐洲大陸法系的所謂“立法權優(yōu)越”或者“法官只是條文萬能的機器（Subsumtionsmachine）”、社會主義體制下的國家權力機關的“立法解釋”（自己解釋）和“立法監(jiān)督”（縱向監(jiān)督）等觀念的共性決非偶然。立法權優(yōu)越是有堅實的正當性、合法性基礎的。這個基礎就是民主政治的理念由民意代表來表達民意、確認民意。因此，司法審查制度似乎不僅與要求法官必須忠于法律并嚴格適用之的實證主義法理學發(fā)生沖突，也與要求民主化的時代潮流發(fā)生沖突。眾所周知，中國一直不導入司法審查制度的理由正是人民主權論，即一切權力屬于人民，而人民通過國家最高權力機關全國人民代表大會及其常務委員會來行使國家立法權以及對司法權（法院和檢察院）和行政權（國務院）的監(jiān)督。盡管如此，司法審查制度還是仍然得到以三權分立和民主政治為立國之本的美利堅等國的接受并且在世界上越來越普及。為什么？首先來看建立司法審查制的主要理由。在英國，經(jīng)過1688年“光榮革命”而采取了“議會優(yōu)越”的原則之后，通過成文法修改和否定普通法（即判例法）的可能性的確大大增強了，這意味著傳統(tǒng)不足以繼續(xù)成為限制立法權的有效裝置，法律規(guī)范體系的變動將會加速。但當時的英國法院最擔心來自國王的恣意性司法干預，對于議會以及成文法的地位強化倒是持歡迎態(tài)度的，因此缺乏建立司法審查制度以防止立法權專制的動機。然而，通過成文法變更判例法的自由對于英國的各殖民地的影響則大不一樣，因為那里沒有建立起像英國本土那樣的“議會信賴”。作為殖民地憲法的英王制誥都規(guī)定殖民地的立法（即使是議會立法）不得違反英國法（既包括成文法也包括判例法），這就等于在殖民地否定了其成文法的優(yōu)越性；而法官們也傾向于利用審判程序來抵制那些由殖民地統(tǒng)治當局或者議會制定但卻違背英國普通法精神以及先例的很嚴苛的法律規(guī)定，并因此在社會中建立了“法官信賴”。在1776年美國宣布獨立之后，新的憲法取代舊的英王制誥以及英國法成為根本規(guī)范，法官們無論出于尊重傳統(tǒng)理念的動機還是出于維護現(xiàn)有權限的動機，都自然而然地從過去那種凡違反英國法的成文法均判無效的立場轉(zhuǎn)向判決違憲的成文法無效的立場，并且要求使司法審查的實踐理論化、制度化。繼深入的學術討論以及一系列的先例積累之后，聯(lián)邦最高法院首席法官馬歇爾（JohnMarshall）在1803年解釋1789年聯(lián)邦憲法第6條第2款中的詞義時正式宣告法院受成文憲法的約束并有權判決違反憲法的法律無效?；谕瑯拥睦碛?，加拿大、澳大利亞、印度等英屬殖民地也在獨立之后采取了司法審查制度。其次有必要進一步考察司法機關的合憲性審查為什么最終能克服障礙，得到其他國家的理解和承認，并成為英美法和大陸法發(fā)展的一個共同趨勢的問題。眾所周知，德國納粹政權以“法律的形式”破壞了“法治的實質(zhì)”，這一歷史事實導致了在二戰(zhàn)后對嚴格法律實證主義以及立法權優(yōu)越原則的反思，如何把成文法與自然法結(jié)合起來并通過制度化的方式有效地保障社會正義就成為法律界討論的中心題目最著名的實例是富勒與哈特之間圍繞道德與法的關系所進行的激烈爭論。在這個反思和討論的過程中，以憲法正義（constitutionaljustice）為準繩、以合憲性審查為操作手段的制度安排被認為是現(xiàn)實可行的最佳選擇。因為它可以借助訓練有素的法官來限制立法過程中政治力量對比關系的影響、無原則的妥協(xié)以及主觀任意性，在維護法治秩序的權威的同時否定具體立法的效力，在堅持法作為整體的穩(wěn)定和恒久的同時承認具體法律規(guī)范是可以糾正和變更的。盡管如此，采納司法審查制度還是有條件的，其中最關鍵的是立法權強大到足以引起社會的不安、而進行合憲性審查的法官的素質(zhì)又足以得到社會的信賴。否則，人們就很容易傾向于別的選擇。如果只考慮法律秩序的統(tǒng)一性和實際效力，并且從廣義的合法性審查而不僅僅是合憲性審查的角度來觀察的話，那么中國傳統(tǒng)的“移司別勘”（唐代條敕的表述）、“鞫讞分司”、“翻異別勘”、“同僚覆審”、“內(nèi)外相制”（宋代的審判制度）、嚴厲的錯判責任制、監(jiān)察權，現(xiàn)代的公檢法互相監(jiān)督制衡、包括審判監(jiān)督在內(nèi)的法律監(jiān)督程序等等也不妨比照“司法審查”的說法統(tǒng)稱之為“行政審查（administrativereview）”當然算得上一種可行的選擇。而如果只考慮以憲法為頂點的規(guī)范階層秩序的維持，那么歐洲大陸法系的“政治性合憲審查（politicalcontrolofconstitutionality）”或者社會主義體制下的“立法監(jiān)督”，在真正貫徹民主主義理念的前提下，也未嘗不能達到預期的目標。但是，民主政治中的確存在多數(shù)派專制的危險，強大的立法權也確實很可能遭到濫用。為了防止這類弊端，除了切實保障司法的獨立性外，還有必要進一步加強司法的功能，使之具備足夠的力量來維護個人的自由和權利、形成某種識別良法與惡法的機制以及維護法制的統(tǒng)一協(xié)調(diào)正是這些因素互相作用的結(jié)果，使得由司法機關進行合憲性審查的做法才得以普及。在司法審查制度下，可以把個人的基本權利和國家的基本規(guī)范都收藏到無論是多數(shù)派專制還是“群眾專政”都難以染指的地方，但卻并非束之高閣、置之度外，而是只容許具備一定資格的法官在不受外界干擾的條件下來進行憲法解釋和合憲性審查。這樣的制度安排反過來可以使個人的基本權利和國家的基本規(guī)范在社會中真正落實，通過不斷進行“有沒有違憲”的判斷，在培養(yǎng)守法觀念的同時也提高市民抵抗權（jusresistendum）的意識?？梢娝痉▽彶橹贫茸罨镜淖谥己凸δ苁潜Ｕ先藱?，在法治國家的秩序與市民社會的自由以及黨派團體的平等之間保持平衡。此外，還應該注意到司法審查制度在社會變遷和法律改革方面的作用。大規(guī)模的革故鼎新之后，現(xiàn)代社會往往采取制定憲法的方式鞏固改革成果（憲法革命），但是整個國家規(guī)范體系卻不可能在短期內(nèi)全面更替，修改什么、保留什么也往往很費斟酌。如果采取司法審查制度，法官們就可以在處理具體案件的過程中對照新憲法來審查和否定舊規(guī)定，使現(xiàn)有的法律體系能夠在實務活動中不斷進行新陳代謝。順便指出，這種法律改革的作用當然不意味著司法權應該直接介入政治問題的審查，但也不是說在審判過程就不容許圍繞涉及政治的法律問題進行對話和議論。值得一提的還有，歷史上也曾出現(xiàn)過完全相反的情形，例如美國政府在年代為了推行“新政”而制定了許多改革性法律，但往往被保守的聯(lián)邦最高法院借助合憲性審查的方式加以否定。直到年出現(xiàn)“新法院”后合憲性審查的傾向才與社會經(jīng)濟改革的時代要求相適應，并且在法學理論上確立了對精神自由的立法限制進行合憲性審查要采取司法積極主義、而對財產(chǎn)性權利的限制則采取司法消極主義這樣的“雙重標準”。二、制度設計的不同類型及其條件世界上現(xiàn)存的合憲性審查制度大致分為兩種類型美國模式與歐陸模式：表現(xiàn)在審查主體上是分權的與集權的，表現(xiàn)在審查時機上是事后審查的與預防審查的，表現(xiàn)在審查方法上是附帶審查的與主要審查的，表現(xiàn)在審查程序上是普通訴訟的與特別訴訟的，表現(xiàn)在審查結(jié)果上是個案效力的與普及效力的等一系列的不同。以下分別對這兩大類型的主要構成及其必要條件進行簡單的說明和分析。美國模式承認各級法院都有權進行合憲性審查。但這種審查只針對已經(jīng)生效的法律，只能在處理各類普通訴訟案件的程序當中采取所謂“附帶審查”（即憲法問題只能作為具體爭議內(nèi)容的一部分而不能作為主要爭議提出來）的方式。法院僅僅解決具體的問題而不作抽象性判斷，因此審查結(jié)果的效力也只局限于本案當事人。這樣做的目的是要盡量避免由法官來制定法律的事態(tài)。當然，遵循先例原則使判決的效力有機會波及其他同類案件，實際上合憲性審查的結(jié)果還是有普遍性的，法律的安定也不會因而遭到破壞。然而，這種普及效力在形式上還是仍然局限于具體案件的當事人之間的具體爭議。據(jù)卡培雷梯的分析，采取美國模式至少需要具備三個條件：第一、存在一部“剛性憲法”。美國憲法是剛性憲法的典型。只有存在剛性憲法才適宜于建立司法審查制度，反過來，推行司法審查必然要導致憲法的剛性化。第二、解釋規(guī)則必須非常明確。具體來說，法律解釋由法官在審理具體案件適用法律的過程中進行，在兩項法律發(fā)生抵牾時必須選擇其中效力等級較高的作為準據(jù)，如果互相沖突的法律具有同等效力則按照后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法的傳統(tǒng)標準來決定取舍，法官必須受憲法這一根本規(guī)范的約束，等等。第三、最重要的是社會存在著司法信賴，法官具有崇高的地位和聲譽。與美國模式不同，在歐洲大陸法系各國中，合憲性審查的職能被限定在單一的司法性機關（憲法法院、憲法評議委員會等）集中履行，普通的各級法院以及最高法院則無權過問。憲法訴訟在多數(shù)場合是由國家機關（包括政府部門、國會議員以及受理具體訴訟案件的普通法院）按照特別程序來提起，因此合憲性審查與具體訴訟案件的審理是分別進行的。以合憲性審查的政治性為前提，憲法法院等的構成以及人事選任方法都必須反映政治勢力的分布狀況，審查的內(nèi)容也往往包括政治問題和統(tǒng)治行為。另外，尚未生效的法律、條約也被列入審查的范圍之