我國農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)制度的運行現(xiàn)狀

我國農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)制度的運行現(xiàn)狀 我國農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)制度的運行現(xiàn)狀 文章標題：我國農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)制度的運行現(xiàn)狀關(guān)于集體財產(chǎn)所有權(quán)問題，現(xiàn)有的研究成果大都是從純法學的角度，以源于歐陸的民法理論為基準，對制度文本中的集體財產(chǎn)所有權(quán)進行詮釋、分析、評判并提出改進方案。這種文本層面的研究固然不可缺少，但卻顯得較為單薄，脫離現(xiàn)實。制度文本與生活事實總是或多或少相脫節(jié)的，尤其是在鄉(xiāng)土本色的中國農(nóng)村，此種脫節(jié)或者說斷裂現(xiàn)象更為明顯。在鄉(xiāng)土生活場域（注： “ 場域 ” 這個概念是法國社會學家布迪厄提出來的，意指由一系列 的社會位置及其相互關(guān)系所構(gòu)成的網(wǎng)絡或社會空間。在布迪厄的理論中， “ 場域 ” 以社會分工為基礎(chǔ)被分為司法場域、藝術(shù)場域、教育場域等，這些場域又構(gòu)成一個元場域。參見 法 布迪厄著，強世功譯：法律的力量 邁向司法場域的社會學，載北大法律評論第 2 卷第 2 輯，第 499 頁。中國的鄉(xiāng)村并沒有高度的社會分工，所以場域也沒有具體分化，我們所能看到的只是一個未分化的、混合性的生活場域，本文稱之為 “ 鄉(xiāng)土生活場域 ” ，它在某種程度上可以理解為一個元場域，由處于不同社會位置的村民、村干部以及介入鄉(xiāng)村生活的地方政府官員構(gòu)成。）中，集 體財產(chǎn)所有權(quán)的運行邏輯與法律文本的預設(shè)迥然有別。本文借鑒社會學與政治學的相關(guān)研究成果，對我國農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)制度的運行現(xiàn)狀進行剖析并探索其完善的出路。一、權(quán)力網(wǎng)絡中的集體財產(chǎn)：集體所有權(quán)的殘缺與異化（一）行政權(quán)力控制下的集體財產(chǎn)在我國現(xiàn)行的法律文本中，農(nóng)村的土地、森林、山嶺、草原及鄉(xiāng)村企業(yè)等財產(chǎn)都屬于一定社區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)民集體所有，除非法律另有規(guī)定。在民法語境中，所有權(quán)是完全物權(quán)、自物權(quán)與私權(quán)，這意味著它具有完整性、自主性與自治性 在不損害社會公共利益的前提下自由地決定如何利用或處分其財產(chǎn)。我國現(xiàn)行農(nóng)村集 體財產(chǎn)所有權(quán)并不具備自主性、完整性與自治性，因為它在很大程度上受行政權(quán)力的控制。對于集體土地，這種控制表現(xiàn)得尤為突出。行政權(quán)力對農(nóng)村集體財產(chǎn)的控制有兩種方式：一種是直接控制，另一種是間接控制。間接控制是指行政機關(guān)通過對村委會、村黨支部等村社機構(gòu)的控制，借助后者的力量間接地支配集體財產(chǎn)。直接控制則體現(xiàn)為行政機關(guān)對集體財產(chǎn)擁有收益提取權(quán)、征收征用權(quán)以及管制權(quán)等。行政機關(guān)對農(nóng)村集體財產(chǎn)收益提取的形式主要是各種農(nóng)業(yè)稅費的征收。 “ 稅 ” 包括農(nóng)業(yè)稅與特產(chǎn)稅。 “ 費 ” 主要指由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府收取的五種統(tǒng)籌費與共同性生產(chǎn)費。除此之 外，農(nóng)村居民使用集體土地建造住房還要向政府繳納一定的費用，其中有些是合法收取的，有些雖是非法收取但在實踐中卻是普遍現(xiàn)象。 1（ P212）長期以來，這些稅費一直是農(nóng)民的沉重負擔。從 2000 年開始，在開展農(nóng)村稅費改革試點的地方，鄉(xiāng)統(tǒng)籌被取消了，農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅的征收范圍也縮小了，某些地方降低甚至取消了農(nóng)業(yè)稅。但在還沒有進行改革的地方農(nóng)民的稅費負擔依然很重，即便在某些已經(jīng)進行改革的地方，基層政府仍然以各種方式變相地抽取農(nóng)地收益。行政機關(guān)對集體土地的征收征用權(quán)的依據(jù)是我國憲法第 10 條與土地管理法第 2條。按照這兩 條的規(guī)定，國家出于公共利益的需要可以對集體土地實行征收或征用。在當下中國特殊的社會背景下，行政機關(guān)對集體土地的征收征用權(quán)經(jīng)常被濫用。 “ 公共利益 ” 總是被地方政府擴大解釋，以至于企業(yè)建造廠房或辦公樓、房地產(chǎn)開發(fā)商建造商品房等都能被視為 “ 出于公共利益需要 ” 從而成為征地的理由。在國外，政府征地需要向土地所有權(quán)人支付相當于土地市場價的征地補償金。而在我國，政府征用集體土地時所支付的補償金卻與土地的市場價相去甚遠。 2（ P260）顯然，無論從征地條件還是從征地對價的角度看，在我國，行政機關(guān)的征地權(quán)都屬于對集體財產(chǎn)的過 度控制。行政機關(guān)對農(nóng)村集體財產(chǎn)的管制權(quán)主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，對集體土地利用或處分行為的審批權(quán)。按照農(nóng)村土地承包法第 48 條的規(guī)定，將 “ 四荒 ”土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的人，需要報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。按照土地管理法第 60 條、 62 條的規(guī)定，集體經(jīng)濟組織將其土地提供給其成員或其所設(shè)立的企事業(yè)單位用于非農(nóng)建設(shè)，需要縣級以上人民政府批準，在實踐中還需要先過鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府這一關(guān)。其二，對城鄉(xiāng)土地資源流轉(zhuǎn)的限制與壟斷。在現(xiàn)行法中，集體經(jīng)濟組織不得直接在其土地上為城鎮(zhèn)單位或個人設(shè)定建筑用地使用權(quán)。城鎮(zhèn)單位或個人 要想從農(nóng)村獲得建筑用地使用權(quán)，必須通過征地程序，由政府將集體土地征為國有土地，然后再出讓給需要用地的人，這可以說是一種“ 合法 ” 的壟斷行為。行政權(quán)力對農(nóng)村集體財產(chǎn)的直接控制是公開、正式的，通常也是合法的 從法實證主義的立場看是合法的。與此不同，行政權(quán)力對農(nóng)村集體財產(chǎn)的間接控制通常是隱蔽的，而且沒有法律依據(jù)，可以說是一種非制度化（非正式）的控制。按照村民委 員會組織法的規(guī)定，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府與村委會之間是指導與被指導關(guān)系，反過來說則是協(xié)助與被協(xié)助關(guān)系，二者并非上下級之間的科層關(guān)系。然而，在現(xiàn)實生活中， 很多地方的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府卻利用政治組織關(guān)系、鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部與村干部的私人交情、經(jīng)濟上的互惠關(guān)系以及傳統(tǒng)觀念的殘余影響力等因素建立了其與村委會之間事實上的領(lǐng)導與被領(lǐng)導關(guān)系。借助這種非正式的科層關(guān)系，行政權(quán)力對集體財產(chǎn)施加變相、隱蔽的控制。譬如，有些地方鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府要求村干部向其上交一定比例的村提留，作為其預算外收入。 3（ P66、 264）又比如，國家征收征用集體土地的補償金本來應當歸屬于村集體，但有些地方的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府卻從中提取一定比例。 4（ P41）美國經(jīng)濟學家德姆塞茨認為，完整的所有權(quán)是由一組未加限定的權(quán)利組 成的，一旦政府對這組權(quán)利的一部分施以限制，就相當于該所有權(quán)已被部分地分配給了政府，從而喪失了完整性。 5（ P23）我國農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)就是一個范例。行政機關(guān)對集體財產(chǎn)的管制權(quán)損害了集體財產(chǎn)所有權(quán)的處分權(quán)能，對集體財產(chǎn)的收益提取權(quán)以及間接控制損害了集體財產(chǎn)所有權(quán)的收益權(quán)能，而對集體土地的過度征收與征用則使集體土地所有權(quán)的存續(xù)時刻面臨著危脅。從這個意義上說，行政權(quán)力控制下的農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)是一種殘缺的所有權(quán)。（二）村社干部權(quán)力支配下的集體財產(chǎn)按照民法通則第 74 條第 1 款的規(guī)定，農(nóng)村集體財產(chǎn)的所有權(quán)屬于一 定范圍內(nèi)的勞動群眾集體。從理論上說，村委會或農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社（以下統(tǒng)稱 “ 村社機構(gòu) ” ）是 “ 勞動群眾集體 ” 或者說農(nóng)民集體的代表機關(guān)，其負責人是農(nóng)民集體的法定代表人。作為代表機關(guān)，村社機構(gòu)及其成員的職務行為應當以實現(xiàn)集體的利益為目的，或者說，他們的行為代表了集體的行為。然而，這只不過是制度文本上的理想圖式而已。在鄉(xiāng)土生活場域中，它并未兌現(xiàn)為生活事實。在當前我國絕大多數(shù)村莊，集體財產(chǎn)都是由村民委員會管理的。 6（ P6）在某些地方的村莊，農(nóng)地雖然名義上分別屬于由過去的生產(chǎn)隊延續(xù)下來的若干個 “ 次級 ” 集體經(jīng)濟組織所有，但 村委會仍然在很大程度上對這些土地擁有終極控制權(quán)。按照村民委員會組織法第 2條與第 11 條的規(guī)定，村委會成員由村民直接選舉產(chǎn)生。按制度設(shè)計者的預期，村委會是村民自治組織，是基層民主的產(chǎn)物。然而，近年來的許多調(diào)查報告表明，實際情況并非如此。當前我國的村委會無論在選舉方面還是在職權(quán)的行使方面民主化的程度都普遍較低。我國農(nóng)民的文化素質(zhì)普遍較低，欠缺足夠的參政能力，在選舉過程中容易被人操縱。實際上，村委會成員在很多情形中是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導、村黨支部的干預下或者在村內(nèi)某些勢力集團（比如家族）的安排下產(chǎn)生的。由于村委會的選舉過 程不夠民主，而且村民缺乏有效的手段監(jiān)督村委會，無法對村委會形成足夠的外部壓力，所以村委會對集體財產(chǎn)的經(jīng)營管理自然就難以真正體現(xiàn)村民集體的意志或者說符合村民集體的利益。這一點突出體現(xiàn)在村委會處分集體土地的行為以及村辦企業(yè)的經(jīng)營活動中。在我國現(xiàn)行的土地法律制度框架內(nèi)，農(nóng)民集體原則上無權(quán)將其土地出讓給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人用于非農(nóng)建設(shè)。例外情況是，依土地管理法第 60 條的規(guī)定，農(nóng)民集體可以用土地使用權(quán)入股與本集體經(jīng)濟組織以外的人共同創(chuàng)辦企業(yè)。在實踐中，這個例外條款普遍被村社干部濫用。筆者在東南沿海某縣縣 城附近的幾個村莊調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，村干部經(jīng)常以入股、聯(lián)營為名將農(nóng)地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地變相出讓給外來企業(yè)，從中獲得一筆價金。這筆價金有一小部分支付給被出讓的農(nóng)地的承包人，其余的作為村財政收入 當然大部分最終都以各種形式被村干部揮霍掉或轉(zhuǎn)入其私人腰包。有些村干部甚至從土地受讓人那里收取回扣，從而少算土地出讓金。除了這種變相出讓以外，在靠近城鎮(zhèn)的農(nóng)村還普遍存在村委會直接將土地出讓給外來的企業(yè)或個人用于開發(fā)房地產(chǎn)、修建廠房或個人住宅的現(xiàn)象，由此所得的土地出讓金有相當一部分變?yōu)榇甯刹康乃饺素敭a(chǎn)。 7（ P40）村委會將農(nóng)地變 相出讓或直接出讓給外來企業(yè)或個人時，一般都沒有經(jīng)過村民會議同意。這塊土地在法律上歸村民集體所有，全體村民本來都有權(quán)從土地出讓中獲得一定的利益，然而，在實踐中，除了被出讓土地的承包人能獲得一定補償外，集體的其他成員通常從中得不到什么利益?？梢哉f，村委會出讓集體土地的行為在絕大多數(shù)情形中并不符合集體成員（村民）的意志與利益。換言之，在此種場合，并不是集體在行使其所有權(quán)，而是村社干部為了其私人利益行使其對于集體土地的權(quán)力，這雖然不是行政權(quán)力，但也是一種權(quán)力 社會學意義上的事實性權(quán)力，亦即不問他人的意愿或者通過操 縱他人的意愿，將其意志強加給他人的力量 8（ P29）。村辦企業(yè)的經(jīng)營同樣表現(xiàn)為一個權(quán)力過程。 20 世紀 80 年代，我國沿海一些地方開始創(chuàng)辦鄉(xiāng)村企業(yè)并取得巨大成功， 1992 年以后，國家以政策形式號召大辦鄉(xiāng)村企業(yè)，鄉(xiāng)村企業(yè)由此在廣大農(nóng)村得到推廣，許多村莊都以各種形式創(chuàng)辦了企業(yè)。在法律上，村辦企業(yè)如果不具備法人資格，其財產(chǎn)所有權(quán)就直接歸屬于村集體；如果具備法人資格，村集體就是以獨資股東的身份對企業(yè)享有股權(quán)，但此種獨資股權(quán)事實上就相當于所有權(quán)。本文在此處不作嚴格區(qū)分，一律將村集體對村辦企業(yè)享有的權(quán)利稱為所有權(quán)。這種所 有權(quán)只不過存在于制度文本中而已，在實踐中，它已經(jīng)被村社干部的權(quán)力覆蓋。經(jīng)濟學界與政治學界的一些調(diào)研報告表明，村辦企業(yè)在很大程度上受村社干部的控制。在人事方面，村辦企業(yè)的廠長、經(jīng)理等管理層成員一般都是由村委會主任 甚至是由村支書 委派的，有不少村辦企業(yè)的廠長同時也是村委會或村支部成員，大多數(shù)村辦企業(yè)廠長、副廠長、經(jīng)理都是村社干部的親朋好友。人事方面的任免權(quán)在鄉(xiāng)土生活場域中是一種重要的權(quán)力資源，村社干部在任命村辦企業(yè)管理人員的過程中往往能獲得某種形式的經(jīng)濟利益。企業(yè)管理人員上任后在很大程度上仍受村社干部的控 制，村社干部借此得以介入村辦企業(yè)的經(jīng)營過程，支配企業(yè)的財產(chǎn)，從中為自己謀取私利。在違背市場邏輯的權(quán)力型經(jīng)營模式下，大多數(shù)村辦企業(yè)最終都處于虧損甚至倒閉狀態(tài)，即使有盈利上交給村委會，這些利益也很少能到達村民手中。作為集體財產(chǎn)所有權(quán)人一分子的村民從村辦企業(yè)中所獲得的利益通常是微乎其微的。象華西村、南街村那樣真正靠村辦企業(yè)致富的村莊在全國如鳳毛麟角，況且她們的道路能走多遠還很難說。村民集體雖然在法律文本上是集體財產(chǎn)的所有權(quán)人，但其權(quán)利卻總是被村社干部的權(quán)力阻隔從而未能傳達至集體財產(chǎn)。從名義上看，村社機構(gòu)是村民集體 的代表機關(guān)，在不太嚴格的意義上也可以稱之為集體的代理人。然而，由于集體只是一個抽象的乃至虛幻的存在，既欠缺穩(wěn)固、嚴密的組織形態(tài)，也欠缺針對村社機構(gòu)的有效的監(jiān)督與制約手段，所以村社機構(gòu)通常并不能真正表達村民集體的意志。美國法學家麥克尼爾在新社會契約論這本書中指出，現(xiàn)代社會的經(jīng)濟生活領(lǐng)域是一個沒有委托人的世界：在科層化的經(jīng)濟社會里，科層組織的成員聽命于其上司，后者又聽命于更高級別的上司，整個科層組織是一個自我維系的系統(tǒng)，名義上的委托人 選民或股東 對于該科層組織并不擁有實際的支配權(quán)，委托人已經(jīng)死亡，科層 組織及其成員成為沒有委托人的代理人。 9（ P72 73）嚴格說來，我國農(nóng)村算不上高度科層化的經(jīng)濟社會，充其量只是一個已經(jīng)在一定程度上被納入國家政治建構(gòu)規(guī)劃的鄉(xiāng)土社會，但筆者以為，麥克尼爾的理論在此仍有適用的余地，將村社機構(gòu)及其成員（村社干部）稱為 “ 沒有委托人的代理人 ” 并不為過。作為 “ 沒有委托人的代理人 ” ，村社干部在經(jīng)營管理集體財產(chǎn)時通常并未面臨來自集體成員的外在壓力。在鄉(xiāng)土生活場域中，村民寧可憑借自己與村社干部的親緣關(guān)系或私人交情從集體財產(chǎn)中獲取利益，也不愿通過權(quán)利訴求來實現(xiàn)本來應該屬于他們的利益 這種 生活技藝對他們而言是陌生的，尚未被他們的生活經(jīng)驗證明是有效的。在鄉(xiāng)村經(jīng)濟舞臺中，我們看到的基本上都是村社干部的身影，制度文本上的集體財產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)異化為村社干部的權(quán)力。這種事實性權(quán)力與行政機關(guān)對農(nóng)村集體財產(chǎn)的直接、正式的控制權(quán)（規(guī)范性權(quán)力）及間接、非正式的控制權(quán)（也是一種事實性權(quán)力）交織成一張權(quán)力網(wǎng)絡，當前我國農(nóng)村集體財產(chǎn)就處于這張權(quán)力網(wǎng)絡之中。二、程序主義法律范式下的集體財產(chǎn)所有權(quán)：一種改良方案行政權(quán)力控制下的農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)是一種殘缺的所有權(quán)。實際上，從知識譜系的角度看，我國現(xiàn)行法律文本中的農(nóng)村集體財 產(chǎn)所有權(quán)概念并非真正意義上的所有權(quán)或者 說私法語境中的所有權(quán)，它只不過是政治經(jīng)濟學語境中的集體所有制概念的代名詞而已，這個概念欠缺所有權(quán)固有的價值內(nèi)核：主體獨立、地位平等以及意志自由。 10（ P107-115）以這種名不副實的所有權(quán)概念作為民法的基本范疇顯然不妥。我國未來民法典中的集體財產(chǎn)所有權(quán)應當是蘊涵了主體獨立、地位平等、意志自由等價值理念的真正意義上的財產(chǎn)所有權(quán)，行政權(quán)力對集體財產(chǎn)不必要的束縛應當逐步解除，農(nóng)民集體應當對其財產(chǎn)享有獨立、完整的所有權(quán)。這是我國將來必須經(jīng)歷的一個立法觀念轉(zhuǎn)型過程。然而，如果僅僅停留在這個層面上，并不能真正解決 我國農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)面臨的困境，因為法律文本上獨立、完整的集體財產(chǎn)所有權(quán)在鄉(xiāng)土生活場域中仍有可能異化為村社干部的權(quán)力，集體財產(chǎn)所有權(quán)的實現(xiàn)依然成為問題。換言之，把私法語境中的所有權(quán)賦予農(nóng)民集體只能解決集體財產(chǎn)所有權(quán)的殘缺問題，我們還須進一步尋求集體財產(chǎn)所有權(quán)異化問題的對策。德國著名社會理論家哈貝馬斯在其巨著在事實與規(guī)范之間中提出了一個 “ 程序主義法律范式 ” 。他認為，現(xiàn)代法經(jīng)歷了一個從形式主義 /自由主義到實質(zhì)主義 /福利國家的范式轉(zhuǎn)換過程。形式主義 /自由主義法律范式試圖通過為私人劃分各自的自由領(lǐng)域（私域）， 確保一種消極的法律地位，由私人合理地追求自己的利益并發(fā)現(xiàn)自己的幸福，從而實現(xiàn)社會正義。這樣一種實現(xiàn)社會正義的規(guī)范性期待隱含地依賴于有關(guān)市場經(jīng)濟過程之平衡（亦即市場主體經(jīng)濟地位平等 筆者注）的經(jīng)濟學假設(shè)以及有關(guān)財產(chǎn)之廣泛分布和社會權(quán)力之近乎平均分配的社會學假設(shè)。然而這兩種假設(shè)已被證明是無法兌現(xiàn)的，這意味著，形式主義 /自由主義法律范式所構(gòu)想的社會正義圖景是無法實現(xiàn)的。實質(zhì)主義 /福利國家的法律范式力圖通過政府以某種方式公正地分配社會財富或者對市場過程進行積極的干預、對經(jīng)濟力量的不對稱予以矯正，從而為私人實現(xiàn)其平 等的消極自由提供物質(zhì)前提與機會保障，亦即確保私人能夠真正實現(xiàn)自主，然而，其家長主義的做法卻恰恰妨害了私人自主的實現(xiàn)，結(jié)果是自治異化為他治。哈貝馬斯認為，固守福利國家的家長主義是不明智的，但回到自由主義法律范式也是不可能的，唯一的出路是轉(zhuǎn)向程序主義法律范式。在這種法律范式下，處于公共領(lǐng)域中的公民通過民主程序參與法律過程 包括法律的產(chǎn)生、詮釋與實施過程，通過這種參與，公共意見轉(zhuǎn)化為交往權(quán)力，對立法者進行授權(quán)，為導控性行政提供合法化，對法院創(chuàng)造或發(fā)展法律的活動科加更強的論證義務，從而確保公民遵守的法律來源于他們 通過各種形式的民主商談所形成的規(guī)范共識。 11（ P500-506）程序主義法律觀對于解決我國農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)問題具有一定的啟示意義。農(nóng)民集體與福利國家具有類似之處：福利國家是一個福利性的政治共同體，農(nóng)民集體則是一個福利性的經(jīng)濟共同體，二者都是福利共同體。在福利國家模式下，存在公共機構(gòu)的權(quán)力與公民的權(quán)利相背離的現(xiàn)象，換言之，公民在制度文本上的政治自治可能異化為事實上的他治。同樣的道理，在農(nóng)村集體經(jīng)濟模式下，集體成員（村民）在制度文本上的經(jīng)濟自治也會異化為事實上的他治。發(fā)生異化的主要原因在于現(xiàn)行農(nóng)村集體財產(chǎn) 所有權(quán)欠缺程序性內(nèi)涵。民法通則第 74 條以及土地管理法第 8 條只是簡單地宣布哪些財產(chǎn)歸農(nóng)民集體所有，并未具體規(guī)定集體財產(chǎn)所有權(quán)的運作程序，這種權(quán)利宣言式的規(guī)定只能產(chǎn)生空洞、虛幻的集體財產(chǎn)所有權(quán)。農(nóng)村集體財產(chǎn)大都是由村委會經(jīng)營管理的，所以村民委員會組織法中的相關(guān)規(guī)定在某種程度上扮演了集體財產(chǎn)所有權(quán)運作的程序性規(guī)范的角色。然而，按照制度設(shè)計者的本意，村委會與城鎮(zhèn)的居委會一樣，都是社區(qū)自治組織，其職能主要是負責社區(qū)公共事務的治理，經(jīng)管集體財產(chǎn)本來只是其附帶職能。集體財產(chǎn)所有權(quán)的行使與社區(qū)公共事務治理有所不 同。社區(qū)公共事務主要包括村莊治安、文教、公共衛(wèi)生、村民糾紛的調(diào)解以及村莊基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等，這些事務通常并未關(guān)系到村民個人的切身經(jīng)濟利益，而集體財產(chǎn)所有權(quán)的行使則關(guān)乎每個村民的切身經(jīng)濟利益，甚至牽涉到村民的生存問題。這兩種事務的差異意味著它們的運作程序也應當有所差別，相對而言，集體財產(chǎn)所有權(quán)的行使程序應當設(shè)計得更為嚴密、周全，以便給集體成員的切身利益提供更為有力的保護?，F(xiàn)行的村委會運作程序主要是針對農(nóng)村社區(qū)公共事務的治理而設(shè)計的，并未考慮到集體財產(chǎn)所有權(quán)問題的特殊性。換言之，現(xiàn)行的農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)在運作程序方 面是在搭村民委員會組織法的便車，它并沒有適合自身特性的完備的程序。解決我國農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)異化問題要求立法者針對集體財產(chǎn)所有權(quán)行使的特殊性為其設(shè)置專門的程序。此種程序應該盡可能地確保集體成員有機會參與形成有關(guān)集體財產(chǎn)經(jīng)營、處分的決策，有機會對集體代表機構(gòu)的職務活動進行監(jiān)督，或者有機會以其他方式將其意志融入集體財產(chǎn)所有權(quán)的運作過程中。要而言之，這種程序應具備在集體內(nèi)部實現(xiàn)經(jīng)濟民主化的功能。從程序的可操作性角度看，農(nóng)民集體的規(guī)模宜小不宜大。在現(xiàn)行法中，農(nóng)民集體有三種：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體、村集體以及村內(nèi)若干個次級 集體經(jīng)濟組織（通常是村民小組）。它們分別由當年的人民公社、大隊、生產(chǎn)隊演化而來。在當年的 “ 三級所有 ” 體制中，這三種集體是層層控制的關(guān)系，亦即公社控制著大隊、大隊控制著生產(chǎn)隊。經(jīng)歷了二十多年的改革實踐之后，這三種集體之間的關(guān)系發(fā)生了一些變化。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體逐漸淡出農(nóng)村經(jīng)濟舞臺，目前真正屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體所有的財產(chǎn)已經(jīng)廖廖無幾，甚至已經(jīng)說不清究竟哪些財產(chǎn)歸鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體所有 某些財產(chǎn)與其說歸鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有，還不如說歸鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府所有。在當前的集體經(jīng)濟體制中，村集體無疑處于核心地位，不但直接擁有以前屬于大隊的集 體財產(chǎn)，而且還以各種形式控制著本應該屬于村民小組的集體土地。從法律上看，村民會議是村集體的最高權(quán)力機關(guān)或者說意思形成機關(guān)。然而，在今天的鄉(xiāng)村，人們參與公共生活的熱情已經(jīng)遠不如二十多年以前，村民們把主要精力都投入到自家的生產(chǎn)經(jīng)營上，對于結(jié)果難以預期的村莊公共活動，往往選擇不參加，表現(xiàn)出一種 “ 無政治意識 ” 。12（ P36-43）因此，在那些規(guī)模稍微大一點的村莊，村民會議召集的難度很大，即便偶爾能召開會議，由于人數(shù)太多，也很難通過討論形成所謂的集體意志，最終還是由村干部說了算，村民會議已經(jīng)蛻變成村干部為其權(quán)力尋 求合法性外衣的工具。在這樣的體制下，農(nóng)民集體的財產(chǎn)所有權(quán)異化為村社干部的贏利型權(quán)力是不足為奇的。如此看來，集體規(guī)模太大是實現(xiàn)集體經(jīng)濟民主化的一個障礙。欲使集體財產(chǎn)所有權(quán)運作程序具有可操作性，應當以村民小組作為農(nóng)民集體的主要形態(tài)，把絕大部分集體財產(chǎn)劃歸村內(nèi)各村民小組所有，尤其是耕地。當然，某些在性質(zhì)上不宜或者說沒必要劃歸村民小組所有的財產(chǎn)仍應當歸村集體所有，比如村莊基礎(chǔ)設(shè)施、荒山、荒灘、荒溝等。應當在法律上明確規(guī)定村集體及村社機構(gòu)不得干預、侵犯、剝奪村民小組的財產(chǎn)所有權(quán)。至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體，沒有必要再予以保留。 一個鄉(xiāng)鎮(zhèn)通常有數(shù)萬人口，在技術(shù)上根本不可能由數(shù)萬農(nóng)民形成集體意志，也不可能由他們分享集體財產(chǎn)的收益。所謂的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體只不過是一個虛構(gòu)的概念而已，在未來的相關(guān)立法中，應當把這種集體形態(tài)取消。筆者認為，我國未來立法中的集體財產(chǎn)所有權(quán)運作程序應當包括集體成員大會的召集程序、表決程序、少數(shù)派救濟程序、日常事務執(zhí)行及其監(jiān)督程序等。集體成員大會是集體的意思機關(guān)或者說決策機關(guān)。對于村民小組集體所有的財產(chǎn)，任何一項處分行為都應當提交成員大會討論表決。按照本文在前面所提出的立法建議，由村民小組集體所有的財產(chǎn)主要是象耕地那樣 的能夠直接給村民帶來經(jīng)濟利益的財產(chǎn)，其處分在很大程度上關(guān)系到村民的長久生計問題，理應由小組成員大會進行表決。村民小組的成員數(shù)量相對較少，發(fā)生財產(chǎn)處分的機會一般也不會太多，所以召開成員大會對財產(chǎn)處分（包括對內(nèi)處分與對外處分）進行表決具有較強的可行性。村民小組可以選出一名小組長與一名副組長，其主要職責是在必要的時候召集并主持小組成員大會，除此之外不應當賦予其更多的權(quán)力 對于村民小組來說，一般也沒有什么日常事務需要由小組長執(zhí)行。召開小組成員大會應當提前一定時間通知各成員，而且必須有五分之四以上成員（可委托代理人 ）參加方可召開。如果表決的事項是集體財產(chǎn)的對外處分，比如將集體土地發(fā)包或出讓給本村民小組以外的人，應當經(jīng)到會成員五分之四多數(shù)通過；如果表決事項是集體財產(chǎn)的對內(nèi)處分，比如土地發(fā)包給本小組成員，只須經(jīng)到會成員三分之二多數(shù)通過即可。少數(shù)派成員如果認為小組成員大會在召集、表決等環(huán)節(jié)違反程序或者有證據(jù)表明小組長、副組長或利害關(guān)系人為謀取私利使用不正當手段操縱成員大會的表決過程，有權(quán)向基層政府的相關(guān)部門投訴，或向法院起訴。按照本文前面所提出的立法建議，由村集體所有的財產(chǎn)主要是村莊基礎(chǔ)設(shè)施、荒山、荒灘、荒溝等與村民切身利 益關(guān)系不大的財產(chǎn)，所以其財產(chǎn)所有權(quán)的運作程序不必設(shè)計得象村民小組財產(chǎn)所有權(quán)運作程序那樣嚴格，只須對現(xiàn)行法所規(guī)定的程序作一些修改即可，比如重大財產(chǎn)處分行為的表決程序可以規(guī)定得更嚴格一些、可增設(shè)少數(shù)派成員的救濟程序等。三、冷靜地對待集體財產(chǎn)所有權(quán)程序主義的權(quán)利觀為我國農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權(quán)制度的完善提供了一個出路或者說改良方案。這種方案可以在一定程度上克服集體財產(chǎn)所有權(quán)異化現(xiàn)象，但是集體財產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生異化的危險并未因此被完全消解。集體財產(chǎn)所有權(quán)的運作程序設(shè)計得再完備，一旦將其輸入鄉(xiāng)土生活場域，都會遭受固有的鄉(xiāng)土生活 邏輯的抵抗從而發(fā)生變異。用日本法學家川島武宜的話說，這種現(xiàn)象體現(xiàn)了 “ 法與社會的間隙 ” 。 13（ P30）費孝通先生在半個多世紀前通過社區(qū)考察得出結(jié)論：中國的基層社會是鄉(xiāng)土性的，這種鄉(xiāng)土社會是封閉的熟人社會，其結(jié)構(gòu)是一種差序格局。所謂的差序格局是一種同心圓結(jié)構(gòu)：每一個人都以親緣或地緣上的親疏遠近作為尺度，以自己為中心一圈一圈地依次往外推，編織一張社會關(guān)系網(wǎng)。 14（ P6-27）在半個多世紀的時間里，我國農(nóng)村經(jīng)歷了若干次由國家發(fā)起的政治經(jīng)濟變革，城市的工業(yè)文明在擴張過程中也不斷沖擊著鄉(xiāng)村社會，許多地方的鄉(xiāng)村生 活方式與文化結(jié)構(gòu)同半個多世紀之前相比發(fā)生了一些變化，盡管如此，從總體上看我國農(nóng)村仍然是一個以差序格局為表征為鄉(xiāng)土社會。在費孝通先生看來，鄉(xiāng)土社會的差序格局與西方社會的團體格局是不同的。在西方的團體格局中，團體（家庭、社團、國家）成員的地位是平等的，團體的界限是清晰的，團體是凌駕于各成員之上的一個超然的實體，它擁有一套超然的 “ 籠罩性 ” 的行為規(guī)則。在中國的差序格局中，從處于圓心那個人的角度看，同心圓上的人依其親疏遠近被分為三六九等，由同心圓構(gòu)成的社會關(guān)系網(wǎng)并非一個界限清晰的超然實體，人們眼中只有親疏不等的親朋鄰 里關(guān)系，沒有超然的團體概念以及 “ 籠罩性 ” 的道德規(guī)范。 15（ P27-36）盡管在當下我國的鄉(xiāng)土社會中，從表面上看也存在由制度所創(chuàng)設(shè)的各種團體，但這些團體卻被 “ 嵌 ” 在差序格局之中從而在某種程度上被解構(gòu)或扭曲了。農(nóng)民集體就是最典型的范例。按照制度設(shè)計者的預期，集體是一個凌駕于其成員之上的超然的團體，集體財產(chǎn)是各成員公有的財產(chǎn)，集體有其公共機關(guān) 成員