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文檔簡介

刑法 (一)社區(qū)矯正 對管制、緩刑、假釋等犯罪分子實(shí)行社區(qū)矯正。(修正案第二條、第十三條、第十四條、第十七條) (二)禁止性判令 對判處管制的罪犯,根據(jù)其犯罪情況,可以判令其在管制期間不得從事特定活動(dòng),不得進(jìn)入特定區(qū)域、場所,不得接觸特定的人。注意:同樣適用于緩刑。(修正案第二條、第十一條) (三)死刑的限制 審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人,不適用死刑。但以特別殘忍手段致人死亡的除外。(修正案第三條) (四)尊老愛幼條款 已滿七十五周歲的人故意犯罪的,可以從輕或者減輕處罰,過失犯罪 的,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。 (修正案第一條) (五)特殊累犯 1、對犯罪時(shí)不滿十八周歲的人不作為累犯。(修正案第六條) “ 被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子,刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后,在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的,是累犯,應(yīng)當(dāng)從重處罰,但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。 ” 2、擴(kuò)大特殊累犯的范圍,加大對恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的懲處力度 危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子,在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后,在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的, 都以累犯論處。(修正案第七條) (六)坦白法定化 1、進(jìn)一步落實(shí)坦白從寬的刑事政策 犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié),但是如實(shí)供述自己罪行的,可以從輕處罰;因其如實(shí)供述自己罪行,避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的,可以減輕處罰。(修正案第八條) 2、廢除 “ 自首后重大立功的,應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰 ” 的規(guī)定。(修正案第九條) 3、最高人民法院處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 第 1 條 犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的;犯罪嫌疑人因 病、傷或者為了減輕犯罪后 果,委托他人先代為投案,或者先以信電投案的;罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺,僅因形跡可疑,被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問、教育后,主動(dòng)交代自己的罪行的;犯罪后逃跑,在被通緝、追捕過程中,主動(dòng)投案的;經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案,或者正在投案途中,被公安機(jī)關(guān)捕獲的,應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。 第 6 條 單位犯罪案件中,單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人決定而自動(dòng)投案,如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的,或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動(dòng)投案,如實(shí)交代單位犯罪事實(shí)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。單位自首的,直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員未自動(dòng)投案,但如實(shí)交代自己知道 的犯罪事實(shí)的,可以視為自首;拒不交代自己知道的犯罪事實(shí)或者逃避法律追究的,不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。 (六)緩刑條件 1、對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同時(shí)符合下列條件的,可以宣告緩刑,對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人,應(yīng)當(dāng)宣告緩刑: ( 1)犯罪情節(jié)較輕; ( 2)有悔罪表現(xiàn); ( 3)沒有再犯罪的危險(xiǎn); ( 4)宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。(修正案第十一條) 2、對累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子不得適用緩刑。(修正案第十二條) (七)限制減刑 1、限制對被判處死刑緩期執(zhí)行犯罪分子的減刑 ( 1)將刑法第五十條規(guī)定的 “ 判處死刑緩期執(zhí)行的,如果確有重大立功表現(xiàn),二年期滿以后,減為十五年以上二十年以下有期徒刑 ” 的減刑幅度修改限定為 “ 減為二十五年有期徒刑 ” 。(修正案第四條) ( 2)對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、 *、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子,人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對其限制減刑。(修正案第四條) 2、判處無期徒刑的,減刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于十三 年; 3、人民法院依照本法第五十條第二款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子,緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的,減刑以后實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于二十五年,緩期執(zhí)行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的,不能少于二十年。(修正案第十五條) 4、最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定第 2 條規(guī)定: “ 對有期徒刑罪犯在刑罰執(zhí)行期間,符合減刑條件的減刑幅度為:如果確有悔改表現(xiàn)的,或者有立功表現(xiàn)的,一般一次減刑不超過一年有期徒刑;如果確有悔改表現(xiàn)并有立功表現(xiàn),或者有重大立功表現(xiàn)的,一般一次減刑不 超過兩年有期徒刑。被判處十年以上有期徒刑的罪犯,如果悔改表現(xiàn)突出的,或者有立功表現(xiàn)的,一次減刑不得超過兩年有期徒刑;如果悔改表現(xiàn)突出并有立功表現(xiàn),或者有重大立功表現(xiàn)的,一次減刑不得超過三年有期徒刑。 ” (八)假釋的例外 1、被判處有期徒刑的犯罪分子,執(zhí)行原判刑期二分之一以上,被判處無期徒刑的犯罪分子,實(shí)際執(zhí)行十三年以上,如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī),接受教育改造,確有悔改表現(xiàn),沒有再犯罪的危險(xiǎn)的,可以假釋。如果有特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn),可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。 2、對累犯以及因故意殺人、 *、搶劫 、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,不得假釋。 (九)叛逃罪( 109 條) 刪去 “ 危害國家安全 ” 字樣。(修正案第二十一條) “ 國家機(jī)關(guān)工作人員在履行公務(wù)期間,擅離崗位,叛逃境外或者在境外叛逃的,處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上十年以下有期徒刑。 “ 掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的,依照前款的規(guī)定從重處罰。 ” (十) 危險(xiǎn)駕駛罪(修正案第二十二條) 第一百三十三條之一:在 道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛,情節(jié)惡劣的,或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的,處拘役,并處罰金。 有前款行為,同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 (十一)持有偽造的發(fā)票罪(第 210 條之一) “ 明知是偽造的發(fā)票而持有,數(shù)量較大的,處二年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;數(shù)量巨大的,處二年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。 “ 單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依照前款的規(guī)定處罰。 ” (修正案第三十五條) (十三)組織出賣人體器官罪( 234 1 條 ) “ 組織他人出賣人體器官的,處五年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。 “ 未經(jīng)本人同意摘取其器官,或者摘取不滿十八周歲的人的器官,或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。 “ 違背本人生前意愿摘取其尸體器官,或者本人生前未表示同意,違反國家規(guī)定,違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的,依照本法第三百零二條的規(guī)定定罪處罰。 ” (修正案三十七條) (十四)強(qiáng)迫勞動(dòng)罪( 244 條)(修正案三十八條) 1、主體:可以是單 位,也可以是自然人 2、行為:以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的 3、共犯:明知他人實(shí)施前款行為,為其招募、運(yùn)送人員的,依照前款的規(guī)定處罰。 (十五)入戶盜竊、扒竊( 264 條)(修正案第三十九條) 盜竊公私財(cái)物,數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,成立盜竊罪。 民法 (一)民事權(quán)益 侵害民事權(quán)益,應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益,包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物 權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。 (二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 第三十六條 網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的,被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的,對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益,未采取必要措施的,與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。 (三)校園安全 第三 十七條 賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動(dòng)的組織者,未盡到安全保障義務(wù),造成他人損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的,承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。 第三十八條 無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?;蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的,幼兒園、學(xué)?;蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的,不承擔(dān)責(zé)任。 第三十九條 限制民事行為能力人在學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身 損害,學(xué)?;蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。 第四十條 無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?;蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間,受到幼兒園、學(xué)?;蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的,由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的,承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。 三國法 (一)經(jīng)常居所地 新法條文:涉外民事關(guān)系法律適用法第 11 條: “ 自然人的民事權(quán)利能力,適用經(jīng)常居所地法律。 ” 涉外民事法律適用法第 12 條規(guī)定: “ 自然人的民事行為能力,適用經(jīng)常居所地法 律。 自然人從事民事活動(dòng),依照經(jīng)常居住地法律為無民事行為能力,依照行為地法律為有民事行為能力的,適用行為地法律,但涉及婚姻家庭、繼承的除外。 ” 涉外民事法律適用法第 14 條規(guī)定: “ 法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織結(jié)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng),適用登記地法律。 法人的主營業(yè)地與登記地不一致的,可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居住地,為其主營業(yè)地。 ” 注意: “ 交易便利 ” 優(yōu)于 “ 便利訴訟 ” 原則,屬地管轄優(yōu)于屬人管轄原則。 (二)涉外信托的法律適用 信托是指委托人基于對受托人的 信任,將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的進(jìn)行管理或者處分的行為。 涉外民事法律關(guān)系適用法第 17 條: “ 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇信托適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的,適用信托財(cái)產(chǎn)所在地法律或者信托關(guān)系發(fā)生地法律。 ” 涉外民事法律關(guān)系適用法第 7 條: “ 訴訟時(shí)效,適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律。 ” 注意:哪國的實(shí)體法律為準(zhǔn)據(jù)法辦案,就用哪國的訴訟時(shí)效規(guī)定。程序法跟著實(shí)體法。 (三)質(zhì)權(quán)的法律適用 1、不動(dòng)產(chǎn):涉外民事關(guān)系法律適用法第 36 條: “ 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán),適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。 ” 2、動(dòng)產(chǎn):涉外民事關(guān)系法律適用法第 37 條: “ 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的,適用法律事實(shí)發(fā)生時(shí)動(dòng)產(chǎn)所在地法律。 ” 涉外民事關(guān)系法律適用法第 38 條: “ 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運(yùn)輸中動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的,適用運(yùn)輸目的地法律。 ” 3、有價(jià)證券:涉外民事法律關(guān)系適用法第 39 條: “ 有價(jià)證券,適用有價(jià)證券權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律或者其他與該有價(jià)證券有最密切聯(lián)系的法律。 ” 4、權(quán)利質(zhì)權(quán):涉外民事關(guān)系法律適用法第 40 條: “ 權(quán)利質(zhì)權(quán),適用質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律。 ” (四)涉外仲裁協(xié)議的法律適用 1、關(guān)于合同法律原則適用:涉外民事法律關(guān)系適用法第 41 條: “ 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的,適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。 ” 2、特定合同:涉外民事法律關(guān)系適用法第 42 條:消費(fèi)者合同,適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律;消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的,適用商品、服務(wù)提供地法律。 ” 涉外民事關(guān)系 法律適用法第 43 條: “ 勞動(dòng)合同,適用勞動(dòng)者工作地法律;難以確定勞動(dòng)者工作地的,適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣,可以適用勞務(wù)派出地法律。 ” 3、涉外仲裁協(xié)議法律適用:涉外民事法律關(guān)系適用法第 18 條規(guī)定: “ 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的,適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律。 ” 4、侵權(quán)之債法律適用:涉外民事關(guān)系法律適用法第 44 條: “ 侵權(quán)責(zé)任,適用侵權(quán)行為地法律,但當(dāng)事人有共同居所地的,適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后,當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的,按照其協(xié)議。 ” 涉外民事關(guān)系法律適用法第 45 條: “ 產(chǎn)品責(zé)任,適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律;被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的,或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)的,適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地。 ” 涉外民事關(guān)系法律適用法第 46 條: “ 通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的,適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。 ” (五)涉外婚姻 ( 1)結(jié)婚條件:涉外民事關(guān)系法律適用法第 21 條規(guī)定: “ 結(jié)婚條件,適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居 所地的,適用共同國籍國法律;沒有共同國籍,在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的,適用婚姻締結(jié)地法律。 ” ( 2)結(jié)婚手續(xù):涉外民事關(guān)系法律適用法第 22 條: “ 結(jié)婚手續(xù),符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的,均為有效。 ” ( 3)夫妻人身關(guān)系:第 23 條:夫妻人身關(guān)系,適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同居所地的,適用共同國籍國法律。 ” ( 4)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系:第 24 條: “ 夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系,當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選 擇的,適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的,適用共同國籍國法律。 ” ( 5)父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系:第 25 條: “ 父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系,適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的,適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。 ” ( 6)離婚:第 26 條: “ 協(xié)議離婚,當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的,適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的,適用共同國籍國法律;沒有共同國籍的,適用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律。 ” 第 27 條: “ 訴訟離婚,適用法院地法律。 ” 商法 一、社會(huì)保險(xiǎn)體系的基本框架 第二條國家建立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)制度,保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。 社會(huì)保險(xiǎn) 養(yǎng)老保險(xiǎn) 職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn) 新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn) 城鎮(zhèn)居民社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn) 醫(yī)療保險(xiǎn) 職工基本醫(yī)療保險(xiǎn) 新型農(nóng)村合作醫(yī)療 城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn) 工傷保險(xiǎn) 失業(yè)保險(xiǎn) 生育保險(xiǎn) 二、社會(huì)保險(xiǎn)體 系的覆蓋范圍 保險(xiǎn)類別 覆蓋范圍 職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn) 職工基本醫(yī)療保險(xiǎn) 用人單位的職工應(yīng)當(dāng)參加 無雇工的個(gè)體工商戶、未在用人單位參加社會(huì)保險(xiǎn)的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加 新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn) 新型農(nóng)村合作醫(yī)療 農(nóng)村居民可以參加 城鎮(zhèn)居民社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn) 城鎮(zhèn)未就業(yè)的居民可以參加 城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn) 工傷保險(xiǎn) 用人單位的職工應(yīng)當(dāng)參加 失業(yè)保險(xiǎn) 生育保險(xiǎn) 三、社會(huì)保險(xiǎn)的待遇項(xiàng)目和享受條件 保險(xiǎn)的類別 待遇條件 特殊規(guī)定 基本養(yǎng)老保險(xiǎn) 達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)滿十五年的;達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的,可以繳費(fèi)至滿十五年,也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)或者城鎮(zhèn)居民社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)。 因病或者非因工死亡的,其遺屬可以領(lǐng)取喪葬補(bǔ)助金和撫恤金;在未達(dá)到法定退休年齡時(shí)因病或者非因工致殘完全喪失勞動(dòng)能力的,可以領(lǐng)取病殘津貼。 職工基本醫(yī)療保險(xiǎn) 達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)達(dá)到國家規(guī)定年限的,未達(dá)到國家規(guī)定年限的,可以繳費(fèi)至國家規(guī)定年限。 由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)、藥品經(jīng)營單位直接結(jié)算。 工傷保險(xiǎn) 因工作原因受到事故傷害或者患職業(yè)病,且經(jīng)工傷認(rèn)定的,享受工傷保險(xiǎn)待遇;經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定喪失勞動(dòng)能力的,享受傷殘待遇。 由用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇。用人單位不支付的,從工傷保險(xiǎn)基金中先行支付。由于第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的,由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。 失業(yè)保險(xiǎn) (一)失業(yè)前用人單位和本人已經(jīng)繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)滿一年的;(二)非因本人意愿中斷就業(yè)的;(三)已經(jīng)進(jìn)行失業(yè)登記,并有求職要求的。 用人單位出具終止或者解除勞動(dòng)關(guān)系的證明,并將失業(yè)人員的名單自終止或者解除勞動(dòng)關(guān)系之日起十五日 內(nèi)告知社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)。失業(yè)人員及時(shí)到指定的公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)辦理失業(yè)登記。失業(yè)保險(xiǎn)金領(lǐng)取期限自辦理失業(yè)登記之日起計(jì)算。 生育保險(xiǎn) 用人單位已經(jīng)繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)的,其職工享受生育保險(xiǎn)待遇;職工未就業(yè)配偶按照國家規(guī)定享受生育醫(yī)療費(fèi)用待遇。生育保險(xiǎn)待遇包括生育醫(yī)療費(fèi)用和生育津貼。 職工有下列情形之一的,可以按照國家規(guī)定享受生育津貼:(一)女職工生育享受產(chǎn)假;(二)享受計(jì)劃生育手術(shù)休假;(三)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。 注意一些例外: 第三十條(不支付的費(fèi)用) 下列醫(yī)療費(fèi)用不納入基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金支 付范圍:(一)應(yīng)當(dāng)從工傷保險(xiǎn)基金中支付的;(二)應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)的;(三)應(yīng)當(dāng)由公共衛(wèi)生負(fù)擔(dān)的;(四)在境外就醫(yī)的。 醫(yī)療費(fèi)用依法應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān),第三人不支付或者無法確定第三人的,由基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金先行支付?;踞t(yī)療保險(xiǎn)基金先行支付后,有權(quán)向第三人追償。 第三十七條(工傷排除情形) 職工因下列情形之一導(dǎo)致本人在工作中傷亡的,不認(rèn)定為工傷:(一)故意犯罪;(二)醉酒或者吸毒;(三)自殘或者自殺;(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 第四十三條(待遇停止) 工傷職工有下列情形之一的,停止享受工傷保 險(xiǎn)待遇:(一)喪失享受待遇條件的;(二)拒不接受勞動(dòng)能力鑒定的;(三)拒絕治療的。 第五十一條(待遇停止) 失業(yè)人員在領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金期間有下列情形之一的,停止領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金,并同時(shí)停止享受其他失業(yè)保險(xiǎn)待遇:(一)重新就業(yè)的;(二)應(yīng)征服兵役的;(三)移居境外的;(四)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的;(五)無正當(dāng)理由,拒不接受當(dāng)?shù)厝嗣裾付ú块T或者機(jī)構(gòu)介紹的適當(dāng)工作或者提供的培訓(xùn)的。 四、保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù) 社會(huì)保險(xiǎn)法規(guī)定了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移接續(xù)制度。 第十九條個(gè)人跨統(tǒng)籌地 區(qū)就業(yè)的,其基本養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系隨本人轉(zhuǎn)移,繳費(fèi)年限累計(jì)計(jì)算。個(gè)人達(dá)到法定退休年齡時(shí),基本養(yǎng)老金分段計(jì)算、統(tǒng)一支付。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。 第三十二條個(gè)人跨統(tǒng)籌地區(qū)就業(yè)的,其基本醫(yī)療保險(xiǎn)關(guān)系隨本人轉(zhuǎn)移,繳費(fèi)年限累計(jì)計(jì)算。 第五十二條職工跨統(tǒng)籌地區(qū)就業(yè)的,其失業(yè)保險(xiǎn)關(guān)系隨本人轉(zhuǎn)移,繳費(fèi)年限累計(jì)計(jì)算。 五、發(fā)起人設(shè)立公司的責(zé)任 第 1 條:為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人,包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東。 第 2 條:發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義 對外簽訂合同,合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。 公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn),或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù),合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。 第 3 條發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同,公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。 公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同,公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持,但相對人為善意的除外。 第 4 條公司因故未成立,債權(quán)人請求全 體或者部分發(fā)起人對設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。 部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后,請求其他發(fā)起人分擔(dān)的,人民法院應(yīng)當(dāng)判令其他發(fā)起人按照約定的責(zé)任承擔(dān)比例分擔(dān)責(zé)任;沒有約定責(zé)任承擔(dān)比例的,按照約定的出資比例分擔(dān)責(zé)任;沒有約定出資比例的,按照均等份額分擔(dān)責(zé)任。 因部分發(fā)起人的過錯(cuò)導(dǎo)致公司未成立,其他發(fā)起人主張其承擔(dān)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯(cuò)情況,確定過錯(cuò)一方的責(zé)任范圍。 第 5 條發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害,公司成立后受害人請求公司承 擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持;公司未成立,受害人請求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。 公司或者無過錯(cuò)的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后,可以向有過錯(cuò)的發(fā)起人追償。 這 5 條是關(guān)于發(fā)起人在公司設(shè)立過程中的責(zé)任問題。理解它們很簡單,首先把握一個(gè)最基本、最根本的道理: “ 倘若公司未能成立,所有債務(wù)和費(fèi)用均由發(fā)起人承擔(dān),發(fā)起人之間是一種類合伙的連帶關(guān)系;倘若公司成立,則由公司承擔(dān) ” 。在此基礎(chǔ)上,公司法解釋三中有一點(diǎn)特別重要,總結(jié)如下: ( 1)盡管發(fā)起人以自己名義簽訂合同,但只要是以公司設(shè)立為目的, 公司成立后對合同予以確認(rèn),或?qū)嶋H享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù),債權(quán)人就可以向公司求償。 ( 2)如果發(fā)起人以公司名義訂立合同,但公司成立后,有證據(jù)證明發(fā)起人是以公司名義為自己的利益簽訂合同,公司可以拒絕償還。但這一點(diǎn)不能對抗善意第三人。 六、發(fā)起人出資責(zé)任 1.對出資義務(wù)的一般性規(guī)定 第 6 條股份有限公司的認(rèn)股人未按期繳納所認(rèn)股份的股款,經(jīng)公司發(fā)起人催繳后在合理期間內(nèi)仍未繳納,公司發(fā)起人對該股份另行募集的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該募集行為有效。認(rèn)股人延期繳納股款給公司造成損失,公司請求該認(rèn)股人承擔(dān)賠償責(zé) 任的,人民法院應(yīng)予支持。 第 7 條出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資,當(dāng)事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的,人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定予以認(rèn)定。 以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的,對違法犯罪行為予以追究、處罰時(shí),應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。 第 8 條出資人以劃撥土地使用權(quán)出資,或者以設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)出資,公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利負(fù)擔(dān);逾期未辦 理或者未解除的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。 第 9 條出資人以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資,未依法評(píng)估作價(jià),公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)委托具有合法資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)對該財(cái)產(chǎn)評(píng)估作價(jià)。評(píng)估確定的價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。 第 10 條出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)出資,已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù),公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令 當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù);在前述期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)履行了出資義務(wù);出資人主張自其實(shí)際交付財(cái)產(chǎn)給公司使用時(shí)享有相應(yīng)股東權(quán)利的,人民法院應(yīng)予支持。 出資人以前款規(guī)定的財(cái)產(chǎn)出資,已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用,公司或者其他股東主張其向公司交付、并在實(shí)際交付之前不享有相應(yīng)股東權(quán)利的,人民法院應(yīng)予支持。 這是對股東出資義務(wù)的重申,對于股東而言,在公司設(shè)立時(shí)(也包括公司成立以后的增資),唯一的法定義務(wù)就是合法、足額出資。實(shí)踐中,股東用以出資的內(nèi)容和形式多種 多樣,因此也容易引發(fā)出各種各樣的問題。無論怎樣,記住一句萬變不離其中的總結(jié): “ 無論是貨幣出資還是非貨幣出資,都必須將出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)利完整、徹底、合法地轉(zhuǎn)移給公司,股東對這一義務(wù)負(fù)有當(dāng)然的擔(dān)保義務(wù)。如果出資有任何瑕疵,造成公司其他股東和債權(quán)人利益受損害,出資人要依法賠償并承擔(dān)其他不利的法律后果(比如股東權(quán)利被剝奪或限制)。 ” 在此基礎(chǔ)上,記住公司法解釋三的一個(gè)新規(guī)定:即出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資,公司可以形成善意取得,即所有權(quán)人不得依據(jù)物權(quán)直接請求公司返還出資物。 七、股權(quán)出資 公司法解釋三明確認(rèn) 可了股權(quán)出資的效力、以及股權(quán)出資的要件,這屬于對公司法規(guī)定的增補(bǔ),適當(dāng)注意。 第 11 條出資人以其他公司股權(quán)出資,符合下列條件的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人已履行出資義務(wù): (一)出資的股權(quán)由出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓; (二)出資的股權(quán)無權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負(fù)擔(dān); (三)出資人已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù); (四)出資的股權(quán)已依法進(jìn)行了價(jià)值評(píng)估。 股權(quán)出資不符合前款第(一)、(二)、(三)項(xiàng)的規(guī)定,公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令該出資人在指定的 合理期間內(nèi)采取補(bǔ)正措施,以符合上述條件;逾期未補(bǔ)正的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其未依法全面履行出資義務(wù)。 股權(quán)出資不符合本條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定,公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定第九條的規(guī)定處理。 八、出資瑕疵責(zé)任 第 13 條股東未履行或者未全面履行出資義務(wù),公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的,人民法院應(yīng)予支持。 公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東 在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持;未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任,其他債權(quán)人提出相同請求的,人民法院不予支持。 股東在公司設(shè)立時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù),依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告,請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持;公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后,可以向被告股東追償。 股東在公司增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù),依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告,請求未盡公司法第一百四十八條第一款規(guī)定的義務(wù)而使 出資未繳足的董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持;董事、高級(jí)管理人員承擔(dān)責(zé)任后,可以向被告股東追償。 第 14 條股東抽逃出資,公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。 公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持;抽逃出資的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任,其他債權(quán)人提出相 同請求的,人民法院不予支持。 第 15 條第三人代墊資金協(xié)助發(fā)起人設(shè)立公司,雙方明確約定在公司驗(yàn)資后或者在公司成立后將該發(fā)起人的出資抽回以償還該第三人,發(fā)起人依照前述約定抽回出資償還第三人后又不能補(bǔ)足出資,相關(guān)權(quán)利人請求第三人連帶承擔(dān)發(fā)起人因抽回出資而產(chǎn)生的相應(yīng)責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。 第 19 條有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán),受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道,公司請求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持;公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟, 同時(shí)請求前述受讓人對此承擔(dān)連帶責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。 受讓人根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后,向該未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東追償?shù)?,人民法院?yīng)予支持。但是,當(dāng)事人另有約定的除外 股東違反出資義務(wù)將承擔(dān)諸多不利后果,比如補(bǔ)足責(zé)任、違約責(zé)任等。由于股東之間最清楚彼此的出資狀況,所以要對其他股東、公司董事、高管以及實(shí)際控制人設(shè)定連帶責(zé)任,以懲罰他們的怠于監(jiān)督,維護(hù)公司和第三人的利益。這是一般原理。公司法解散三這幾條的規(guī)定屬于對這一原理的強(qiáng)調(diào)和具體化。需要掌握的要點(diǎn)是與出資人承擔(dān)連帶責(zé)任的主體和情形,包括 : ( 1)股東在公司設(shè)立時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù),發(fā)起人(包括股份公司的發(fā)起人和有限公司設(shè)立時(shí)的股東)與出資股東承擔(dān)連帶責(zé)任; ( 2)股東在公司增資時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù),未盡忠實(shí)勤勉義務(wù)的董事、高管承擔(dān)連帶責(zé)任; ( 3)股東抽逃出資,協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)連帶責(zé)任; ( 4)第三人代墊資金協(xié)助發(fā)起人設(shè)立公司,發(fā)起人抽回出資償還第三人后又不能補(bǔ)足出資,第三人承擔(dān)連帶責(zé)任; ( 5)有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán) ,受讓人對此知道或者應(yīng)當(dāng)知道的,受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任。 有兩點(diǎn)需要特別注意:第一,注意不同情形對應(yīng)的承擔(dān)連帶責(zé)任的主體不同,這是司考常見的手法之一,切不可混淆。第二,出資瑕疵一般都是 “ 悄悄的干活 ” ,沒有人知道、也沒有人想知道:)所以一般都是公司的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)、特別是在公司沒有足夠資產(chǎn)償還債務(wù)時(shí)發(fā)現(xiàn),此時(shí)的連帶責(zé)任最核心的意義就在于對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。 注意:違反出資義務(wù),除了補(bǔ)足、違約以及對公司債務(wù)的補(bǔ)充清償義務(wù)以外,還要承受其他各種后果,比如各種權(quán)利的被剝奪或限制、股東資格的除名 等。但非貨幣財(cái)產(chǎn)出資因市場變化或其他客觀因素導(dǎo)致出資財(cái)產(chǎn)貶值,并不屬于出資瑕疵。 第 20 條公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資,公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資,被告股東以訴訟時(shí)效為由進(jìn)行抗辯的,人民法院不予支持。 公司債權(quán)人的債權(quán)未過訴訟時(shí)效期間,其依照本規(guī)定第十三條第二款、第十四條第二款的規(guī)定請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資的股東承擔(dān)賠償責(zé)任,被告股東以出資義務(wù)或者返還出資義務(wù)超過訴訟時(shí)效期間為由進(jìn)行抗辯的,人民法院不予支持。 這兩條內(nèi)容比較簡 單,但因?qū)儆诠痉ㄅc民訴法的交叉領(lǐng)域而可考性大大增強(qiáng)。總結(jié)成一句話就是,出資義務(wù)雖然可以類比為一項(xiàng)合同義務(wù),但不適用民法意義上的訴訟時(shí)效,只要債權(quán)人的債權(quán)未過訴訟時(shí)效即可。至于公司以及其他股東對違法出資人的要求,更加不受此限。 九、關(guān)于股權(quán)確認(rèn) 1.股權(quán)爭議糾紛中的舉證責(zé)任 第 21 條當(dāng)事人之間對是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭議,原告提供對股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的,被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。 第 22 條當(dāng)事人向人民法院起訴請求確認(rèn)其股東資格的,應(yīng)當(dāng)以公司為被告,與案件爭議股 權(quán)有利害關(guān)系的人作為第三人參加訴訟。 第 23 條當(dāng)事人之間對股權(quán)歸屬發(fā)生爭議,一方請求人民法院確認(rèn)其享有股權(quán)的,應(yīng)當(dāng)證明以下事實(shí)之一: (一)已經(jīng)依法向公司出資或者認(rèn)繳出資,且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定; (二)已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán),且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。 第 24 條當(dāng)事人依法履行出資義務(wù)或者依法繼受取得股權(quán)后,公司未根據(jù)公司法第三十二條、第三十三條的規(guī)定簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記,當(dāng)事人請求公司履行上述義務(wù)的,人民法院應(yīng)予支持。 這幾條考到的可能 性比較大,公司法基本不關(guān)注訴訟問題,但有關(guān)股東訴權(quán)的問題這幾年是熱點(diǎn),公司法、民訴法都可能有所涉及。這幾條涉及兩大問題:一是出資爭議,二是股權(quán)歸屬爭議。后者基本沒有超出以往法律規(guī)定,但在出資爭議中, “ 當(dāng)事人之間對是否已履行出資義務(wù)發(fā)生爭議,原告提供對股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的,被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任 ” ,這就將出資爭議的舉證責(zé)任分配給了被告,屬于一種舉證責(zé)任倒置。這是為了便利債權(quán)人維護(hù)自己的利益,以及加強(qiáng)其他股東對出資人的監(jiān)督。 十、名義股東問題 名義股東,是指有限責(zé)任公司 的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同,約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益,以名義出資人為登記在股東名冊上的股東,即名義股東。對于名義股東,一定要記住 “ 內(nèi)外兩條線、交叉看情況 ” 。 所謂內(nèi)外兩條線,就是實(shí)際出資人和名義股東內(nèi)部之間的合同這樣一種 “ 內(nèi)部關(guān)系 ” ,與登記在冊的名義股東與公司、債權(quán)人之間的 “ 外部關(guān)系 ” ,這兩種關(guān)系之間互不沖突、互不干涉。實(shí)際出資人只能向名義股東主張權(quán)利而不能直接找公司,不能直接要求公司變更出資證明書和股東名冊;名義股東也不能仗著登記入冊的是自己而否決實(shí)際出資人的利益。 所謂交叉看情況,是 指當(dāng)內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系發(fā)生交叉或重合時(shí),根據(jù)具體情況具體解決。名義股東擅自處分股權(quán)顯然是無權(quán)處分,但第三人可以形成善意取得;實(shí)際出資人不出資導(dǎo)致名義股東出資有瑕疵、并受到債權(quán)人追討時(shí),名義股東不能因 “ 名義 ” 而拒絕履行。實(shí)際出資人和名義股東 “ 內(nèi)部的過錯(cuò) ” ,事后分擔(dān)。 第 25 條有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同,約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益,以名義出資人為名義股東,實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的,如無合同法第五十二條規(guī)定的情形,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。 前款規(guī)定的實(shí)際出資 人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議,實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的,人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的,人民法院不予支持。 實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意,請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的,人民法院不予支持。 第 26 條名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分,實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由,請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的,人民法院可以參照 物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。 名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失,實(shí)際出資人請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。 第 27 條公司債權(quán)人以登記于公司登記機(jī)關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由,請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任,股東以其僅為名義股東而非實(shí)際出資人為由進(jìn)行抗辯的,人民法院不予支持。 名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任后,向?qū)嶋H出資人追償?shù)?,人民法院?yīng)予支持。 十一、冒名出資 第 29 條冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機(jī)關(guān)登記的,冒名登記行 為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任;公司、其他股東或者公司債權(quán)人以未履行出資義務(wù)為由,請求被冒名登記為股東的承擔(dān)補(bǔ)足出資責(zé)任或者對公司債務(wù)不能清償部分的賠償責(zé)任的,人民法院不予支持。 注意冒名出資的法律后果:由違法冒名者承擔(dān),被冒名者(起根本沒有出資的意思表示)不承擔(dān)責(zé)任 訴訟 一、人民調(diào)解的一般規(guī)定 第二條本法所稱人民調(diào)解,是指人民調(diào)解委員會(huì)通過說服、疏導(dǎo)等方法,促使當(dāng)事人在平等協(xié)商基礎(chǔ)上自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議,解決民間糾紛的活動(dòng)。 【注意: 人民調(diào)解是平等主體之間的關(guān)系,解決是民間糾紛。】 第三條人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解民間糾紛,應(yīng)當(dāng)遵循下列原則:(一)在當(dāng)事人自愿、平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解;(二)不違背法律、法規(guī)和國家政策;(三)尊重當(dāng)事人的權(quán)利,不得因調(diào)解而阻止當(dāng)事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護(hù)自己的權(quán)利。 第四條(不收費(fèi))人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解民間糾紛,不收取任何費(fèi)用。 二、人民調(diào)解委員會(huì) 第五條國務(wù)院司法行政部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)全國的人民調(diào)解工作,縣級(jí)以上地方人民政府司法行政部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)本行政區(qū)域的人民調(diào)解工作。 基層人民法院對人民 調(diào)解委員會(huì)調(diào)解民間糾紛進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。 第七條 人民調(diào)解委員會(huì)是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。 第八條村民委員會(huì)、居民委員會(huì)設(shè)立人民調(diào)解委員會(huì)。企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要設(shè)立人民調(diào)解委員會(huì)。 人民調(diào)解委員會(huì)由委員三至九人組成,設(shè)主任一人,必要時(shí),可以設(shè)副主任若干人。 人民調(diào)解委員會(huì)應(yīng)當(dāng)有婦女成員,多民族居住的地區(qū)應(yīng)當(dāng)有人數(shù)較少民族的成員。 第九條村民委員會(huì)、居民委員會(huì)的人民調(diào)解委員會(huì)委員由村民會(huì)議或者村民代表會(huì)議、居民會(huì)議推選產(chǎn)生;企業(yè)事業(yè)單位設(shè)立的人民調(diào)解委員會(huì)委員由職工大會(huì)、職工代表大 會(huì)或者工會(huì)組織推選產(chǎn)生。 人民調(diào)解委員會(huì)委員每屆任期三年,可以連選連任。 第十三條人民調(diào)解員由人民調(diào)解委員會(huì)委員和人民調(diào)解委員會(huì)聘任的人員擔(dān)任。 第十五條人民調(diào)解員在調(diào)解工作中有下列行為之一的,由其所在的人民調(diào)解委員會(huì)給予批評(píng)教育、責(zé)令改正,情節(jié)嚴(yán)重的,由推選或者聘任單位予以罷免或者解聘:(一)偏袒一方當(dāng)事人的;(二)侮辱當(dāng)事人的;(三)索取、收受財(cái)物或者牟取其他不正當(dāng)利益的;(四)泄露當(dāng)事人的個(gè)人隱私、商業(yè)秘密的。 第三十四條(參照設(shè)立) 鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道以及社會(huì)團(tuán)體或者其他組織根據(jù)需要可以參照 本法有關(guān)規(guī)定設(shè)立人民調(diào)解委員會(huì),調(diào)解民間糾紛。 三、人民調(diào)解的程序 第十七條當(dāng)事人可以向人民調(diào)解委員會(huì)申請調(diào)解;人民調(diào)解委員會(huì)也可以主動(dòng)調(diào)解。當(dāng)事人一方明確拒絕調(diào)解的,不得調(diào)解。 第十八條基層人民法院、公安機(jī)關(guān)對適宜通過人民調(diào)解方式解決的糾紛,可以在受理前告知當(dāng)事人向人民調(diào)解委員會(huì)申請調(diào)解。 第十九條 人民調(diào)解委員會(huì)根據(jù)調(diào)解糾紛的需要,可以指定一名或者數(shù)名人民調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解,也可以由當(dāng)事人選擇一名或者數(shù)名人民調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解。 第二十條人民調(diào)解員根據(jù)調(diào)解糾紛的需要,在征得當(dāng)事人的同意后,可 以邀請當(dāng)事人的親屬、鄰里、同事等參與調(diào)解,也可以邀請具有專門知識(shí)、特定經(jīng)驗(yàn)的人員或者有關(guān)社會(huì)組織的人員參與調(diào)解。 人民調(diào)解委員會(huì)支持當(dāng)?shù)毓勒?、熱心調(diào)解、群眾認(rèn)可的社會(huì)人士參與調(diào)解。 第二十三條當(dāng)事人在人民調(diào)解活動(dòng)中享有下列權(quán)利:(一)選擇或者接受人民調(diào)解員;(二)接受調(diào)解、拒絕調(diào)解或者要求終止調(diào)解;(三)要求調(diào)解公開進(jìn)行或者不公開進(jìn)行;(四)自主表達(dá)意愿、自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議。 第二十六條人民調(diào)解員調(diào)解糾紛,調(diào)解不成的,應(yīng)當(dāng)終止調(diào)解,并依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定,告知當(dāng)事人可以依法通過仲裁、行政、 司法等途徑維護(hù)自己的權(quán)利。 四、調(diào)解協(xié)議及效力 第二十八條經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議的,可以制作調(diào)解協(xié)議書。當(dāng)事人認(rèn)為無需制作調(diào)解協(xié)議書的,可以采取口頭協(xié)議方式,人民調(diào)解員應(yīng)當(dāng)記錄協(xié)議內(nèi)容。 第二十九條調(diào)解協(xié)議書可以載明下列事項(xiàng):(一)當(dāng)事人的基本情況;(二)糾紛的主要事實(shí)、爭議事項(xiàng)以及各方當(dāng)事人的責(zé)任;(三)當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容,履行的方式、期限。 調(diào)解協(xié)議書自各方當(dāng)事人簽名、蓋章或者按指印,人民調(diào)解員簽名并加蓋人民調(diào)解委員會(huì)印章之日起生效。調(diào)解協(xié)議書由當(dāng)事人各執(zhí)一份,人民調(diào)解委 員會(huì)留存一份。 第三十條口頭調(diào)解協(xié)議自各方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議之日起生效。 第三十一條經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議,具有法律約束力,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行。 人民調(diào)解委員會(huì)應(yīng)當(dāng)對調(diào)解協(xié)議的履行情況進(jìn)行監(jiān)督,督促當(dāng)事人履行約定的義務(wù)。 第三十二條經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后,當(dāng)事人之間就調(diào)解協(xié)議的履行或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議的,一方當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟。 第三十三條經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后,雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的,可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請 司法確認(rèn),人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查,依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。 人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效,一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的,對方當(dāng)事人可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。 人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無效的,當(dāng)事人可以通過人民調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達(dá)成新的調(diào)解協(xié)議,也可以向人民法院提起訴訟。 行政法 (一)各級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)的級(jí)別管轄 第十五條 國務(wù)院監(jiān)察機(jī)關(guān)對下列機(jī)關(guān)和人員實(shí)施監(jiān)察: (一)國務(wù)院各部門及其國家公務(wù)員; (二)國務(wù)院及國務(wù)院各部門任命的其他人員; (三)省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其領(lǐng)導(dǎo)人員。 第十六條 縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府監(jiān)察機(jī)關(guān)對下列機(jī)關(guān)和人員實(shí)施監(jiān)察: (一)本級(jí)人民政府各部門及其國家公務(wù)員; (二)本級(jí)人民政府及本級(jí)人民政府各部門任命的其他人員; (三)下一級(jí)人民政府及其領(lǐng)導(dǎo)人員。 縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)人民政府監(jiān)察機(jī)關(guān)還對本轄區(qū)所屬的鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的國家公務(wù)員以及鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府任命的其他人員實(shí)施監(jiān)察。 第十七條 上級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)可以辦理下一 級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的監(jiān)察事項(xiàng);必要時(shí)也可以辦理所轄各級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的監(jiān)察事項(xiàng)。 監(jiān)察機(jī)關(guān)之間對管轄范圍有爭議的,由其共同的上級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)確定。 注意( 1)管轄權(quán)的向上移轉(zhuǎn)(第 1 款);( 2)指定管轄(第 2 款)。 (二)行政監(jiān)察措施 第十九條 監(jiān)察機(jī)關(guān)履行職責(zé),有權(quán)采取下列措施: (一)要求被監(jiān)察的部門和人員提供與監(jiān)察事項(xiàng)有關(guān)的文件、資料、財(cái)務(wù)賬目及其他有關(guān)的材料,進(jìn)行查閱或者予以復(fù)制; (二)要求被監(jiān)察的部門和人員對監(jiān)察事項(xiàng)涉及的問題作出解釋和說明; (三)責(zé)令被監(jiān)察的部門和 人員停止違反法律、法規(guī)和行政紀(jì)律的行為。 第二十條 監(jiān)察機(jī)關(guān)在調(diào)查違反行政紀(jì)律行為時(shí),可以根據(jù)實(shí)際情況和需要采取下列措施: (一)暫予扣留、封存可以證明違反行政紀(jì)律行為的文件、資料、財(cái)務(wù)賬目及其他有關(guān)的材料; (二)責(zé)令案件涉嫌單位和涉嫌人員在調(diào)查期間不得變賣、轉(zhuǎn)移與案件有關(guān)的財(cái)物; (三)責(zé)令有違反行政紀(jì)律嫌疑的人員在指定的時(shí)間、地點(diǎn)就調(diào)查事項(xiàng)涉及的問題作出解釋和說明,但是不得對其實(shí)行拘禁或者變相拘禁; (四)建議有關(guān)機(jī)關(guān)暫停有嚴(yán)重違反行政紀(jì)律嫌疑的人員執(zhí)行職務(wù)。 第二十一條 監(jiān)察 機(jī)關(guān)在調(diào)查貪污、賄賂、挪用公款等違反行政紀(jì)律的行為時(shí),經(jīng)縣級(jí)以上監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員批準(zhǔn),可以查詢案件涉嫌單位和涉嫌人員在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的存款;必要時(shí),可以提請人民法院采取保全措施,依法凍結(jié)涉嫌人員在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的存款。 注意:經(jīng)縣以上監(jiān)察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員批準(zhǔn),查詢存款。提請法院采取保全措施,凍結(jié)存款。查詢存款與凍結(jié)存款的程序、條件是不一樣的。 (三)行政監(jiān)察程序 1、掌握申訴 復(fù)查 復(fù)核程序(第 37 條第 1 款)。 2、注意第 37 條第 2 款,類似于行政處罰法第 45 條的規(guī)定:復(fù)核、復(fù) 查期間,不停止決定的執(zhí)行。 3、掌握第 38 條第 1 款行政監(jiān)察機(jī)關(guān)的處理決定類別。 第三十七條 國家公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員對主管行政機(jī)關(guān)作出的行政處分決定不服的,可以自收到行政處分決定之日起三十日內(nèi)向監(jiān)察機(jī)關(guān)提出申訴,監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申訴之日起三十日內(nèi)作出復(fù)查決定;對復(fù)查決定仍不服的,可以自收到復(fù)查決定之日起三十日內(nèi)向上一級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)申請復(fù)核,上一級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)核申請之日起六十日內(nèi)作出復(fù)核決定。 復(fù)查、復(fù)核期間,不停止原決定的執(zhí)行。 第三十八條第一款 監(jiān)察機(jī)關(guān)對受理的不服主管 行政機(jī)關(guān)行政處分決定的申訴,經(jīng)復(fù)查認(rèn)為原決定不適當(dāng)?shù)?,可以建議原決定機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷;監(jiān)察機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi),也可以直接作出變更或者撤銷的決定。 第三十九條 對監(jiān)察決定不服的,可以自收到監(jiān)察決定之日起三十日內(nèi)向作出決定的監(jiān)察機(jī)關(guān)申請復(fù)審,監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)審申請之日起三十日內(nèi)作出復(fù)審決定;對復(fù)審決定仍不服的,可以自收到復(fù)審決定之日起三十日內(nèi)向上一級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)申請復(fù)核,上一級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)核申請之日起六十日內(nèi)作出復(fù)核決定。 復(fù)審、復(fù)核期間,不停止原決定的執(zhí)行。 第四十條 上一級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)認(rèn)為 下一級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)的監(jiān)察決定不適當(dāng)?shù)模梢载?zé)成下一級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷,必要時(shí)也可以直接作出變更或者撤銷的決定。 第四十一條 上一級(jí)監(jiān)察機(jī)關(guān)的復(fù)核決

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