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建設工程合同管理（2010串講班）【考前沖刺階段的復習建議】 抓重點理清思路轉(zhuǎn)向把握考點 大量的、高質(zhì)量的做題 記憶型課程放在最后復習 不要過早進入沖刺階段【重要考點】1.建設合同示范文本的效力 合同示范文本不屬于法律法規(guī)，是推薦使用的，并非強制2.合同法律關(guān)系的要素（三主體三客體兩內(nèi)容） 主體（3主體） 自然人 法人 其他組織 客體（3客體） 物 行為 智力成果（包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密以及在特定情況下的公知技術(shù)） 內(nèi)容（2內(nèi)容） 權(quán)利受到侵害時可得到法律保護 義務不履行時要承擔法律責任3.關(guān)于法人 法人條件（四條件） 依法成立不能自然產(chǎn)生，必須依法設立 有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費物質(zhì)基礎 有自己的名稱，組織機構(gòu)和場所 能夠獨立承擔民事責任 分類（兩大類） 企業(yè)法人 非企業(yè)法人（包括行政法人、事業(yè)法人和社團法人） 法人資格的獲得 登記后獲得對于企業(yè)法人，需要依法經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記 成立后獲得有獨立經(jīng)費的機關(guān)；事業(yè)單位和社會團體和無需辦理法人登記的單位4.其他組織的種類（不具備法人資格） 法人的分支機構(gòu) 不具備法人資格的聯(lián)營體 合伙企業(yè) 個人獨資企業(yè)5.代理的特征以及種類 代理的特征 代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理 代理人以被代理人名義實施代理 代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)意志 被代理人對代理行為承擔民事責任 代理的種類（三類） 委托代理基于委托授權(quán)形成的代理關(guān)系 法定代理法律直接規(guī)定，適用于無行為能力或限制行為能力人 指定代理法院或有關(guān)單位指定6.建設工程中的主要代理形式 項目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人 總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人 工程招標代理被代理人是發(fā)包人，代理人是工程招標代理機構(gòu)7.代理的法律后果 代理人應在授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán)，超出授權(quán)范圍的行為應由行為人自己承擔 被代理人對代理人的代理行為承擔責任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務的合法行業(yè)承擔責任，也包括對代理人不當代理行為承擔民事責任 授權(quán)范圍不明確，應由被代理人向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任，但前提是被代理人無法承擔責任時。 被代理人承擔責任的能力遠遠高于代理人，所以實際中往往由被代理人承擔民事責任8.表見代理 代理行為有效，為了保護善意第三人9.無權(quán)代理（三種） 無權(quán)代理的種類 無權(quán)代理 越權(quán)代理 代理終止后繼續(xù)代理 無權(quán)代理的處理 被代理人可以追認或拒絕 本人知道他人以自己名義行為而不作否認表示，視為同意10.代理關(guān)系的終止 委托代理 期限屆滿，事項完成 取消或辭去委托 代理人死亡或代理人喪失民事行為能力（被代理人死亡不終止代理關(guān)系） 作為被代理人或代理人的法人終止主體不存在了 指定或法定代理 被代理人取得或恢復民事行為能力 被代理人或代理人死亡 指定單位撤消指定 監(jiān)護關(guān)系消滅11.方式（五種方式） 保證 抵押 質(zhì)押 留置 定金12. 保證的種類 一般保證 首先由債務人清償債務，債務人不能清償債務才由保證人代為清償 連帶保證 無約定或約定不明確時采用 保證人與債務人承擔連帶責任，債權(quán)人可以直接要求保證人償還 13.不能作為保證人的機構(gòu) 企業(yè)法人的分支機構(gòu)與職能部門。分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的除外 國家機關(guān)，使用外國政府或國際組織貸款的除外 學校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體14.保證責任與相關(guān)規(guī)定 保證的范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用 當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，應對全部債務承擔責任 未約定保證期間的，為主債務履行期屆滿之日起6個月 主合同變動，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任15.施工投標保證由投標單位（施工企業(yè)）向招標人提供 沒收保證金的情形 投標人在投標有效期內(nèi)撤銷投標書 投標人在業(yè)主已正式通知中標后，在投標有效期內(nèi)未簽訂合同或提交履約保函的 投標保證有效期限從投標截止日起到確定中標人止 投標保函（保證書）的處理 未中標的退回 中標的在簽訂合同時向業(yè)主提交履約擔保，投標保函可退回16.施工合同的履約保證由承包方（施工單位）向發(fā)包方（建設單位）提供 保證金額一般為合同總額的5%10% 發(fā)包人索取保證金作為賠償?shù)那闆r 施工中承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工 承包人破產(chǎn)、倒閉 履約保證有效期限從提交履約保證到項目竣工驗收合格為止17.施工預付款保證 預付款擔保，是承包人提交的，為保證返還預付款的擔保 由銀行出具保函 預付款保證的有效期從支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止 擔保金額應當與預付款金額相同 預付款分次返還，擔保金額相應減少18.抵押物 可作抵押物的財產(chǎn) 所擁有的房屋和其它地上定著物 所擁有的機器、交通運輸工具和其它財產(chǎn) 有權(quán)處分的國有土地使用權(quán) 有權(quán)處分的國有機器、交通運輸工具 承包并經(jīng)發(fā)包方同意的荒山、荒丘等土地使用權(quán) 其他 禁止抵押的財產(chǎn) 土地所有權(quán) 耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權(quán) 公益為目的的事業(yè)單位和社會公益設施 所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn) 查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn) 其它依法不得抵押的財產(chǎn)19.抵押的生效（兩大類） 自登記之日起生效 土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等 自合同簽訂之日起生效 其它財產(chǎn)，可自愿辦理登記 20.抵押的效力 抵押擔保的范圍包括主債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用 抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物要告知所有方，未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效 轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可要求抵押人提供相應的擔 保，不提供擔保的，不得轉(zhuǎn)讓 轉(zhuǎn)讓抵押物的價款，應提前清償債權(quán)或向第三人提存，不足部分由債務人清償21.抵押權(quán)的實現(xiàn) 清償 債務屆滿，可協(xié)議將抵押物折價、拍賣或變賣來償還 協(xié)議不成，抵押權(quán)人向法院提起訴訟 抵押物折價或變賣后，價款超過債權(quán)部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償 同一財產(chǎn)設定多重抵押的處理方法 抵押合同均登記生效的，按登記的先后順序清償；順序相同的，按債權(quán)比例清償 未登記的，按合同生效的先后順序清償；順序相同，按債權(quán)比例清償 抵押物登記的先于未登記的受償22.質(zhì)押 分類 動產(chǎn)質(zhì)押（種類無限制） 權(quán)利質(zhì)押 可以質(zhì)押的權(quán)利 票據(jù)類 股票類 可轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán) 其他23.定金 一方當事人向另一方當事人提供一定數(shù)額的金錢作為擔保的擔保方式 定金應以書面形式約定，定金合同從實際交付定金之日起生效 數(shù)量由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20% 債務人履行債務后，定金應抵作價款或者收回 給付定金一方不履約，無權(quán)要求返還定金 收受定金一方不履約，應當雙倍返還定金24.建筑工程一切險建筑工程一切險安裝工程一切險性質(zhì)各類建筑項目安裝工程投標人國外：承包人（施工單位）國內(nèi)：發(fā)包人（建設單位）被保險人業(yè)主或工程所有人承包人或分包人技術(shù)顧問責任范圍自然災害（包括地震）意外事故（包括火災和爆炸）自然災害和意外事故除外責任P15 10條P16 10條第三者責任險與工程直接相關(guān)的意外事故引起的工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡訴訟費用及其他費用同左賠償金額每次事故賠償限額累計賠償限額保險期限自開工或設備運至工地止于驗收合格或?qū)嶋H占用，以先發(fā)生者為準最長不超過保險單中的保險期設備卸至工地到竣工驗收交付使用，如驗收先于保險單終止日期，則以驗收完畢為終止25.建筑工程一切險的除外責任（10條） 設計錯誤引起的損失 自然磨損 因原材料缺陷或工藝不善引起的損失 非外力引起的機械或電氣裝置本身損失 維修保養(yǎng)或正常檢修費用 文字資料及包裝物料 盤虧 領(lǐng)有公共運輸執(zhí)照或已保險的運輸設備損失 工地內(nèi)及周圍已有的財產(chǎn) 期限終止前已竣工驗收或?qū)嶋H占用的部分26.安裝工程一切險的除外責任（特殊點） 由于超負荷、超電壓、短路、大氣放電、漏電及其他電氣原因造成電氣設備的本身損失 施工機具、設備、裝置失靈造成本身的損失27.合同公證與鑒證的相同點 原則相同均自愿申請 內(nèi)容和范圍相同 目的相同，都是為證明合同的合法性與真實性28.合同公證與鑒證的區(qū)別公 證鑒 證性質(zhì)不同司法行政機關(guān)領(lǐng)導下的公證機關(guān)依據(jù)公證暫行條例的司法行政行為是工商行政管理機關(guān)依據(jù)合同鑒證辦法的行政管理行為效力不同效力高，法院可以作為認定事實的根據(jù)，且具有強制執(zhí)行效力效力低適用范圍不同在域內(nèi)域外均有法律效力效力限于國內(nèi)合同法律制度【重要考點】1.合同的形式 書面形式合同書、信件、傳真、電報、電子郵件 口頭形式當面、電話 其他形式公證、審批、登記2.合同形式欠缺的法律后果 合同尚未訂立，或未按要約合同格式訂立，但一方已經(jīng)履行了主要義務，對方接受的，視為合同成立 在建設工程領(lǐng)域中的主要案例 雙方未簽訂書面施工合同，但已進行了施工，在施工任務完成后，發(fā)包人必須支付工程價款 工程師發(fā)布口頭指令，但沒有以書面形式確認，但承包人有證據(jù)證明工程師確實發(fā)布過指令的，也應確認這種指令的效力3.關(guān)于合同中的質(zhì)量標準 質(zhì)量標準 強制性標準，必須執(zhí)行 推薦性標準，國家鼓勵當事人自定，但一經(jīng)確定，即具有法律效力4.要約的條件 內(nèi)容具體確定 一經(jīng)受要約人承諾，合同即成立（必須以締結(jié)合同為目的） 必須向相對人發(fā)出，由相對人承諾 必須具有合同的一般條款5.要約邀請 希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示（非合同成立的必經(jīng)過程） 主要有價目表、招標公告、商業(yè)廣告等 商業(yè)廣告內(nèi)容如符合要約規(guī)定，視為要約6.要約的撤回與撤銷 要約的撤回 要約發(fā)生法律效力之前，使其不發(fā)生法律效力 時間在要約到達受要約人之前或同時 要約的撤銷 要約發(fā)生法律效力之后 時間在受要約人發(fā)出承諾通知之前 要約不得撤銷的情形 要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷 受要約人有理由認為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了準備7.承諾的條件 承諾必須由受要約人作出 承諾只能向要約人作出 承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致 承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出，超期一般為新要約8.承諾對要約原內(nèi)容有變動的處理 受要約人對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約 受要約人對要約內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，一般認為承諾有效9.承諾期限的始算起點 信件或電報，信件載明或電報交發(fā)之日起算 信件未載明日期，自信件郵戳日開始計算 以電話、傳真等方式作出的，自要約到達受要約人時計算10.承諾遲到的處理 超期（受要約人原因） 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾，致使承諾遲延到達要約人 除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外為新要約（對方認可有效） 延誤（客觀原因） 受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達要約人 除要約人及時通知受要約人不接受外，一般情況下承諾有效（參照不可抗力的原理）11.要約和承諾的生效 要約的生效（到達主義） 要約到達受要約人時生效 承諾的通知送達給要約人時生效 數(shù)據(jù)電子文件形式到達時間的判定 收件人指定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進入該系統(tǒng)的時間 收件人未指定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進入收件人任何系統(tǒng)的首次時間12.建設工程領(lǐng)域中行為或文件在合同法中的地位 招標公告要約邀請 拍賣公告要約邀請 招標文件要約邀請 投標文件要約 中標通知書承諾13.合同成立的時間 不要式合同的成立 承諾生效時合同成立 要式合同的成立 自雙方當事人簽字蓋章時合同成立 多數(shù)時簽字或蓋章有一項即算成立 以信件、數(shù)據(jù)電文形式訂立的，簽訂確認書時合同成立14.合同成立地 要約生效地為合同成立地 數(shù)據(jù)電文形式，收件人的主營業(yè)地為合同成立地 沒有主營業(yè)地的，經(jīng)常居住地為合同15.格式條款的處理 擬定方應以合理的方式提請對方免責條款，并加以說明 擬定方免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的格式條款無效 對格式條款發(fā)生爭議的，應當按通常理解予以解釋，如有不同理解，應作出不利于提供格式條款的一方的解釋 格式條款與非格式條款不一致時，應當采取非格式條款【記憶原則】保護弱者，體現(xiàn)雙方真實意圖16.締約過失責任 條件 締約一方有損失賠償?shù)氖滓獥l件 締約當事人有過錯違反先合同義務，要約生效時產(chǎn)生 合同尚未成立與違約責任的主要區(qū)別 締約當事人的過錯行為與損失之間有因果關(guān)系損失由違反先合同義務引起 承擔締約過失責任的情形（四種情形） 假借訂立合同，惡意進行磋商 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況 有其他違背誠實信用原則的行為 違反締約中的保密義務發(fā)包人得知投標人情況，泄露或不正當使用 在施工領(lǐng)域的締約過失責任 代理人隱瞞無權(quán)代理事實 施工企業(yè)不具備資質(zhì)等級而投標 沒有進出品許可證而謊稱獲得 故意隱瞞標的物的瑕疵17.合同的生效的條件 當事人具備相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力 意思表示真實 不違反法律或者社會公共利益18.合同生效的時間 一般規(guī)定自合同成立時生效 口頭合同承諾時生效 書面合同雙方簽字蓋章后生效 批準、登記類辦理相關(guān)批準登記后生效19.附條件合同的生效 附條件合同附生效條件的合同，自條件成就是生效，附解除條件的合同，自條件成就時失效 當事人為了自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就，不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就 【記憶要訣】不讓壞分子得逞20.效力待定合同的種類與處理（五種） 限制民事行為能力人訂立的合同 相對人可以催告其法定代理人在一個月內(nèi)予以追認 經(jīng)法定代理人追認后，合同有效 法定代理人未作表示 ，視為拒絕追認 善意相對人有撤銷的權(quán)利，撤銷以通知方式作出 無代理權(quán)人訂立的合同 相對人可以催告其被代理人在一個月內(nèi)予以追認 經(jīng)被代理人追認后，合同有效。 被代理人未作表示視為拒絕追認 善意相對人有撤銷的權(quán)利，撤銷以通知方式作出 表見代理人訂立的合同 表見代理人并未獲得被代理人的書面授權(quán)，是無權(quán)代理 客觀上存在讓相對人相信行為人具備代理權(quán)的理由 相對人善意且無過失 【記憶要訣】代理有效，保護善意第三人 法定代表人、負責人越權(quán)訂立的合同 除相對人知道或應當知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效 本質(zhì)上比較接近表見代理，善意第三人很難判定法定代表人是越權(quán)，所以合同也有效 無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)訂立的合同 一般情況下無效 兩種特殊情況有效：經(jīng)權(quán)利人追認或通過訂立合同取得了財產(chǎn)的處分權(quán)有效 21.無效合同的情形（五種） 一方以欺詐、脅迫手段訂立，損害國家利益的合同 惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同 以合法形式掩蓋非法目的的合同 損害社會公共利益的合同 違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同22.無效合同在建設工程領(lǐng)域的案例無效合同情形常見案例欺詐脅迫施工企業(yè)偽造資質(zhì)等級證書材料供應商以損害施工企業(yè)名譽為要挾迫使施工企業(yè)訂立的材料買賣合同惡意串通投標人串通投標或招標人與投標人串通以合法形式掩蓋非法目的陰陽合同損害公共利益以債務人人身作為擔保的約定違反法規(guī)強制性規(guī)定施工合同約定質(zhì)量標準低于國家標準23.免責條款無效的兩種情況 造成對方人身傷害的 因故意或重大過失 造成對方財產(chǎn)損失的 24.無效合同的處理 不影響其中關(guān)于仲裁、清理、結(jié)算條款的效力25.因無效合同產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系做如下如理（三種處理方法） 返還財產(chǎn)包括返還實物和作價補償（建筑領(lǐng)域的一般處理方式） 賠償損失有過錯方應賠償對方損失，雙方均有過錯，應各自承擔責任 追繳財產(chǎn)，收歸國有針對損害國家或第三人利益的。無效合同不影響善意第三人的合法權(quán)益26.可變更可撤銷合同種類（四種情況） 重大誤解 顯失公平 欺詐脅迫 乘人之危27.撤銷權(quán)的消滅 撤銷權(quán)人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán) 撤銷權(quán)人明確表示或以自己的行為放棄撤銷權(quán) 28.變更情況對合同效力的影響不影響合同效力 當事人名稱或法定代表人名稱變更 不影響合同的效力 當事人合并 合并后的新法人或組織繼承原合同的權(quán)利義務，合同仍然有效 當事人分立 分立當事人及時通知對方，可重新協(xié)商合同履行方式 未告知對方或?qū)Ψ讲煌?，原合同?quán)利義務由分立后的法人或組織承擔連帶責任29.合同條款約定不明的處理順序： 補充協(xié)議合同有關(guān)條款或交易習慣履行原則30.合同中價格的變動 按照市場行情約定價格 市場行情波動不影響合同價，執(zhí)行原價* 執(zhí)行政府定價或政府指導價的 按時交付或提取的新原則 逾期交付或提取的懲罰違約者原則變動情況原則價格上漲價格下跌按期交付的就新原則按新價格按新價格逾期交付的逾期交付標的就低原則原價格新價格逾期提取標的就高原則新價格原價格31.合同條款中價款或報酬不明確 執(zhí)行訂立合同時合同履行地（工程所在地）的市場價格 應當執(zhí)行政府定價或政府指導價的，必須執(zhí)行32.履行地點不明確 給付貨幣的，在接收貨幣一方所在地履行（接收方） 交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行 其他標的在履行義務一方所在地履行（履行方）33.履行費用的負擔不明確 由履行義務一方承擔34.同時履行抗辯權(quán)沒約定先后順序，我可以先不履行 由同一雙務合同產(chǎn)生互負的債務 在合同中未約定履行順序 當事人另一方未履行債務 對方的對價給付是可能履行的義務（無履行可能應解除合同）35.后履行抗辯權(quán)因為你沒有履約，所以我就不履約 由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務 合同中約定了履行的順序 應當先履行的合同當事人沒有履行合同債務或沒有正確履行債務 應當先履行的對價給付是可能履行的義務36.先履行抗辯權(quán)（不安抗辯權(quán)）擔心對方不能履行，自己先不履行 可行使不安抗辯權(quán)的情形 經(jīng)營狀況嚴重惡化 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務 喪失商業(yè)信譽 有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形 法律后果 中止履行，應及時通知對方 對方提供適當擔保時，應恢復履行 中止履行后對方在合理的期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行一方可以解除合同 當事人沒有確切證據(jù)就中止履行合同的應承擔違約責任37.代位權(quán) 概念因債務人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的權(quán)利 行使范圍 以債權(quán)人的債權(quán)為限 費用由債務人承擔 38.撤銷權(quán) 概念債務人放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，或債務人以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，并且受讓人知道該情形的，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務人的行為 行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限 費用由債務人承擔 行使期限 自債權(quán)人知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使 自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使的，該撤銷權(quán)消滅39.合同履行中的債權(quán)債務轉(zhuǎn)讓 債權(quán)的轉(zhuǎn)讓在合同內(nèi)有約定，但不改變當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系 在合同發(fā)行期限內(nèi)，第三人可以向債務人請求履行，債務人不得拒絕 不能增加履行的難度和履行費用，否則增加費用部分應由合同當事人的債權(quán)人給予補償 債務人未向第三人履行債務的，應向合同當事人的債權(quán)人承擔違約責任（第三人無債權(quán)）40.債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債務承擔 債權(quán)轉(zhuǎn)讓只需通知債務人，而債務轉(zhuǎn)讓需征得債權(quán)人的同意 無論債權(quán)轉(zhuǎn)讓還是債務轉(zhuǎn)讓，從權(quán)利或從債務隨之轉(zhuǎn)讓，但是與原債權(quán)人或原債務人的人身或不可分割的不得隨之轉(zhuǎn)讓41.合同終止的種類（六種） 履行（清償） 解除（協(xié)議或行使解除權(quán)） 抵銷（互負債務，對等消滅） 提存（債權(quán)人不明，標的物提交保管） 免除（債權(quán)人依法拋棄債權(quán)） 混同（債權(quán)和債務同歸一人） 其他42.法定解除的條件（五條件） 不可抗力-當事人延遲履行后發(fā)生的不可抗力，不能免除責任 當事人明示或以自己的行為表示不履行主要債務 當事人一方遲延履行主要債務經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)未履行 當事人一方遲延履行主要債務或有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的 其它43.預期違約 并非一定要等到合同義務全部履行后才追究違約方的責任 合同履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的義務，對方可在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任44.承擔違約責任的條件與原則 條件嚴格責任原則 有違約行為即構(gòu)成違約責任，除非有免責事由方可免除 當事人一方因第三人原因造成違約時，也應向?qū)Ψ匠袚`約責任 必須違反了有效合同或是合同條款的有效部分，無效合同從訂立時不具有效力，無所謂違約 原則 補償性原則-本質(zhì)不在于對違約方的制裁，而在于對被違約方的補償 特殊情況下的懲罰性-如損失小于違約金或定金的情況45.承擔違約責任的方式（五種方式） 繼續(xù)履行 采取補助措施 賠償損失 支付違約金 定金罰則46.賠償損失 賠償損失的額度 損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或應當預見的損失 非違約方的責任 當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大，當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔； 沒有采取措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償47.支付違約金 當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應向另一方支付一定數(shù)額的金錢。 約定違約金低于實際損失，可以要求法院或仲裁機構(gòu)予以增加 約定違約金過分高于實際損失，可以要求法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少 違約金與賠償損失不能同時采用，如果約定了違約金，就應當支付違約金48.定金罰則 是合同當事人一方預先支付給對方的款項，作為履行合同的擔保，定金存在于從合同之中 債務人履行債務后，定金應當?shù)謨r價款或收回 給付定金的一方不履行約定，無權(quán)要求返還定金 收受定金的一方不履行約定，應當雙倍返還定金 兩種違約責任不能同時使用，當事人既約定了違約金，又約定定金的，違約時，對方可以選擇采用哪一個49.合同爭議的解決方法（四種方式） 和解 調(diào)解 仲裁 訴訟 50. 仲裁的原則 自愿原則必須有仲裁協(xié)議 公平合理原則 仲裁依法獨立進行原則與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系，各仲裁機構(gòu)之間也無上下級關(guān)系（勞動仲裁除外） 一裁終局原則裁決立即生效，且不能再起訴51.仲裁委員會 不按行政區(qū)劃設立，市級以上可設立 主任1人，副主任24人，委員711人 仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)無隸屬關(guān)系 仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系52.仲裁協(xié)議 仲裁協(xié)議的內(nèi)容 請求仲裁的意思表示 仲裁事項 選定的仲裁委員會（重要，因仲裁無法定管轄） 仲裁協(xié)議的作用 合同當事人均受仲裁協(xié)議的約束 是仲裁機構(gòu)對糾紛進行仲裁的先決條件 排除了法院對糾紛的管轄權(quán) 仲裁機構(gòu)應按仲裁協(xié)議進行仲裁53.仲裁裁決的撤銷 撤銷仲裁的機構(gòu) 仲裁委員會所在地的中級人民法院 撤銷的相關(guān)期限 自收到裁決書之日起6個月內(nèi)提出 法院在受理撤銷申請之日起2個月內(nèi)作出裁定54.仲裁裁決的執(zhí)行 仲裁委員會本身無強制執(zhí)行力 由當事人向法院申請后由法院強制執(zhí)行55.訴訟中的證據(jù) 書證 物證 視聽資料 證人證言 當事人的陳述 鑒定結(jié)論 勘驗筆錄56.建設工程合同糾紛的管轄 級別管轄 級別管轄是不同級別人民法院受理第一審建設案件的分工 每一級均受理一審民事案件 爭議標的金額的大小是確定級別管轄的重要依據(jù) 建設工程合同糾紛一般由中級人民法院受理 地域管轄 同級人民法院在受理第一審建設工程合同糾紛中權(quán)限分工 由被告住所地或合同履行地人民法院管轄 建設工程合同糾紛 一般適用不動產(chǎn)所在地的專屬管轄，由工程所在地法院管轄建設工程招標管理【重要考點串講】1.招投標中行為的實質(zhì) 招標公告要約邀請 招標要約邀請 投標要約 中標通知承諾2.依法必須招標的范圍（3項） 大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系公共利益、公眾安全的項目 使用國有資金投資或國家融資的項目 使用國際組織或者外國政府貸款、援助的項目（注意，外國貸款與援助不等于外資）3.必須招標的規(guī)模標準（50+100+200+3000） 施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的 重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的 勘察、設計、監(jiān)理，單項合同在50萬元人民幣以上的 單項低于上述規(guī)定，但項目總投資在3000萬元人民幣以上的4.可以不進行招標的項目（除了“其他”共8項） 涉及國家安全、國家秘密的工程（保密） 搶險救災工程（來不及） 利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農(nóng)民工的（扶持農(nóng)民工） 建筑造型有特殊要求的設計（別人做不來） 采用特定專利技術(shù)、專有技術(shù)進行勘察、設計或施工（別人做不來） 停建或者緩建后恢復建設的單位工程，且承包人未發(fā)生變更的（不需要） 施工企業(yè)自建自用，且本企業(yè)資質(zhì)符合工程要求（自建自用） 在建工程追加附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發(fā)生變更的（追加工程） 其他5.招標前期應滿足的條件（兩已三有五條件） 已立項 已報建 建設資金滿足工程要求，符合規(guī)定的資金到位率（有錢） 建設用地已依法取得，并領(lǐng)取了建設工程規(guī)劃許可證（有地） 技術(shù)資料能滿足招標投標要求（有技術(shù)資料） 其他6.自行招標的招標人需滿足的條件（四能力） 有與招標工作相適應的經(jīng)濟、法律咨詢和技術(shù)管理人員（人員能力） 有組織編制招標文件的能力（編制能力） 有審查投標單位資質(zhì)的能力（審查能力） 有組織開標、評標、定標的能力（組織能力）7. 招標代理機構(gòu)（中介組織）的應具備的條件 有從事招標代理業(yè)務的營業(yè)場所和相應資金（有錢有場所） 有能夠編制文件和組織評標的相應專業(yè)能力（有專業(yè)能力） 有可以作為評標委員會成員人選的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家?guī)欤ㄓ腥瞬牛?.對資格審查文件的核查（3項） 不得以不合理條件限制排斥潛在投標人（不得排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或組織參與投標） 不得對潛在投標人實行歧視待遇（不得對外地區(qū)外系統(tǒng)投標人設立壓低分數(shù)的條件） 不得強制投標人組成聯(lián)合體投標9.對招標文件是否有限制公平競爭的條件的審核 不得要求或標明特定的生產(chǎn)供應者 不得針對外地區(qū)外系統(tǒng)投標人設立不公正的評標條件10.招標方式（兩種方式） 公開招標 優(yōu)點是招標人可選擇范圍大，有利于將工程項目交予可靠的中標人并取得有競爭性的報價 缺點是投標人多，評標工作量大，時間長，費用高 邀請招標 邀請對象的數(shù)目以57家為宜，但不應少于3家 優(yōu)點是程序少，節(jié)約費用，節(jié)省時間 缺點是選擇范圍較小，投標競爭的激烈程度相對較差，可能排斥了有競爭實力的投標人11.招標程序（三階段11步）注意排序 準備階段 選擇招標方式 辦理招標備案 編制招標有關(guān)文件 招標階段 發(fā)布招標公告 資格預審 編制與發(fā)布招標文件 現(xiàn)場考察 解答投標人的質(zhì)疑 決標成交階段 開標 評標 定標12.確定招標方式的因素公開招標還是邀請招標 依據(jù)工程項目的特點 招標前準備工作的完成情況 合同類型 13.資格預審 資格預審合格條件 投標人必需滿足資格預審文件規(guī)定的必要合格條件和附加條件 評定分必須在預先確定的最低分數(shù)線以上 資格預審合格標準的兩種方式 限制合格者數(shù)量的，按分值由高到低選定 不限制合格者數(shù)量，凡滿足80% 以上分的潛在投標人為合格 14.現(xiàn)場考察 在投標須知規(guī)定的時間內(nèi) 由招標人組織，投標人自費現(xiàn)場考察 使投標人了解項目的情況，便于編制投標文件 避免合同履行中投標人以不了解現(xiàn)場情況為由推卸應承擔的責任 15.解答投標人的質(zhì)疑 對投標人提出的問題，招標人應制作書面回答函件，作為招標文件的組成部分 招標人對任何一位投標人所提問題的回答，必須發(fā)送給每一位投標人，以保證招標的公開和公平，但不必說明問題的來源 如書面解答與招標文件中規(guī)定不一致，以函件中的解答為準（效力優(yōu)先于招標文件）16.開標 公開招標和邀請招標均應舉行開標會議 開標應由招標人主持，所有投標人均應參加 開標時由投標人或其推選的代表檢驗投標文件的密封情況 開標過程應當記錄并存檔備查 開標后，招標方與投標方不得進行實質(zhì)性內(nèi)容變動17.廢標與無效標 開標時視為無效標的情況（不再進入評標）主要是格式方面的 投標文件未密封 投標函未加蓋企業(yè)及法定代表人印章，或企業(yè)法定代表人無合法、有效的委托書（原件）及委托代理人印章 投標文件的關(guān)鍵內(nèi)容字跡模糊，無法辨認 投標人未按招標文件的要求提供投標保證金或投標保函 組成聯(lián)合體投標的，未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議 評標時視為廢標的情況（在初評階段必須淘汰） 無擔?；驌Ｓ需Υ?無簽字并加蓋公章 完成期限超期 不符合技術(shù)規(guī)格與技術(shù)標準 貨物包裝方式與檢驗標準等不符合招標文件 附有招標人不能接受的條件 不符合招標文件的其他實質(zhì)性要求18.關(guān)于標書中的錯誤（三類） 細微偏差（屬有效標書，可在評標結(jié)束前進行適當?shù)某吻?、說明或補正） 由評標委員會修正由投標人予以確認的項目（如投標人拒絕簽字為無效標書，且沒收投標保證金） 大寫金額和小定金額不一致的，以大寫金額為準 總價金額與單價金額不一致的，以單價金額為準，但單價金額小數(shù)點有明顯錯誤的除外 重大偏差廢標19.評標委員會 評標由評標委員會負責，評標委員會由招標人組建 評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成 人數(shù)為5人以上的單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟方面的專家不得少于2/3 專家人選來自國務院或省級有關(guān)部門提供的專家名冊，以隨機抽取方式確定 評標委員會成員不得與投標人有利害關(guān)系20.評標專家?guī)斓囊?專家人選從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿8年并具有高級職稱或具有同等專業(yè)水平的技術(shù)、經(jīng)濟方面人員 人員數(shù)量滿足建庫要求21.標書評審方法 定性評審 適用于標的額較小的中小型工程 對協(xié)商和投票的方式確定侯選中標人，最常見是專家評議法 特點是時間短，但科學性差 定量評審 進行量化的比較，適用于大型工程，分為綜合評分法和評標價法兩種22.綜合評分法（具體有三種方法，參見教材P7475） 以標底衡量報價得分的綜合評分法用標底作為衡量的標準 以復合標底值作為報價評分衡量標準的綜合評分法用標底的修正值作為衡量的標準 無標底的綜合評分法用反映投標人報價平均水平某一值作為衡量基準評定各投標書的報價部分得分23.評標價法 方法內(nèi)涵（將非價格的因素價格化后再比） 對基本合格的標書按預定的方法將某些評審要素按一定規(guī)則折算為評審價格，加減到報價上形成評標價 以評標價最低的標書為最優(yōu) 既不是中標價，也不是合同價，只是一種評價方法。中標后仍按投標報價簽訂合同 可折算成價格的評審要素包括 工期提前以月為單位從報價中扣減 遺漏項目必然發(fā)生而標書明顯漏項增加到報價中 技術(shù)建議技術(shù)建議可能帶來的實際效益，按預定比例折算后，在投標價內(nèi)減去 優(yōu)惠條件投標書內(nèi)提出的優(yōu)惠條件 其他因素按對招標人有利或不利的原則，減少或增加到投標報價上 其他因素折算的原則 對招標人有利的，招標人會傾向于選中這一家，則要在報價上減，使評標價變小，這樣該投標人才有可能中標 對招標人不利的，招標人盡量不會選這家投標人，則要在報價上加，使評標價變大，這樣才使投標人更不容易中標24.定標 確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判 由招標人發(fā)給中標人中標通知書（承諾），并將中標結(jié)果通知未中標人并退還投標保證金或保函 中標人在提交了履約擔保后，退回其投標保證金 中標通知書具有法律效力，招標人改變中標結(jié)果，或中標人放棄中標項目，應當承擔法律責任 自中標通知書發(fā)出后30日內(nèi)，招標人與中標人按招標文件和投標文件簽訂合同，雙方不得私下訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議 招標人確定中標人后15天內(nèi)，應向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告25. 定標原則（符合下列條件之一） 條件一：能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準,適用于綜合評分法或評標價法 條件二：能夠滿足招標文件各項要求，并經(jīng)評審的價格最低，但低于成本的除外（適用于小型工程、采購通用材料、定型的中小型設備招標） 26.設計招標與其他招標的區(qū)別區(qū)別項目設計招標其他招標招標文件內(nèi)容不同要求不明確，無具體工作量要求明確具體對投標書的編制要求不同先提出設計構(gòu)思和初步方案，在此基礎上報價按規(guī)定的工程量清單報價開標形式不同投標人說明投標方案的基本構(gòu)思和意圖主要考慮報價高低評標原則不同關(guān)注于設計方案的技術(shù)先進性、方案的合理性及投資效益關(guān)注投標報價的高低27.對設計投標人的資格審查（三審查） 資格審查 證書種類工程勘察證書和工程設計證書 證書級別甲、乙、丙三級 允許承接的任務范圍項目與證書批準的承攬工作范圍一致 能力審查 人員的技術(shù)力量 擁有的技術(shù)設備 經(jīng)驗審查 最近幾年完成工程項目情況28.標書評審因素 設計投標書評審因素 設計方案的優(yōu)劣 投入、產(chǎn)出經(jīng)濟效益比較 設計進度快慢 設計資歷和社會信譽 報價的合理性 勘察投標書評審因素 勘察方案是否合理 勘察技術(shù)水平是否先進 勘察數(shù)據(jù)能否準確可靠 報價是否合理29.監(jiān)理招標的特點 監(jiān)理招標的標的是“監(jiān)理服務”，不承擔物質(zhì)生產(chǎn)任務 招標宗旨是對監(jiān)理單位能力的選擇 報價在選擇中居于次要地位 一般采用邀請招標，數(shù)量35家30.監(jiān)理招標評標的側(cè)重點（三重點） 監(jiān)理單位資質(zhì)能力 實施監(jiān)理任務的計劃 派駐現(xiàn)場的監(jiān)理人員的素質(zhì)31.物資采購合同評標的基本原則 不僅看設備本身報價高低，還要考慮招標人在貨物運抵現(xiàn)場過程中可能要支付的其他費用，以及設備在評審預定的壽命期內(nèi)可能投入的運營、管理費用的多少32.物資采購評標方法 評標價法 最低投標價法選擇報價和運費之和最低者中標 綜合評標價法將評審各要素按預定方法換算成相應價格值 以設備壽命周期成本為基礎的評標價法報價加上相應年限運行期間所發(fā)生的各項費用，再減去壽命期末設備的殘值 綜合評分法建設工程委托監(jiān)理合同【重要考點】1.監(jiān)理合同的特征 監(jiān)理合同雙方必須滿足相應的條件 委托的工作內(nèi)容必須符合法律法規(guī)與項目建設程序 委托監(jiān)理合同的標的是服務（非物質(zhì)成果）2.對委托人和監(jiān)理人具有約束力的法律文件 監(jiān)理合同 監(jiān)理委托函或中標函（中標通知書） 監(jiān)理合同標準條件 監(jiān)理合同專用條件 在實施過程中雙方共同簽署的補充與修正文件3.委托的監(jiān)理業(yè)務 從工程建設各階段（各階段均可） 前期立項咨詢 設計 實施 保修 從工作性質(zhì)上（三控制兩管理） 投資控制 質(zhì)量控制 工期控制 信息管理 合同管理4.委托人（建設單位）權(quán)利（四項） 授予監(jiān)理人權(quán)限的權(quán)利 對其他合同承包人的選定權(quán) 監(jiān)理對選定承包人只有建議權(quán)而無決定權(quán) 監(jiān)理對總包單位所選定的分包單位擁有批準權(quán)或否定權(quán) 委托監(jiān)理工程