“民間借貸”應如何草擬借款協(xié)議附模板.doc

“民間借貸”應如何草擬借款協(xié)議（附模板） “民間借貸”應如何草擬借款協(xié)議（附模板）在自然人民間借貸過程中，借貸雙方往往采取以訂立借據(jù)、收據(jù)、欠條等憑證來證明借貸法律關系的存在，但由于前述憑證所記載的內容往往過于簡單，導致出借人在司法維權過程中常常處于被動狀態(tài)。更有甚者，司法機關因出借人舉示的借據(jù)、收據(jù)、欠條等憑證不規(guī)范、不明確，無法證明借貸法律關系存在的事實，進而判決出借人承擔舉證不能的不利后果。基于此，筆者建議在民間借貸過程中，出借人可與借款人簽訂書面的借款協(xié)議以固定雙方借貸法律關系，便于借款到期后，出借人能夠順利的進行司法維權。筆者根據(jù)相關的法律規(guī)定，對借款協(xié)議草擬過程中所應關注的重點問題梳理如下，以期有所幫助。一、借貸雙方主體信息在司法實踐中，出借人所持有的借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證往往因書寫不規(guī)范、不明確導致該等憑證上未載明債權人主體信息或以其他非真實姓名記載。根據(jù)最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定（下稱：“民間借貸司法解釋”）第二條第二款：“當事人持有的借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證沒有載明債權人，持有債權憑證的當事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應予受理。被告對原告的債權人資格提出有事實依據(jù)的抗辯，人民法院經(jīng)審理認為原告不具有債權人資格的，裁定駁回起訴。”在前述情形下，因憑證上未明確載明出借人主體信息的，出借人應就借款法律關系成立及債權人資格擔負部分舉證責任。如所出借款項系現(xiàn)金交付，則出借人對前述事實成立的舉證難度將會加大。鑒此，出借人在與借款人訂立借款協(xié)議時，應當將雙方主體信息進行準確記載，以鎖定借款雙方。該等信息包括但不限于借貸雙方的真實姓名、居住住址、身份證號碼等信息。同時，出借人應留存借款人的身份證復印件，以便于啟動司法程序時能夠提供明確的被告主體身份信息。二、借款本金及借款期限針對借款本金，司法實踐中較為常見的爭議為借貸雙方對“砍頭息”的約定，即將第一個月/季/年的利息在本金中預先進行扣除。民間借貸司法解釋第二十七條：“借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權憑證載明的借款金額，一般認定為本金。預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金?！?基于前述規(guī)定，借貸雙方對“砍頭息”進行的約定司法不予認可。鑒此，出借人在與借款人訂立借款協(xié)議時，應盡量避免對“砍頭息”的約定。同時對借款本金的表述可采取大小寫方式同步記載，為防止數(shù)字被篡改，可約定借款金額以大寫方式所記載的為準。針對借款期限，司法實踐中，大量存在借貸雙方未約定借款期限的情形。根據(jù)合同法第六十二條：“當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間?；谇笆鲆?guī)定，如借貸雙方未約定還款期限，則借貸雙方均有權隨時主張還款或履行還款義務。此外，對于未約定還款期限的借款關系，出借人還應注意訴訟時效的問題，根據(jù)最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定第六條：“未約定履行期限的合同，依照合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定，可以確定履行期限的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算，但債務人在債權人第一次向其主張權利之時明確表示不履行義務的，訴訟時效期間從債務人明確表示不履行義務之日起計算”。鑒此，筆者建議出借人在與借款人訂立借款協(xié)議時應盡量對借款期限進行明確。采用不約定借款期限的，則可在協(xié)議中明確載明出借人可隨時要求借款履行還款義務的表述，并在借款人明確表示不履行義務時留存相應錄音或錄像材料。三、利率與利息民間借貸司法解釋對利息大致做了兩類劃分，即借期內利息與逾期利息。借期內利息指借貸雙方約定在借款期限內按照約定利率所計收的孳息；逾期利息則指借貸雙方所約定的借款期限屆滿后，借款人仍未清償借款所應支付的資金占用損失，逾期利息具有一定的違約懲罰性質（逾期利息在下文“六、違約責任”中講述）。在司法實踐中，借貸雙方對借期內利息的約定常見以下四類：1、借貸雙方未明確約定借期內利息；2、借貸雙方所約定的利率未超過年利率24%；3、借貸雙方所約定的利率介于年利率24%至年利率36%之間；4、借貸雙方所約定的利率超過年利率36%。根據(jù)民間借貸司法解釋第二十五條：“借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人主張支付借期內利息的，人民法院不予支持。自然人之間借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應當結合民間借貸合同的內容，并根據(jù)當?shù)鼗蛘弋斒氯说慕灰追绞健⒔灰琢晳T、市場利率等因素確定利息”。以及第二十六條：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。 借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持”?；谇笆鲆?guī)定，自然人之間的民間借貸利率約定，司法認定如下：1、借貸雙方未明確約定借期內利息，出借人主張利息，司法不予認可；2、借貸雙方所約定的利率未超過年利率24%，司法予以認可；3、借貸雙方所約定的利率介于年利率24%至年利率36%之間，司法部分支持，即借款人已償還的部分利息出借人無須返還，未支付部分司法不予支持；4、借貸雙方所約定的利率超過年利率36%的，司法不予支持。鑒此，借貸雙方在對借期內利息進行約定時，應避免約定不明確導致利息主張不被司法認可的情形，同時應注意，借貸雙方約定的利息不應超過年利率36%。四、借款支付方式出借款項是否足額支付系司法審查過程中的重點關注問題，同時也影響著自然人之間的借款法律關系是否成立并生效。隨著網(wǎng)絡支付的普及，司法實踐中，出借人向借款人提供借款的方式除了現(xiàn)金給付及銀行轉賬外，還包括以支付寶、微信等網(wǎng)絡APP作為媒介的網(wǎng)絡支付。根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第六十四條第一款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)”，出借人應對自身已按約向借款人出借款項的事實承擔舉證責任。據(jù)此，借貸雙方在簽訂借款協(xié)議時，可對出借人提供借款的方式進行明確約定，例如以微信方式轉賬的，可在協(xié)議中列明借款人的微信收款賬號信息，同時留存相應的支付憑證作為協(xié)議附件，并經(jīng)借款人簽認。以現(xiàn)金方式支付的情況下，出借人可要求借款人出具相應收據(jù)；以銀行轉賬方式提供借款的，出借人可留存借款人簽認的轉款憑證；以網(wǎng)絡支付方式提供借款的，出借人可在轉賬附注中列明本次轉款的款項性質，并截屏打印后讓借款人簽字確認。除直接向借款人提供所出借款項的模式之外，司法實踐中還存有大量的委托支付情形，即所出借款項不由借款人收取，而是由借款人指定的第三方收取。為避免還款責任人混淆，在委托支付的情形下，借款協(xié)議中應對委托支付的情形進行明確約定，列明指定收款人的詳細信息及指定收款人的收款賬戶等，同時還應在協(xié)議中記載“出借人向借款人指定的第三人匯入借款的行為視為已完全履行借款協(xié)議約定的出借義務，出借人作為借款協(xié)議的協(xié)議主體，將嚴格按照借款協(xié)議的約定履行還款付息的所有義務并依法承擔相應的違約責任”等表述。五、還款方式在司法實踐中，就還款方式而言，常見約定包括按月償還本息，借款到期后一次性還本付息以及借款存續(xù)期間內按期償還利息，借款到期后一次性償還本金等。不同的還款方式約定對利息的記取及訴訟時效的起算均具有重大影響。鑒此，借貸雙方在約定還款方式時應結合自身實際情況，在司法保護的最大限度內進行明確地約定。六、權利義務針對借款雙方的權利義務，就出借人而言，主要的權利義務包括到期收取本息的權利與按期提供借款的義務；就借款人而言，主要的權利義務包括按約足額獲得借款的權利以及到期足額支付本息的義務。在司法實踐中，為保障出借人能夠收回借款本息，除前述借貸雙方的基本權利義務外，出借人可在借款協(xié)議中明確約定出借人具有提前宣布借款到期的權利，即借款人存在諸如涉及經(jīng)濟糾紛、財務狀況惡化、未能按約定的用途使用借款的以及發(fā)生危及、損害或可能危及、損害乙方權益的重大事件等情形下，出借人有權宣布借款提前到期，借款人應在收到出借人書面通知時，一次性足額還本付息。七、違約責任在司法實踐中，借貸雙方對違約責任的約定往往呈現(xiàn)兩極化，要么未對違約責任進行明確約定，要么約定名目繁多及數(shù)額較大的違約責任。前文已述及，對于民間借貸法律關系而言，借款人逾期還款所應對出借人承擔的責任本質上屬于資金占用損失。根據(jù)民間借貸司法解釋第二十九條：“借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區(qū)分不同情況處理：（一）既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持； （二）約定了借期內的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持”。以及第三十條：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持”?；谇笆龇梢?guī)定，筆者建議，借貸雙方在簽訂借款協(xié)議時可對逾期還款違約金作出明確地約定，以督促借款人償還款項且彌補出借人的資金損失，但無論約定何種名目的違約責任，違約金總計均不得超過以年利率24%計算的相應金額。八、爭議解決民間借貸糾紛處理司法實踐中，對爭議解決的約定主要關注兩個程序性事項，即訴訟管轄與司法送達。就訴訟管轄而言，為最大限度保證出借人的權益，借款協(xié)議中可明確約定糾紛由出借人所在地人民法院管轄。司法送達也常常是民間借貸糾紛的一個痛點。借款人在無力償還欠款后往往會選擇躲債，在借款人無法簽收司法送達文件的情況下，法院只能采取公告送達的程序。但公告送達歷時較長，出借人將會面臨冗長的司法程序。鑒于此，借貸雙方可在簽訂借款協(xié)議中對雙方司法文件送達地點進行明確地約定，以避免公告送達冗長的程序。筆者提前注意，就司法送達地點約定的效力，各法院采納情況不一而足。但為保障出借人訴訟權益，仍可在協(xié)議中對該事項進行明確地約定。（以下無正文，附借款協(xié)議模板）借款協(xié)議出借人： （以下簡稱：甲方）身份證號：住所：聯(lián)系電話：借款人：（以下簡稱：乙方）身份證號：住所：聯(lián)系電話：第一條 借款金額與期限經(jīng)甲方雙方平等協(xié)商，約定甲方向乙方出借人民幣【】元整（大寫人民幣：【】元整）。借款期限為【】年，自【】年【】月【】日起至【】年【】月【】日止。第二條 借款用途乙方將借入的資金用于 ，未經(jīng)甲方事先書面同事，乙方不得隨意變更借款使用用途。第三條 利率與利息1、本協(xié)議借款利率為年利率【】%。2、本次借款自本協(xié)議約定的借款期限起算之日起計息，按年結息，借款到期之日利隨本清。第四條 還款方式1、本協(xié)議借款期限屆滿時，乙方應一次性償還全部借款本金及相應利息。2、甲方指定以下銀行賬號為收款賬號。借款期限屆滿時，乙方應將本協(xié)議全部借款本金及相應利息匯入該賬號。開戶行：開戶名：賬 號：3、乙方提前還款的，應當提前十個工作日書面通知甲方，經(jīng)甲方書面同意后，借款利息則按照實際借款期限計算。第五條 借款展期乙方不能按期歸還本協(xié)議項下借款及利息，需要展期時，應在借款期限屆滿前十個工作日內向甲方提出書面申請，經(jīng)甲方審查同意，雙方另行簽訂借款展期協(xié)議。第六條 乙方義務1、乙方應按協(xié)議約定清償貸款本金和利息。2、借款期間，乙方發(fā)生任何影響其經(jīng)濟能力的事件（包括但不限于重大經(jīng)濟糾紛、民事糾紛、財務狀況惡化等），可能影響甲方權益時，乙方應至少提前三十日書面通知甲方，并且落實借款清償責任，或者提前清償，或者提供甲方認可的擔保。3、乙方應當接受甲方監(jiān)督。如甲方要求，乙方應當提供真實反映借款使用情況的證明文件。4、未經(jīng)甲方事先書面同意，乙方不得以任何方式轉移或變相轉移本協(xié)議的債務責任。5、乙方轉讓、處分其重大資產(chǎn)的全部或大部分，應至少提前三十日書面通知甲方，并且落實借款清償責任，或者提前清償貸款，或者提供甲方認可的擔保。6、借款期間，乙方變更其住所、電話等信息時，應在變更后七日內書面通知甲方。第七條 甲方義務甲方應當依照協(xié)議約定，按時足額出借資金給乙方。第八條 違約責任1、出現(xiàn)下列情形，甲方有權要求乙方立即償還借款本金、利息及其他費用，且甲方要求乙方償還前述款項之日即為本協(xié)議借款期限屆滿之日。（1）乙方涉及經(jīng)濟糾紛、財務狀況惡化等；（2）乙方未能按本協(xié)議約定的用途使用貸款的；（3）乙方發(fā)生危及、損害或可能危及、損害乙方權益的重大事件。2、乙方逾期未清償借款本金或利息的，甲方有權以借款本金為基數(shù)，按年利率24%計算，要求乙方支付資金占用期間利息。第九條 文件信函和訴訟文書的送達地址的約定1、本協(xié)議各方一致確認以下通訊地址和聯(lián)系方式為各方履行協(xié)議、解決爭議時向接收其他方文件信函或法院訴訟文書的地址和聯(lián)系方式。列明各方通訊送達地址2、上述通訊地址和聯(lián)系方式適用至本協(xié)議履行完畢或爭議經(jīng)過一審、二審至案件執(zhí)行終結時止，除非各方依下款