侵權(quán)行為法中的責(zé)任保險(xiǎn)制度新論(閆冀生 溫惠卿).doc

侵權(quán)行為法中的責(zé)任保險(xiǎn)制度新論(閆冀生 溫惠卿)本文由changjiangluo貢獻(xiàn) doc文檔可能在WAP端瀏覽體驗(yàn)不佳。建議您優(yōu)先選擇TXT，或下載源文件到本機(jī)查看。 侵權(quán)行為法中的責(zé)任保險(xiǎn)制度新論 閆冀生 北京工商大學(xué)法學(xué)院, 溫惠卿 北京工商大學(xué)法學(xué)院 上傳時(shí)間:2007-8-25 關(guān)鍵詞: 責(zé)任保險(xiǎn)/侵權(quán)行為法/ 賠償/競(jìng)合/代位求償權(quán) 內(nèi)容提要: 近代以來責(zé)任保險(xiǎn)制度在侵權(quán)行為法中得到廣泛運(yùn)用,從實(shí)踐層面講它已日 趨成熟并具有了很強(qiáng)的可操作性,但從理論層面講責(zé)任保險(xiǎn)制度的賠付功能是否侵蝕了侵權(quán) 行為法的功能、責(zé)任保險(xiǎn)在侵權(quán)行為法中的運(yùn)用是否具有合理性仍是學(xué)界爭(zhēng)論的一個(gè)焦點(diǎn)。 本文在總結(jié)前人成果的基礎(chǔ)上試圖從歷史和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等兩個(gè)全新角度對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)制度的合 理性作了深入檢討,進(jìn)而對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)和侵權(quán)行為法的關(guān)系問題展開了討論,認(rèn)為責(zé)任保險(xiǎn)制度 屬于無過失補(bǔ)償制度的一種,與侵權(quán)行為法是并存關(guān)系。針對(duì)目前我國(guó)責(zé)任保險(xiǎn)制度缺乏完 整立法環(huán)境的事實(shí),筆者建議在侵權(quán)行為法和相關(guān)法律中對(duì)其予以明確規(guī)定。如在民法方面 嚴(yán)格區(qū)分過失與故意、聯(lián)系責(zé)任保險(xiǎn)制度的適用對(duì)象重新審視特殊侵權(quán)的種類;在保險(xiǎn)法方 面處理好“競(jìng)合”問題和“代位求償權(quán)”問題。 一、現(xiàn)代侵權(quán)法中的責(zé)任保險(xiǎn)制度存在的合理性之再檢討 責(zé)任保險(xiǎn)起源于 19 世紀(jì)的歐美國(guó)家,二戰(zhàn)之后迅速得到發(fā)展。所謂“責(zé)任保險(xiǎn)”是指以 被保險(xiǎn)人對(duì)第三人依法應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任作為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn),是被保險(xiǎn)人在從事各項(xiàng)業(yè)務(wù)和日 常生活中由于過失行為造成損害,或雖無過失但依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé),接受賠 償請(qǐng)求時(shí),由保險(xiǎn)人對(duì)此承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的一種保險(xiǎn)。對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人來說,投保人對(duì)民事 賠償風(fēng)險(xiǎn)有可保利益,這是簽訂責(zé)任保險(xiǎn)合同的前提條件。 （1） 責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)展的一百年恰是近代工業(yè)革命興起并向現(xiàn)代化邁進(jìn)的時(shí)期古典自由主 義思想衰落,法治國(guó)家思想的興起。 與此同時(shí),近現(xiàn)代社會(huì)損害事故呈現(xiàn)出了四大特點(diǎn):一是造 成損害事故發(fā)生的活動(dòng)大多是為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要合法活動(dòng);二是事故導(dǎo)致的災(zāi)害異常巨 大,受害人眾多;三是事故發(fā)生的頻率較高;四是事故發(fā)生多為高度工業(yè)技術(shù)缺陷的結(jié)果,難以 預(yù)防,加害人是否過錯(cuò),受害人難以證明。 （2）過錯(cuò)推定和無過錯(cuò)責(zé)任原則成為了現(xiàn)代侵權(quán)法 的新寵兒。雖然確立此項(xiàng)歸責(zé)原則有利于實(shí)現(xiàn)“受害人保護(hù)主義” （3）,但社會(huì)損害發(fā)生的 廣泛性、嚴(yán)重性、技術(shù)性造成了加害人和受害人之間的矛盾:一方面,對(duì)受害人而言損害發(fā)生 頻率高并且后果嚴(yán)重,小則影響個(gè)人生計(jì),大則使全家或企業(yè)、 單位陷于不幸,因此受害人急需 得到救濟(jì);另一方面,對(duì)加害人而言由于損害后果的嚴(yán)重性,在多數(shù)場(chǎng)合下單憑加害人一己之 力難以彌補(bǔ)和賠償受害人的損失。責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制正是借助這股“東風(fēng)”被引入了損害賠償體 系。 但責(zé)任保險(xiǎn)的引入對(duì)侵權(quán)行為法是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn):保險(xiǎn)的補(bǔ)償功能是否侵蝕了民法中 侵權(quán)行為法的固有功能,是否導(dǎo)致了社會(huì)資源的浪費(fèi),是否給社會(huì)部分群體增加了承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的 負(fù)擔(dān)進(jìn)而導(dǎo)致了對(duì)他們的不公平? 英國(guó)皇家人身傷害民事賠償委員會(huì)(即所謂“皮爾森委員 會(huì)”) 在關(guān)于責(zé)任保險(xiǎn)的報(bào)告中就指出:一般保險(xiǎn)的項(xiàng)目不具有可實(shí)行性,一個(gè)實(shí)際的困難是 強(qiáng)制保險(xiǎn)都與某種許可證或者資格證相聯(lián)系, ,并非所有的人能夠支付強(qiáng)制損失保險(xiǎn)的費(fèi)用; 而且,一個(gè)人被強(qiáng)制購(gòu)買保險(xiǎn)來應(yīng)付由他人導(dǎo)致的傷害,他會(huì)合理地予以反對(duì)。 因此,無所不包 的強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)會(huì)顯得不合理,因?yàn)樗鼘⒁馕吨謾?quán)行為的主要不利即巨大的費(fèi)用開支 1 依然存在,同時(shí),它主要的便利即不當(dāng)行為者對(duì)其不當(dāng)行為的后果支付金錢將消失。 （4） 雖然責(zé)任保險(xiǎn)在實(shí)踐中具有合理性已經(jīng)成為公認(rèn)的事實(shí),但在理論上仍缺乏堅(jiān)實(shí)的理論 支持。學(xué)者們對(duì)此問題莫衷一是。筆者認(rèn)為對(duì)此問題的研究應(yīng)該繼承前人,從歷史的角度展 開討論,但又不能局限于社會(huì)發(fā)展這一單一層面即應(yīng)從歷史發(fā)展的客觀和主觀角度進(jìn)行 雙重分析。另外,筆者還從轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的全新視角對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)制度存在合理性進(jìn)行了探究。 (一) 從歷史發(fā)展的角度探究 總結(jié)以往學(xué)者們的各種觀點(diǎn),筆者認(rèn)為責(zé)任保險(xiǎn)合理性探討從歷史角度看主要包括兩個(gè) 基本問題。 一是投保人的資金和實(shí)際操作過程中的費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題。 二是有人認(rèn)為責(zé)任保險(xiǎn)的 設(shè)立是對(duì)侵權(quán)行為法功能的侵蝕,因此為了繼續(xù)發(fā)揮后者的功能進(jìn)而對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)制度存在的 合理性提出質(zhì)疑。 1. 對(duì)第一個(gè)問題,筆者認(rèn)為責(zé)任保險(xiǎn)運(yùn)行實(shí)際的費(fèi)用支出雖然巨大,但和傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé) 任損害賠償費(fèi)用相比,至少在訴訟成本上大大降低。以前要經(jīng)過訴訟方能確定侵權(quán)并由法院 判決支付的情形,現(xiàn)在由于責(zé)任保險(xiǎn)的介入,受害人可以通過保險(xiǎn)賠付程序獲得賠償而無須直 接向侵權(quán)行為人主張權(quán)利。 這樣就減少了受害人難于獲得侵權(quán)賠償?shù)目赡苄浴?即使責(zé)任保險(xiǎn) 的運(yùn)行成本較高但受害人憑此獲得賠償?shù)目赡苄詤s遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的損害賠償制度。 而且運(yùn)行 成本更多是一個(gè)技術(shù)性問題。 我們可以通過制度的具體設(shè)計(jì)來盡量縮減責(zé)任保險(xiǎn)從投保到賠 付所需的一系列費(fèi)用支出。關(guān)于此問題,本文將在第三部分有所涉及。 2. 第二個(gè)問題探討的前提是,首先需要確認(rèn)侵權(quán)行為法的功能到底有哪些。學(xué)界對(duì)此問 題雖然觀點(diǎn)不一,但大部分學(xué)者都認(rèn)為應(yīng)具備補(bǔ)償和懲罰之功能。筆者更傾向于楊立新先生 的觀點(diǎn)。 他認(rèn)為侵權(quán)行為法的功能包括:第一,補(bǔ)償功能即對(duì)侵權(quán)行為的受害人填補(bǔ)損害; 第二,懲罰功能即侵權(quán)行為是行為人侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為,具有一定的社會(huì)危害 性,因此應(yīng)受到法律的制裁;第三,預(yù)防功能即侵權(quán)行為法通過規(guī)定侵權(quán)行為人應(yīng)負(fù)民事 責(zé)任,以及在行為人實(shí)施了侵權(quán)行為以后責(zé)令其承擔(dān)損害賠償責(zé)任,進(jìn)而教育不法行為人,引 導(dǎo)人們正確行為,預(yù)防各種損害的發(fā)生,從而保持社會(huì)秩序的穩(wěn)定和社會(huì)生活的和諧。 （5）這 三種功能都是侵權(quán)行為法的重要功能,皆有存在之必要。民法作為社會(huì)私權(quán)領(lǐng)域定紛止?fàn)幍?重要工具,其重要作用之一是對(duì)利益受損當(dāng)事人予以利益填補(bǔ)。而侵權(quán)行為法作為民法中的 責(zé)任體系,其補(bǔ)償功能更是不言而喻的,同時(shí)侵它的懲罰和預(yù)防功能也不能忽視。侵權(quán)行為法 雖然是民法的重要組成部分,但不同于其它民事法律的地方在于它是以侵犯人身權(quán)為調(diào)整對(duì) 象的。所以我們應(yīng)該跳出民法只重視補(bǔ)償性功能的狹窄圈子,從更廣闊的范圍去看侵權(quán)行為 法的功能。從法的一般規(guī)范功能和法的社會(huì)作用進(jìn)行考察,作為法律的組成部分,侵權(quán)行為法 也同樣具有對(duì)人們行為的指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育功能;出于對(duì)個(gè)人行為和社會(huì)秩序規(guī)范的 考慮,侵權(quán)行為法除了有補(bǔ)償功能之外還具有懲罰性功能和預(yù)防功能。 （6） 首先,就補(bǔ)償功能而言。責(zé)任保險(xiǎn)制度的出現(xiàn)體現(xiàn)了歷史發(fā)展過程中社會(huì)整體價(jià)值觀發(fā) 生的變化。自 19 世紀(jì)至今社會(huì)個(gè)人主義走向衰落,社會(huì)化思潮興起。與此相適應(yīng),全社會(huì)的 正義觀也有所改變。按亞里士多德關(guān)于正義的分類,人類由注重矯正正義發(fā)展到注重分配正 義。 （7）矯正正義和分配正義是一個(gè)問題的兩個(gè)方面,并不是絕對(duì)對(duì)立的。分配正義是常態(tài), 而矯正正義是非常態(tài)下規(guī)范秩序的工具。在人們違反了應(yīng)有的分配正義后,自然要憑借矯正 2 正義加以改善。 在社會(huì)發(fā)展的不同階段和不同類型的社會(huì)中無疑同時(shí)存在兩種正義。 但人們 對(duì)兩種正義的注重程度不同。我們根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)將正義觀劃分為矯正正義觀和分配正義觀。 在矯正正義觀為正義觀的社會(huì)中仍有分配正義的存在,但人們更注重在常態(tài)遭到破壞之后如 何運(yùn)用懲罰性手段使社會(huì)恢復(fù)秩序,即人們注重事后調(diào)整,這正是矯正正義發(fā)揮作用的過程。 傳統(tǒng)的過錯(cuò)責(zé)任原則即是以矯正正義觀為自己的存在基礎(chǔ)。反之,崇尚分配正義觀的社會(huì)雖 然也有以懲罰為主要內(nèi)容的矯正正義,但從統(tǒng)治階級(jí)以及立法和司法的整個(gè)過程來看,人們更 注重對(duì)社會(huì)整體利益的考察,即運(yùn)用各種手段,甚至淡化了法律懲罰性的功能,而最終要達(dá)到 社會(huì) 整體利益的平衡,以彰顯社會(huì)分配正義?，F(xiàn)代社會(huì)中將分配正義觀作為自己理論基礎(chǔ)的 法律制度很多,如嚴(yán)格責(zé)任原則,責(zé)任保險(xiǎn)制度。 個(gè)人自由主義時(shí)代的人們更注重個(gè)人過錯(cuò)和矯正正義即具有矯正的正義觀;而現(xiàn)代社會(huì), 人們更注重整個(gè)社會(huì)的利益平衡即擁有分配正義觀。 我們很難簡(jiǎn)單評(píng)判哪一個(gè)更具有合理性, 但我們應(yīng)該堅(jiān)守一個(gè)原則:符合歷史發(fā)展和經(jīng)濟(jì)效率的正義觀才是有實(shí)際價(jià)值和可取的。所 以當(dāng)代侵權(quán)行為法在保留矯正正義同時(shí),也應(yīng)該吸納“分配正義觀” 。分配正義觀認(rèn)為除了懲 罰性功能,侵權(quán)法的另一個(gè)重要的功能是補(bǔ)償功能,且作為民事立法,補(bǔ)償功能是尤其應(yīng)該放 在首要地位的。并且,分配正義觀意味著當(dāng)事人承擔(dān)法律責(zé)任的方式不能局限于自己責(zé)任,而 要實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)分擔(dān)。這恰好是責(zé)任保險(xiǎn)最基本的優(yōu)勢(shì)所在。 可以說,現(xiàn)代社會(huì)分配正義觀的確立是責(zé)任保險(xiǎn)存在并具有合理性的理論基石,而百年的 實(shí)踐里程則賦予了責(zé)任保險(xiǎn)制度發(fā)展完善的合理外衣。其次,就懲罰性功能和預(yù)防性功能而 言。雖然社會(huì)占主流的正義觀是分配正義觀,但人們并沒有因此而拋棄矯正正義。相反,矯正 正義是分配正義觀的重要內(nèi)容。從法律歷史繼承性的角度講,現(xiàn)代社會(huì)仍然保留著矯正正義 觀念;而為了更好地保證分配正義觀的實(shí)現(xiàn),人們也在繼續(xù)沿用矯正正義觀念。一個(gè)非常典型 的例子便是侵權(quán)行為法中雖然運(yùn)用了責(zé)任保險(xiǎn)制度,并以補(bǔ)償性為主導(dǎo)功能,但其懲罰功能和 預(yù)防功能并沒有因此而喪失。 尤其是我們并不能因侵權(quán)行為法中運(yùn)用了責(zé)任保險(xiǎn)就斷定加害 人對(duì)其加害行為完全不需要付出代價(jià)。人們將侵權(quán)行為關(guān)系和合同關(guān)系融合在了一起,但責(zé) 任保險(xiǎn)是以侵權(quán)責(zé)任之存在為前提的。 加害人只有首先為責(zé)任保險(xiǎn)支付了相當(dāng)數(shù)額的保險(xiǎn)費(fèi) 后才能在出現(xiàn)保險(xiǎn)事故后由保險(xiǎn)人代為賠付。同時(shí)“代位求償權(quán)”制度在責(zé)任保險(xiǎn)中的設(shè)立 將會(huì)進(jìn)一步明確最終需承擔(dān)責(zé)任的第三人。所以,侵權(quán)行為的懲罰性和預(yù)防性功能也并沒有 因此而喪失。侵權(quán)行為法中的責(zé)任保險(xiǎn)制度實(shí)際是為社會(huì)更大范圍的公平提供了環(huán)境。 (二) 從“轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”的角度探討 責(zé)任保險(xiǎn)的特點(diǎn)在于,將本應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的責(zé)任由眾多投保人來分擔(dān)。固然,它體現(xiàn)了由 群體分擔(dān)權(quán)利義務(wù)的分配正義觀。但需要我們考慮的是:由眾多投保人承擔(dān)此種責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)是 否存在合理的理論依據(jù)。責(zé)任保險(xiǎn)不同于社會(huì)保障制度。后者的資金來源于全社會(huì)納稅人, 用這筆資金建立社會(huì)保障基金,服務(wù)全社會(huì)才是典型的取之于民、用之于民的思想體現(xiàn),反映 了社會(huì)的普遍公平。 （8）至于責(zé)任保險(xiǎn)制度中的眾多投保人,他們替侵權(quán)行為人分擔(dān)責(zé)任。 眾多投保人只是社會(huì)中的一小部分,并不具有社會(huì)普遍性,但全社會(huì)的分配正義的是實(shí)現(xiàn)付出 代價(jià),同時(shí),由責(zé)任保險(xiǎn)的適用所帶來的分配正義卻是由全社會(huì)成員共同享有。與沒有投保也 不需為此分擔(dān)責(zé)任的非投保人相比,投保人是否承受了責(zé)任保險(xiǎn)帶給他們的不公平? 筆者認(rèn)為:責(zé)任保險(xiǎn)是商業(yè)保險(xiǎn),它在侵權(quán)行為法中的運(yùn)行實(shí)際是民法商法化的一種表 3 現(xiàn)。責(zé)任保險(xiǎn)對(duì)侵權(quán)責(zé)任的化解,在民法領(lǐng)域被稱為責(zé)任的分擔(dān);但在商法領(lǐng)域則被稱為是風(fēng) 險(xiǎn)的分擔(dān)。 “責(zé)任分擔(dān)”和“風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)”雖然只有一詞之差但卻體現(xiàn)了不同學(xué)科領(lǐng)域之間的 思維模式差異。民法中的責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是強(qiáng)制性,而商法中的風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)調(diào)的是自愿性負(fù)擔(dān)。商業(yè) 保險(xiǎn)中眾多投保人如欲在自己遇到責(zé)任事故時(shí)分散風(fēng)險(xiǎn),就必須事先為此支付一定的代價(jià),即 保險(xiǎn)費(fèi)這當(dāng)中無疑也包含了為其他投保人分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的可能性。 這是市場(chǎng)中一個(gè)理性人在 投保時(shí)首先便可預(yù)見到的,是一種完全自愿的行為。所以作為商業(yè)保險(xiǎn)之一的責(zé)任保險(xiǎn)也具 有自愿有償性和雙務(wù)性。看來責(zé)任保險(xiǎn)的責(zé)任分擔(dān)基礎(chǔ)不是全社會(huì)成員,不具有普遍性,但它 仍有自己存在的合理性。 二、責(zé)任保險(xiǎn)制度是無過失賠償體系的子系統(tǒng) 學(xué)術(shù)界對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)與侵權(quán)行為法兩者的關(guān)系研究由來已久,但卻并未形成系統(tǒng)學(xué)說。筆 者粗淺歸納,主要存在兩種觀點(diǎn)。 第一種:寄生說。認(rèn)為責(zé)任保險(xiǎn)寄生于侵權(quán)行為法中。其以侵權(quán)行為法為前提,只是侵權(quán) 責(zé)任承擔(dān)方式之一種。 沒有侵權(quán)行為法就沒有責(zé)任保險(xiǎn)。 英國(guó)的法學(xué)家霍斯頓和錢伯斯就持 此觀點(diǎn):“責(zé)任保險(xiǎn)的投保人為所損害的人提供補(bǔ)償是以他能證明投保人的責(zé)任為條件的。 因此,這種保險(xiǎn)本質(zhì)上是寄生的,在投保人侵權(quán)行為責(zé)任得到證明之前,任何賠償都不得支 付。（9） ” 第二種:并存說。責(zé)任保險(xiǎn)和侵權(quán)行為法分別歸屬于不同的損害賠償制度。侵權(quán)行為損 害賠償請(qǐng)求權(quán)原則上不因其他補(bǔ)償制度的存在而受影響。 責(zé)任保險(xiǎn)則屬于無過失補(bǔ)償制度體 系。在所謂的“損害賠償體系”中除了侵權(quán)行為法和無過失補(bǔ)償體系 外還有社會(huì)安全保障。 在同一損害中,可能會(huì)出現(xiàn)多種賠償制度并存或競(jìng)合,于是由此又衍生出了侵權(quán)行為法和無過 失賠償制度選擇適用的問題。臺(tái)灣王澤鑒先生就持此觀點(diǎn)。 （10）筆者贊同第二種觀點(diǎn)。雖 然我們不能否認(rèn)侵權(quán)責(zé)任的存在是責(zé)任保險(xiǎn)發(fā)生的前提,但責(zé)任保險(xiǎn)有其很強(qiáng)的獨(dú)立性,主要 理由是: 第一,從責(zé)任保險(xiǎn)承保的標(biāo)的看。責(zé)任保險(xiǎn)承保的標(biāo)的有一般侵權(quán)責(zé)任(除加害人有故意 之情形) 、特殊侵權(quán)責(zé)任以及合同責(zé)任。這足以說明責(zé)任保險(xiǎn)作為一種損害賠償制度,與侵 權(quán)行為法的范圍不是重疊或包含關(guān)系而是交叉關(guān)系。 第二,從責(zé)任保險(xiǎn)的歸屬方式上看。保險(xiǎn)的損失有其起因、發(fā)生、發(fā)現(xiàn)、索賠和實(shí)際賠 付的過程。在財(cái)產(chǎn)損失保險(xiǎn)和人身保險(xiǎn)中,其損失的起因、發(fā)生、發(fā)現(xiàn)、索賠和賠付的時(shí)間 過程相對(duì)集中,保險(xiǎn)公司在較短的時(shí)間內(nèi)能計(jì)算出手中保險(xiǎn)單的損失數(shù)量。責(zé)任保險(xiǎn)中損害 事故的發(fā)生與發(fā)現(xiàn)有時(shí)往往間隔很長(zhǎng)時(shí)間,如醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)中,這樣的問題同樣突出。由于責(zé) 任保險(xiǎn)事故的發(fā)生存在發(fā)現(xiàn)期間問題,為明確責(zé)任,避免不必要的爭(zhēng)議,保險(xiǎn)人通常采用期內(nèi) 發(fā)生式或者采用期內(nèi)索賠式來歸屬保險(xiǎn)責(zé)任。 （11）作為商人,保險(xiǎn)人以營(yíng)利為目的。即使責(zé) 任保險(xiǎn)有損害賠償?shù)墓δ?在實(shí)際運(yùn)行過程中由于保險(xiǎn)人對(duì)于自身利益和經(jīng)濟(jì)效率的考慮,也 會(huì)使這種功能有所弱化。于是,體現(xiàn)社會(huì)分配正義的損害賠償體系便遭遇了商業(yè)利益泛化的 侵蝕。作為侵權(quán)責(zé)任,它是一種由于對(duì)絕對(duì)權(quán)的侵害而應(yīng)承擔(dān)的不利后果。筆者認(rèn)為,其具有 相對(duì)的永久性,即雖然法律出于效率的考慮,為侵權(quán)責(zé)任設(shè)定了訴訟時(shí)效制度,但其請(qǐng)求權(quán)時(shí) 效過期只會(huì)喪失勝訴權(quán)而不喪失實(shí)體權(quán)利。即使侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)化為自然之責(zé),也有其繼續(xù)存在 下去的合理性。但責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)責(zé)任一旦經(jīng)過保險(xiǎn)期間則當(dāng)然歸于消滅。因此,責(zé)任保險(xiǎn) 4 顯然是獨(dú)立于侵權(quán)行為法之外的另一種損害賠償體系。 第三,從保險(xiǎn)金額上看。 保險(xiǎn)實(shí)踐中,責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額往往等于或小于實(shí)際的損害額。 首先,保險(xiǎn)人作為商人追求商業(yè)利益的特性使得責(zé)任保險(xiǎn)賠償一般不能足額。其次,在保 險(xiǎn)責(zé)任賠付仍不能滿足賠償?shù)那闆r下,該如何進(jìn)一步填補(bǔ)損害,使受害人回到受侵害之前的狀 態(tài)? 如果依照“寄生說”,受害人只能以“因侵權(quán)所受賠償額不足”為由提起訴訟。這樣會(huì) 將社會(huì)成員的注意力引到彌補(bǔ)損失的層面,而使得懲罰和預(yù)防功能被人們忽視。反之,如果按 照“并存說”,當(dāng)事人可以直接以侵權(quán)為由要求賠償。當(dāng)然,由于其已接受保險(xiǎn)人相當(dāng)數(shù)量的 賠付,所以法院只需根據(jù)個(gè)案相應(yīng)判決加害人賠償剩余損失。我國(guó)臺(tái)灣即采此種方法。 （12） 兩種訴訟的方法可謂“同歸”但卻“殊途” 。但顯然是在第二種訴訟方法中有效地顯示了侵 權(quán)行為法的三大功能。也正是在兩種不同的訴訟理由中,我們看到了兩者的不同性質(zhì)和不同 實(shí)效。 第四, 從保險(xiǎn)人的地位看。 就當(dāng)事人而言,責(zé)任保險(xiǎn)與侵權(quán)行為法銜接只是民法商事化的 表現(xiàn)。同時(shí)也是債責(zé)并存, 債責(zé)交叉的表現(xiàn)。 （13）這種侵權(quán)行為不是雙方的事情而是三 方的事情。如果按照“寄生說”的觀點(diǎn),將責(zé)任保險(xiǎn)納入侵權(quán)行為法中,那么負(fù)支付義務(wù)的保 險(xiǎn)人應(yīng)該適用哪種歸責(zé)體系過錯(cuò)責(zé)任(包括過錯(cuò)推定) 、無過錯(cuò)責(zé)任還是引伸適用公平 責(zé)任? 如果將責(zé)任保險(xiǎn)放在侵權(quán)法中勢(shì)必有些牽強(qiáng)附會(huì)之嫌。 第五,從民法的與有過失來看。與有過失是在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任時(shí)所必要考慮的。因?yàn)榍謾?quán) 行為法很注重“過錯(cuò)”歸責(zé)原則的施行,但在責(zé)任保險(xiǎn)中,許多國(guó)家的立法例都規(guī)定“是否與 有過失不影響責(zé)任保險(xiǎn)的賠付”（14）所以責(zé)任保險(xiǎn)不宜放入侵權(quán)行為法的體系,否則將會(huì) 。 打破侵權(quán)法中與有過失原則的確立。 綜上所述,責(zé)任保險(xiǎn)作為無過失補(bǔ)償體系中的子系統(tǒng),與侵權(quán)行為法并不屬于同一地位的 概念。從實(shí)際來看,責(zé)任保險(xiǎn)歸于無過失賠償體系,有利于我們形成開放式的損害賠償體系, 并加以適用。 三、我國(guó)相關(guān)責(zé)任保險(xiǎn)制度之設(shè)計(jì) (一) 在侵權(quán)行為法上 1. 故意與過失的嚴(yán)格區(qū)分 如果想使責(zé)任保險(xiǎn)在侵權(quán)行為法中有效適用,我們就必須對(duì)民法中的過錯(cuò)概念進(jìn)行嚴(yán)格 區(qū)分。理論界對(duì)過錯(cuò)有主觀說和客觀說之分,兩種觀點(diǎn)對(duì)過錯(cuò)的分類亦有差異。雖然各種觀 點(diǎn)都有合理之處,但筆者認(rèn)為重要的不是對(duì)各種觀點(diǎn)做出評(píng)價(jià)而是看哪種分類更有利于實(shí)際 操作。根據(jù)王衛(wèi)國(guó)先生的分類,過錯(cuò)可分為故意和過失。故意是知道情況并且希望結(jié)果發(fā)生 或者預(yù)見到該結(jié)果在行為人的行為之后必定發(fā)生。 過失是指非故意的造成行為人本應(yīng)該避免 發(fā)生的損害。 而責(zé)任保險(xiǎn)承保的范圍僅以侵權(quán)人過失為限。 即在侵權(quán)行為人故意的情況下責(zé) 任保險(xiǎn)是排除適用的。 這也正說明責(zé)任保險(xiǎn)的功能和侵權(quán)行為法的功能是緊密契合的。 前者 以懲罰為己任,后者以補(bǔ)償為必要。所以我們只有對(duì)民法中的過錯(cuò)進(jìn)行嚴(yán)格的分類才能在實(shí) 際操作中分清哪些是可以由責(zé)任保險(xiǎn)承保的而哪些是不能承保的。 2. 特殊侵權(quán)種類的確立 我們知道嚴(yán)格責(zé)任促使責(zé)任保險(xiǎn)應(yīng)用于損害賠償制度,而責(zé)任保險(xiǎn)也免除了最初人們對(duì) 嚴(yán)格責(zé)任的非難,維護(hù)了嚴(yán)格責(zé)任在侵權(quán)法中的地位。那么,哪些侵權(quán)被法律確定為承擔(dān)嚴(yán)格 5 責(zé)任即哪些被規(guī)定為特殊侵權(quán),往往是從事某項(xiàng)事業(yè)的人,即準(zhǔn)加害人是否愿意投保的前提。 法律在確定特殊侵權(quán)的基礎(chǔ)上,還應(yīng)該在相應(yīng)的單行法中規(guī)定哪些需要強(qiáng)制保險(xiǎn),運(yùn)用嚴(yán)格的 預(yù)防措施分散風(fēng)險(xiǎn),這樣做的目的在于充分實(shí)現(xiàn)受害人保護(hù)主義。同時(shí)也不至于使加害人因 巨額賠付而難以自保。在我國(guó),機(jī)動(dòng)車輛第三者事故責(zé)任保險(xiǎn)是國(guó)內(nèi)最典型的強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)之 一。除此之外還有一些部門性的行政規(guī)章也對(duì)責(zé)任保險(xiǎn)做出了規(guī)定,如中國(guó)保監(jiān)會(huì)對(duì)于保險(xiǎn) 經(jīng)紀(jì)人必須投責(zé)任險(xiǎn)的規(guī)定。 (二) 在保險(xiǎn)制度上 1. 保險(xiǎn)制度內(nèi)部的競(jìng)合 這里所指的“競(jìng)合”包括外部競(jìng)合與內(nèi)部競(jìng)合。外部競(jìng)合是指關(guān)于同一損害,發(fā)生包括 責(zé)任保險(xiǎn)制度在內(nèi)的多個(gè)賠償制度時(shí),如何選擇適用。王澤鑒先生的歸納有三種模式: (1) 被 害人均得請(qǐng)求而保之。(2) 被害人僅得選擇其一。(3) 被害人得分就不同賠償或補(bǔ)償來源主 張之,但不得超過其所受損害。筆者認(rèn)為,第三種模式最是理想。 內(nèi)部競(jìng)合是指對(duì)同一損害,有損失保險(xiǎn)和責(zé)任保險(xiǎn)雙重存在的情形。因?yàn)樗麄兊脑O(shè)立目 的不同前者為受害者提供保護(hù),后者還有為加害人提供保護(hù)的目的,雖然都是保險(xiǎn),但在適 用上不會(huì)存在很大沖突。 我國(guó)保險(xiǎn)法中規(guī)定人身保險(xiǎn)不適用代位求償制度的法理思想可以同 樣貫徹于責(zé)任保險(xiǎn)之中。 2. 代位求償權(quán)制度 關(guān)于責(zé)任保險(xiǎn)中的代位求償制度,是指在若有兩人應(yīng)對(duì)第三人賠償或補(bǔ)償其所受損害,而 其中之一應(yīng)負(fù)主要責(zé)任,其他人僅負(fù)次要責(zé)任時(shí),后者于為賠償或補(bǔ)償后,通常得對(duì)前者代位 行使第三人的權(quán)利。如就侵權(quán)責(zé)任而言,其與責(zé)任保險(xiǎn)是主要責(zé)任和次要責(zé)任的關(guān)系,所以發(fā) 生保險(xiǎn)人代位的問題。 這是一個(gè)同時(shí)涉及法學(xué)和保險(xiǎn)學(xué)的問題。關(guān)于具體怎樣設(shè)計(jì)和運(yùn)用,