建筑合同風險的防范畢業(yè)論文.doc

學習中心編號： 學習中心名稱： 西南大學網(wǎng)絡(luò)與繼續(xù)教育學院畢 業(yè) 論 文（設(shè)計）題目：淺議建筑工程施工合同風險的防范學生姓名 學 號 類 型 網(wǎng) 絡(luò) 教 育 專 業(yè) 土木工程 層 次 專升本 指導教師 日 期 目錄前言11建筑工程合同風險類型21.1建筑工程合同風險21.1.1風險存在的客觀性21.1.2風險存在的主觀性21.2工程承包合同壽命周期內(nèi)的主要風險31.3工程項目具有多風險的特征32 建筑工程施工合同風險的成因分析52.1對招投標階段重要性認識不足52.2合同談判階段的風險52.3合同訂立階段的風險52.4對工程項目實質(zhì)性列項情況不了解52.5合同履行中疏忽自身的責、權(quán)、利63 建筑施工合同風險的識別方法74 建筑工程施工合同風險的防范措施84.1設(shè)立專門的合同管理機構(gòu)84.2合同風險的分散、轉(zhuǎn)移和控制84.3堅持“利益原則”94.4聘用好的監(jiān)理工程師進行工程監(jiān)理94.5提高管理人員素質(zhì)95案例分析105.1案例分析105.2審判結(jié)果105.3案例評析11結(jié)束語12參考文獻13致謝14摘 要本文在闡述建筑工程施工合同概念的基礎(chǔ)上,通過對建筑工程施工合同的主觀和客觀風險因素進行分析,結(jié)合實際情況,指出建筑工程施工合同風險的生成,如何去認識風險，進而提出相應(yīng)對策達到防范風險的目的。建筑工程施工合同是建設(shè)工程主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、投資控制的主要依據(jù)，在市場經(jīng)濟條件下，承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要通過合同來確定的，建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風險性，尤其合同風險尤為重要。風險與盈利機會同時存在，世界上沒有脫離風險的利潤，也沒有無利潤的風險，風險可以轉(zhuǎn)換成利潤，如果某一種風險沒有出現(xiàn)或控制得當，減少或避免了損失，則承擔風險的一方由此而取得效益。關(guān)鍵詞：施工合同 風險 防范前言在目前的建設(shè)施工活動中，存在重中標，輕履約；重報價，輕措施；重義務(wù)，輕權(quán)利；重口頭承諾，輕證據(jù)保留；重實體規(guī)定，輕程序過程；重客觀性，輕時效性。對于合同風險的估計和控制意識不強，相應(yīng)的控制措施不到位，導致合同糾紛層出不窮1。而且，我國目前建筑法律法規(guī)很不健全，行業(yè)利益、部門利益、地方利益保護意識依然存在，“權(quán)利部門化、部門利益化、利益法制化”，法律沖突比比皆是，一旦成訴，受損失的往往是施工企業(yè)。因此，施工企業(yè)務(wù)必增強風險防范意識，將風險降低到最低程度。工程合同管理是工程項目管理的核心，現(xiàn)代工程項目的復雜性高、項目的參與方多、建設(shè)周期長，致使工程項目的風險因素多、風險大，而實踐中，這些風險通過合同都大部分轉(zhuǎn)移給了承包商，給承包商的合同風險管理帶來更多的困難和挑戰(zhàn)。近年來，由于合同風險分配不合理、合同文件內(nèi)容多、合同文件不規(guī)范等原因，合同糾紛案件逐年上升，其及時處理和解決顯得越來越重要2。因此，合同的風險管理已越來越多地受到國內(nèi)施工企業(yè)的重視。合同風險存在的客觀性建筑安裝工程一般具有投資多、建設(shè)工期長的特點。工程項目實施過程中，買賣雙方最初的交易只憑圖紙，而從圖紙到成品，中間有著太多的不確定因素，它不僅有賴于建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)督等各個部門的工作質(zhì)量，還與建材產(chǎn)品的好壞有直接關(guān)系3。工程承包合同是工程進度控制、質(zhì)量管理、計量支付的依據(jù)，施工過程中的一切活動都要按合同辦事，它融技術(shù)、經(jīng)濟、法律及管理為一體，因此建筑安裝工程將面臨很多在招、投標簽訂承包合同時，難以預料或不可能完全確定的問題，這種不確定性就是風險因素。151、建筑工程合同風險類型1.1建筑工程合同風險1.1.1風險存在的客觀性客觀性合同風險因素合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定的,其風險責任是合同雙方都無法回避的,合同一旦形成,往往無法改變。如在清單報價時,一旦中標,其綜合單價施工企業(yè)是無法改變的,只能按合同約定的條件承擔市場價格風險。建筑工程一般具有投資多，建設(shè)工期長的特點。工程項目實施過程中，買賣雙方最初的交易只憑圖紙，而從圖紙到成品，中間有太多不確定因素，它不僅有賴于建設(shè)、勘察、設(shè)計、施工和監(jiān)督等各個部門的工作質(zhì)量，還與建材產(chǎn)品的好壞有直接關(guān)系。工程施工合同是工程進度控制、質(zhì)量控制，計量支付的依據(jù)，施工過程的一切活動都要按合同辦事，它融技術(shù)、經(jīng)濟、法律及管理為一體，因此，建筑安裝工程將面臨很多在招、投標簽訂合同時，難以預料或不可能完全確定的問題，這種不確定就是風險因素。在合同履行過程中，業(yè)主和承包商可能遇到的風險主要有：戰(zhàn)爭因素造成的政治風險；物價、稅收造成的經(jīng)濟風險；合同條款不合理、不完善造成的合同風險以及有管理、技術(shù)而造成的其他風險等等。1.1.2風險存在的主觀性主觀性合同風險因素合同的主觀性風險是人為因素引起的,同時能通過人為因素避免或控制的合同風險。在很多的國內(nèi)施工合同中,業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同條款的便利條件,在合同協(xié)議中通過苛刻的條件把風險隱含在合同條款中,而承包商為了急于承攬工程,對自身權(quán)利不夠注意或不敢據(jù)理力爭。這樣就容易導致簽訂不平等甚至欺騙條款,在合同簽訂上表現(xiàn)出一定的盲目性和隨意性。另外,承包商受制于業(yè)主,很難體現(xiàn)平等性,自然增加了履行合同的風險性。1.2工程承包合同壽命周期內(nèi)的主要風險(一)投標報價階段風險 (1)投標報價信息失誤風險； (2)報價策略失誤的風險； 合同類型選擇的風險； 低價奪標高價索賠的風險； (3)報價漏項或多項的風險；(二)合同簽訂和履行過程中的風險 (1)工程款支付的風險； (2)業(yè)主方管理能力的風險； (3)合同條款方面的風險； 合同條款不完備； 合同條款所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)不平等； 合同定義不準確； (4)其他承包合同所帶來的風險； (5)分包合同的所帶來的風險； (6)工程變更風險； (7)承包商不注意合同履約管理所帶來的風險；(三)竣工驗收與交付階段或合同終止后的風險1.3工程項目具有多風險的特征(1)在該項目的不同階段，項目參與各方所面臨的風險不同，具有較強的階段性。(2)在該項目實施過程中，不可控制風險可能會逐漸變得可以控制，并且隨時可能會出現(xiàn)新的風險；(3)項目的建設(shè)時間越長，項目所面臨的風險因素越多，可能帶來的風險越大。(4)對于承包商而言，風險控制的成本隨工程項目的進展而增大，與此相反的是，控制風險所帶來的效益隨工程項目的進展而減小，如圖1所示所以，工程承包企業(yè)必須重視工程項目前期（如投標和合同談判階段）的項目風險管理工作，做好項目風險預控管理；金額時間費用效益圖1(5)整個合同過程中，業(yè)主與承包商心理優(yōu)勢的對比將產(chǎn)生較大的變化，一般業(yè)主在招投標階段具有絕對的心理優(yōu)勢，而隨著項目的進展而逐漸失去這些心理優(yōu)勢，直到工程竣工之后又逐漸恢復；承包商心理優(yōu)勢的變化與此相反，如圖2所示。在項目執(zhí)行過程中，承包商成功地進行合同風險管理，應(yīng)注重充分利用這種優(yōu)勢對比的變化，采取靈活的階段性風險補償策略，將風險補償問題在工程執(zhí)行過程中得到解決6。時間圖22、建筑工程施工合同風險的成因分析2.1對招投標階段重要性認識不足招標文件是施工合同的重要組成部分，是合同文件的重要依據(jù)，而合同又是對招標文件條款及合同條件的細化、補充說明。在招投標階段，往往由于時間緊迫，沒有對招標文件進行深入研究和全面分析，誘發(fā)標后合同簽訂履行的風險。2.2合同談判階段的風險合同的洽談沒有選派經(jīng)驗豐富或無合同談判能力的人員，對合同缺乏有效的監(jiān)控措施和控制風險的對策，很難保證合同管理中關(guān)鍵性環(huán)節(jié)的全面實行，從而導致合同風險。2.3合同訂立階段的風險發(fā)包方不是依法成立的，不具有法人資格；法人沒有獨立的項目運作資金和相應(yīng)的管理能力，而只是為規(guī)避可能承擔的責任而設(shè)立的發(fā)包方，不具有獨立承擔民事責任的法人資格，其項目隨時有可能被強令停工，從而導致風險。合同文件規(guī)定不完整、不規(guī)范。在簽訂合同時沒有全面表達清楚合同雙方的責、權(quán)、利關(guān)系，沒有預計到合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況,為了自身的利益，利用其便利條件，不顧工程施工的客觀規(guī)律，在合同協(xié)議中，把苛刻的條件及風險隱藏在條款中。從而導致合同執(zhí)行過程中的激烈爭執(zhí),最終造成承包商的損失。另外,合同文件規(guī)定不嚴謹,甚至相互矛盾,用詞含糊、規(guī)定不具體、不嚴密,都會導致承包商不能清楚地理解合同內(nèi)容,造成失誤。2.4對工程項目實質(zhì)性列項情況不了解許多承包方因為疏于對相關(guān)資料的審核和相關(guān)情況的核實調(diào)查，在建設(shè)用地的征用工作沒有完成，工程項目還沒有正式列入國家、部門或地方政府的年度固定資產(chǎn)投資計劃，資金還沒到位，或施工需要的圖紙及技術(shù)資料不能滿足施工需要時就盲目的投標，給施工生產(chǎn)帶來極大的風險。2.5合同履行中疏忽自身的責、權(quán)、利在合同履行過程中，根據(jù)雙方具體實際情況的變化，負責履約的合同管理人員缺乏合同及時變更意識，應(yīng)該變更的合同沒有及時變更，從而導致合同損失。在履約過程中，為了自我保護，必須及時地發(fā)出必要的書函，以滿足合同的動態(tài)管理需要，但往往是應(yīng)當發(fā)的書函（會議紀要）沒有發(fā)出，結(jié)果遭受損失。在合同履約過程中，有些工程沒有及時辦理簽證確認，盲目施工，導致合同糾紛發(fā)生時處于被動狀態(tài)，故因無法舉證而敗訴。在合同履約過程中，應(yīng)當行使的權(quán)力沒有行使。如發(fā)包方不按合同約定支付工程進度款，施工單位擔心單方面停工而承擔違約責任，自行墊資施工，從而增加風險。在合同履約過程中，承包方?jīng)]有及時收集、保留相關(guān)證據(jù)（如照片等影視資料），或者時效已過，事后無法維護權(quán)利或進行舉證，導致一些工程變更及其他權(quán)利發(fā)生爭議，并最終無法實現(xiàn)。3、建筑施工合同風險的識別方法識別施工合同風險對合同的正常履行起到關(guān)鍵性的作用。在合同風險識別中，主要有以下幾種識別方法。1. 專家調(diào)查法：主要包括調(diào)查面談法、問卷法、德爾菲法、專題討論法等。2. 流程圖法：為了確定合同管理的重要環(huán)節(jié)，進行風險分析，提出補救措施，以流程圖的形式將合同立項簽訂、招投標、委托授權(quán)、市場準入、合同履行、終結(jié)及售后服務(wù)全過程繪制出來。該方法見解和直觀，最容易發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵控制點的風險因素。3. 財務(wù)報表發(fā)：采用財務(wù)報表法進行風險識別，深入地分析研究財務(wù)報表中所列的各項會計數(shù)據(jù)，通過對以往相似工程此案無數(shù)據(jù)進行分析來識別擬承攬的工程風險。4. 經(jīng)驗數(shù)據(jù)法：（統(tǒng)計資料法）：根據(jù)已承建項目的相關(guān)風險資料來識別擬建工程的風險。5. 初始清單法：首先把合同風險分解為單項工程、單位工程，然后再從時間維、目標維和因數(shù)維等方面對各單項工程、單位工程進行分解，識別出建筑工程中主要的、常見的風險，或者參照同類建筑工程風險的經(jīng)驗數(shù)據(jù)或針對具體建設(shè)工程的特點進行風險調(diào)查。6. 風險調(diào)查法：包括鑒別和確認通過其他方法已識別出的風險，以及通過風險調(diào)查有可能發(fā)現(xiàn)此前尚未識別出的重要的工程風險。4、建筑工程施工合同風險的防范措施4.1設(shè)立專門的合同管理機構(gòu) 施工單位應(yīng)建立一支包括企業(yè)經(jīng)營開發(fā)人員、項目管理人員、施工管理人員和工程技術(shù)人員、法律顧問在內(nèi)的精干專業(yè)團隊，負責施工合同的訂閱、監(jiān)督、管理、控制，并深入了解發(fā)包人是否有經(jīng)規(guī)劃主管部門審批部門審批后的施工圖紙，是否有計劃部門立項文件，土地、規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)，應(yīng)拆遷的是否已到位，政策處理是否到位，“三通一平”工作是否已到位等，最主要的是應(yīng)了解發(fā)包人資信情況，尤其是工程資金是否到位。另外，在投標之前，應(yīng)深入研究和全面分析招標文件，吃透業(yè)主意圖和要求，對投標人須知進行全面分析，詳細勘察現(xiàn)場，審查圖紙，復核工程量，分析合同條款，制定投標策略。4.2合同風險的分散、轉(zhuǎn)移和控制風險轉(zhuǎn)移是指借用合同或協(xié)議，把風險事件發(fā)生是將損失的一部分或全部轉(zhuǎn)移到項目外的第三方身上，采取這種方法是主義必須讓風險承受者得到一定的好處，并且對于準備轉(zhuǎn)移出去的風險，盡量讓最有能力的承受著分擔，否則也會給項目經(jīng)理注入帶來意外損失。一種風險分散方法是指把風險轉(zhuǎn)移和分散給分包商或聯(lián)營體的合伙人，這市場報上通常的轉(zhuǎn)移風險的方式，通過增加承受風險的單位以減輕總體風險的壓力，使多個單位共同承受風險，從而使項目管理者減少風險損失。另一種風險分散方法是將一部分風險轉(zhuǎn)移給保障公司，雖然采取這種發(fā)發(fā)要支付一部分保險費用，但相對于風險損失而言則是很小的損失，而且在招標時，可以將保險費計入工程成本，一般在招標文件中，都規(guī)定了保險的要求和范圍。控制風險損失主要是在工程實施階段注意風險因素，發(fā)現(xiàn)問題及時采取措施。主要方法表現(xiàn)如下三個方面：(1)項目實施時加強成本控制，經(jīng)常統(tǒng)計和考核直接費和間接費的使用；注意風險的發(fā)生和發(fā)展的征兆，提出風險損失預測，采取相應(yīng)的必要措施；防止突破成本控制計劃，或組織風險的發(fā)生和擴大。(2)熟悉合同條款和保險條例，利用索賠控制損失。(3)密切注意政治經(jīng)濟形式的變化及業(yè)主的支付能力和信譽。例如在某些建筑材料大幅度漲價時，提前儲存一些物資；當業(yè)主多次拖延中期付款時，相應(yīng)地放緩工程進度，適當控制投入材料的數(shù)量，減少占用的流動資金5。4.3堅持“利益原則”施工合同簽訂的主要目的是為了明確責任，分工協(xié)作，共同完成建設(shè)項目。雙方在法律上是平等的，不能隨便毀約。因此在合同的起草、評審、談判、簽訂、交底、責任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等每個工作環(huán)節(jié)都應(yīng)作出明確規(guī)定，使合同管理有章可循。對于發(fā)包方苛刻的、單方面的約束性條款，都應(yīng)堅持原則，強烈要求修訂，增加保證承包商權(quán)益的條款，使合同趨向合理，合同雙方責、權(quán)、利關(guān)系比較平衡。例如：對于工程墊資，要分清工程墊資的性質(zhì)，如果發(fā)包方資信良好，有可靠的資金保證，確屬調(diào)度性或臨時性困難的，或是對于有特殊重要意義的工程可以適當墊資；如果發(fā)包方自身資信狀況不良且不能正常還款，為了減少損失，避免風險，要采取果斷措施，需要時進行停工，催促履約。4.4聘用好的監(jiān)理工程師進行工程監(jiān)理監(jiān)理工程師在授權(quán)范圍內(nèi)審查承包商是履行了合同的職責，工程的技術(shù)、質(zhì)量、進度、費用等方面是否達到了合同規(guī)定的要求，保證工程項目的質(zhì)量、進度和投資的有效控制，也將給業(yè)主帶來無形的經(jīng)濟效益。4.5提高管理人員素質(zhì)提高合同管理人員的綜合素質(zhì)是保證合同管理質(zhì)量的有效措施。大中型建設(shè)合同一般都由業(yè)主負責起草,業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同,可能使其中隱含了大量的不利于承包商的風險責任條款和業(yè)主的反索賠條款。因此，要加強合同管理人員的培訓，提高相應(yīng)的法律、法規(guī)知識和應(yīng)用法律、法規(guī)的能力, 同時及時學習國家新的政策和法規(guī)，不斷更新理論知識，熟悉合同簽訂和變更、索賠程序,提高施工管理、造價管理知識和運用能力。有條件的單位可以選拔工作出色、有發(fā)展前途的干部到有關(guān)院校深造，使之成為出類拔萃的合同管理人員。此外強化合同管理人員的內(nèi)部牽制制度，實行定期輪崗，采取激勵與約束相結(jié)合的機制，對有貢獻的合同管理人員給予獎勵，對不稱職的立即調(diào)崗或辭退。5、案例分析5.1案例分析甲方：東光縣某大廈(以下簡稱A大廈)乙方：東光縣某建設(shè)發(fā)展有限公司(以下簡稱建設(shè)公司) 2001年8月20日，A大廈與建設(shè)公司簽訂了裝修改造合同(以下簡稱合同)。合同約定：總工期132天，工程承包造價為人民幣1850萬元。該合同同時在補充條款中約定：合同為一次包死合同，包括室內(nèi)外裝修、土建改造、新建區(qū)域機電。乙方負責本工程工程款總包，其中室內(nèi)外裝修、設(shè)計施工為乙方承包范圍。土建加建工程、新建區(qū)域機電由甲方行發(fā)包給有資質(zhì)的單位。甲方于2001年8月20日提供建筑、機電施工圖一式八套予乙方，乙方施工范圍內(nèi)的裝修圖紙由乙方設(shè)計，經(jīng)甲方批準后使用。合同簽訂后，A大廈于2001年9月12日向建設(shè)公司支付450萬元工程款，于11月22日支付了695萬元。2001年10月2日，A大廈與房建公司就拆除工程和網(wǎng)架工程簽訂合同。合同約定：2001年10月2日開工，拆除工程于10月22日竣工，網(wǎng)架工程于11月20日竣工。2001年10月28日，A大廈與房建公司就新建區(qū)域土建加建工程簽訂合同，約定：2001年10月28日開工，12月5日竣工。 建設(shè)公司于2001年8月22日進場開始施工。并與供貨商簽訂了購銷合同，為A大廈工程訂購了大量材料。至2002年3月6日建設(shè)大廈通知撤場時，工程尚未完工。 5.2審判結(jié)果區(qū)人民法院審理認為：原告A大廈與被告建設(shè)公司簽訂的合同違反了法律有關(guān)招投標的規(guī)定，是無效合同。A大廈要求被告建設(shè)公司賠償工期延誤所造成的經(jīng)濟損失，由于原告A大廈就此未向本院提交證據(jù)，本院對此不予支持。依據(jù)中華人民共和國招投標法第3條、中華人民共和國合同法第52條第5款、第58條、中華人民共和國建筑法第16條之規(guī)定，于2002年9月26日作出判決：一、原告A大廈與被告建設(shè)公司所簽訂的裝修改造合同無效。二、本判決生效后七日內(nèi)，被告建設(shè)公司返還原告A大廈工程款人民幣500萬元。三、駁回原告A大廈其他訴訟請求。5.3案例評析本案是一起原被告違反國家法律強制性規(guī)定，簽訂無效合同，且在合同執(zhí)行過程中產(chǎn)生違約的房地產(chǎn)建筑承包糾紛的案件。如何適用法律有關(guān)規(guī)定進行合同無效后的法律處理應(yīng)當是本案的焦點問題。遺憾的是兩級法院作出的判決在案件的事實認定以及如何正確適用法律上均出現(xiàn)了較大偏差，使本案的處理結(jié)果背離了法律所崇尚的公平、公正的原則4。本人認為審理本案的兩級法院在對案件的事實認定和作出判決結(jié)果時違背了合同法的基本原則和規(guī)定。造成了對一方當事人極