中國處理違章建筑的法律制度研究.doc

建筑法規(guī)作業(yè)綜觀違章建筑各種定義，我們可以發(fā)現(xiàn)以下共同點：第一，違反規(guī)范性法律文件當中的義務性或禁止性規(guī)定。一般是指違反中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法（以下簡稱城鄉(xiāng)規(guī)劃法）等法律以及相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。 第二，因違建人未獲行政主管部門的審批、許可，或未嚴格按照主管部門的審批、許可進行建設活動而成。第三，未經(jīng)行政主管部門依法認定。 本文認為，違章建筑是指違反規(guī)章以上規(guī)范性法律文件的義務性或禁止性規(guī)定，未經(jīng)相應行政主管部門審批、許可或者違背審批、許可的范圍而進行建筑活動所產(chǎn)生的，經(jīng)有權(quán)行政主管部門依法認定其違法性和社會危害性的建筑物以及其它建造設施。 我國法律并未對違章建筑進行分類。有人將違章建筑大體上分為違法用地型和違法建設型兩種類型。 本文按照違章建筑所違反的管制規(guī)定的類型進行分類： 1違背規(guī)劃型，即沒有獲得城市總體規(guī)劃、建設用地規(guī)劃、建設工程規(guī)劃的審批或者超出規(guī)劃審批的范圍建設而成的建筑，包括擅自占用已規(guī)劃的公共用地進行建設。 2非法用地型，即沒有獲得國有土地使用權(quán)，或者違反土地用途管理制度而為的建筑。 3不當施工型，即未取得施工許可而進行施工或者雖有施工許可但未按許可范圍進行施工的建筑。 4擅自搭建型，即在已有的建筑物基礎上未經(jīng)審批而搭建附屬設施，或擅自改變建筑物的正常結(jié)構(gòu)或者通常使用功能而形成的建筑。 5臨建超期型，即在審批所規(guī)定的存續(xù)期屆滿后仍不拆除的一切臨時性建筑物和構(gòu)筑物。 6其它類型，即在用地、選址、設計、施工、管理等方面違反規(guī)劃、建筑和土地管理等規(guī)范性法律文件以外的其它規(guī)定，對社會公共利益造成損害的建筑物或設施。 （三）違章建筑的法律構(gòu)成要件 有學者首先對違章建筑的界定和法律構(gòu)成進行了系統(tǒng)論述，認為違章建筑的構(gòu)成要件是“兩實質(zhì)，一形式”。 所謂“兩實質(zhì)”，其一是妨礙社會公共利益，其二是不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃；所謂“一形式”是指，違反了法定的建造程序，即未依法申辦建筑用地許可和建設工程許可手續(xù)。該觀點認為，只要“兩實質(zhì)”要件當中至少具備一個，并同時具備“一形式”要件，便可成立法律上的違章建筑。 筆者在借鑒“兩實質(zhì)，一形式”觀點合理因素的基礎上，結(jié)合本文對違章建筑的定義和分類，提出違章建筑的法律構(gòu)成要件“違法+行政機關(guān)認定”，具體如下： 第一，“違法”，即違反規(guī)范性法律文件當中的義務性或禁止性規(guī)定，具體表現(xiàn)為未取得或者超越用地許可、施工許可或規(guī)劃許可。 第二，“行政機關(guān)認定”，即除了符合以上要件外，還必須由行政主管部門依照法定程序，運用自由裁量權(quán)作出是否違章建筑的認定結(jié)論，才發(fā)生法律效力。 其中，“違法”要件是判定違章建筑的根本所在，可單獨使用。如果違章建筑的違法性顯而易見，如沒有依法辦理審批許可手續(xù)，則初步推定是違章建筑，或說性質(zhì)待定。 “行政機關(guān)認定”是一種形式上的正式判斷，一旦經(jīng)由行政主管部門作出符合法定程序的最終認定，則成為法律意義上的違章建筑。行政主管部門作出違法性認定的依據(jù)是有證據(jù)證明涉嫌違建行為不具備合法手續(xù)。這里不再將“危害社會公共利益”作為違章建筑的構(gòu)成要件，而僅作為行政機關(guān)決定對違章建筑的后續(xù)處罰方式的法定依據(jù)，一方面方便現(xiàn)實操作，另一方面這也是尊重行政機關(guān)對違章建筑的行政管轄權(quán)，給予其認定和處理上一定的自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。 （四）違章建筑的權(quán)屬 我國學界曾存在“所有權(quán)說”、“瑕疵所有權(quán)說”、“建筑材料所有權(quán)說”、“使用權(quán)說”以及“占有權(quán)說”等觀點之爭， 但一般不主張賦予違建人對違章建筑完全的民事權(quán)利，或者說物權(quán)。這主要是考慮到，違法的建設行為是一種不能得到法的正面評價的民事法律事實。本文認為，違章建筑的建造人在建設行為完成以后，在行政主管部門對其作出沒收或拆除違章建筑的處罰之前，對違章建筑是一種事實上的占有狀態(tài)。中華人民共和國物權(quán)法（以下簡稱物權(quán)法）也作類似規(guī)定。 另外，物權(quán)法第三十條“合法建造”中的“法”應當作狹義理解，即法律、法規(guī)等具有較高層次的規(guī)范性法律文件，不應包括規(guī)章及其以下位階的文件。也就是說，如果建造人的建設行為并未違反當時的法律、法規(guī)，而僅僅違反當時的規(guī)章所規(guī)定的建造手續(xù)，雖然該建筑物仍然屬于本文所定義的違章建筑范疇，但建造人仍可依法取得對建筑物的所有權(quán)。 違章建筑在特定情形中是可以成立所有權(quán)的，只是該所有權(quán)的成立并不能否定行政處罰的必要性和應為性。 （五）經(jīng)濟法對違章建筑社會關(guān)系的規(guī)制 經(jīng)濟法是“國家為了克服市場失靈而制定的調(diào)整需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。 經(jīng)濟法對違章建筑社會關(guān)系的調(diào)整空間常常被忽視。就違章建筑處理問題而言，民法解決了違章建筑私權(quán)確立和適度利用的問題，但不調(diào)整行政機關(guān)在處理違章建筑過程中的私權(quán)保障和程序合法問題，更談不上對違章建筑處理制度的整體完善有何實質(zhì)性的貢獻；行政法在這方面無疑比民法更進一步，其規(guī)劃管理制度、行政許可制度以及行政機關(guān)特有的行政處罰權(quán)力在很大程度上是我國當前處理違章建筑的直接依據(jù)，但是，盡管行政法能夠在一定程度上運用內(nèi)部的力量規(guī)制行政主管部門對違章建筑的處理，其所堅持的國家主義思維使之難以徹底保證行政機關(guān)在違章建筑執(zhí)法活動中一心為著社會公共利益。同時，行政法畢竟不是以經(jīng)濟關(guān)系為主要調(diào)整對象，不但對民法所關(guān)注的違章建筑歸屬和流轉(zhuǎn)問題無能為力，對違章建筑得以產(chǎn)生的一些根源性問題，如商品房開發(fā)市場、建筑市場和國家宏觀經(jīng)濟形勢問題同樣力不從心。 經(jīng)濟法最主要的特性是：經(jīng)濟性，國家干預性和社會本位性。判斷違章建筑社會關(guān)系應否由經(jīng)濟法進行規(guī)制，應當看違章建筑社會關(guān)系是否屬于需要由國家進行干預的具有社會公共性的經(jīng)濟關(guān)系或社會關(guān)系。 首先，違章建筑社會關(guān)系在一定程度上具有經(jīng)濟性。 第一，資源與效益。違章建筑與合法建筑一樣，其建設需要耗費大量資金、土地、勞動力、建筑材料以及水、電、氣等資源，是人為配置資源的產(chǎn)物，同樣應該講究效益最大化。這主要包括違建人和違章建筑處理機關(guān)如何實現(xiàn)資源最優(yōu)、效益最大。對于行政主管部門的執(zhí)法而言，執(zhí)法行為本身需要成本，而且還涉及到對已耗資源的處理效益問題。如何建構(gòu)一個符合資源優(yōu)化配置和經(jīng)濟效益原則的違章建筑處理制度，這個問題是違章建筑社會關(guān)系效益性的必然延伸。 第二，市場與盈利。違章建筑不是孤立的社會現(xiàn)象，與市場和社會有深刻聯(lián)系?，F(xiàn)實中，相當一部分違章建設行為以獲取盈利為主要目的。例如，我國一些經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)的集體土地使用權(quán)價值很高，用于商業(yè)開發(fā)的需求極大，一些集體土地使用權(quán)的所有人便違反國家有關(guān)法律規(guī)定將集體土地使用權(quán)用于出租、出讓等商業(yè)行為；而開發(fā)商為了獲取稀缺資源和高額利潤，在沒有經(jīng)過用地規(guī)劃的土地上進行違章建設行為。目前在我國一些大城市常見的“小產(chǎn)權(quán)房”便是典型例子。 并非所有違章建筑社會關(guān)系都具有經(jīng)濟性，但許多不具有經(jīng)濟性的違章建筑社會關(guān)系也可以由經(jīng)濟法進行規(guī)制。這是因為，經(jīng)濟法除了關(guān)注經(jīng)濟性，還關(guān)注倫理性。“在現(xiàn)代社會中，社會倫理進入法律領域也表現(xiàn)在經(jīng)濟法這一新興法律部門之中”， 對違章建筑的處理或處罰是否符合經(jīng)濟行政的要求？是否符合可持續(xù)發(fā)展的需要？能否兼顧其它社會目標如社會公平的實現(xiàn)？這些都必須在經(jīng)濟法當中得到關(guān)注，哪怕這并不是經(jīng)濟法最主要的關(guān)注。從另一角度來看，在經(jīng)濟法的理論框架中，之所以也涉及到一些具有社會性的關(guān)系，是考慮到有些社會目標并非由社會法所能全部滿足，需要部門法之間的合作。 其次，國家干預的必要性。 這里所說的“干預”是指經(jīng)濟法上的國家對經(jīng)濟運行的介入。違章建筑社會關(guān)系需要國家干預，表現(xiàn)在以下方面： 第一，市場規(guī)制的必要。當前我國相當一部分違章建設行為與商品房開發(fā)市場密切相關(guān)，且其獲取土地使用權(quán)、房屋建設和銷售等環(huán)節(jié)往往違反法律、法規(guī)的規(guī)定，與正常市場開發(fā)行為形成不正當競爭，因此，經(jīng)濟法在規(guī)范商品房開發(fā)市場的過程當中有必要對違章建筑問題予以重視。我國經(jīng)濟法對房地產(chǎn)開發(fā)市場的管理規(guī)定包括開發(fā)用地統(tǒng)一提供制度，土地資源統(tǒng)一規(guī)劃制度，出讓條件統(tǒng)一管理制度，土地用途限定制度，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理制度，標準管理與項目驗收制度，以及房地產(chǎn)市場的監(jiān)督檢查制度，等等。 第二，宏觀調(diào)控的必要。違章建筑多為違反城市規(guī)劃行為的產(chǎn)物。把房地產(chǎn)開發(fā)控制在城市規(guī)劃許可范圍之內(nèi)，一直是房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控目標之一。 政府目前對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控，其基礎數(shù)據(jù)及相關(guān)信息采集來自于房地產(chǎn)開發(fā)商申報的房地產(chǎn)市場開發(fā)數(shù)據(jù)，而違章建筑一旦被轉(zhuǎn)讓、交換、買賣、租賃，就會干擾公開、合法的房地產(chǎn)市場秩序，使得正常房地產(chǎn)市場的供求關(guān)系產(chǎn)生某種程度的扭曲，從而導致公開房地產(chǎn)市場的統(tǒng)計信息失真，形成一個不公開的而又規(guī)模龐大的灰色地帶，游離于國家宏觀調(diào)控政策之外。因此，經(jīng)濟法在規(guī)定宏觀調(diào)控內(nèi)容的時候也必須考慮違章建筑的存在。 最后，社會公共性。事關(guān)社會公共利益的即為具有社會公共性?！吧鐣怖?，是建立在個人利益基礎之上關(guān)系大多數(shù)社會成員利益的一種利益?！?雖然學界對社會公共利益的內(nèi)涵頗具爭議，但是，違章建筑一般妨礙公共安全、公共衛(wèi)生、交通安全、公共綠化、市容景觀，這些外延內(nèi)容涉及社會公共利益是無異議的。另外，因為社會公共利益既是一種整體利益，同時又是“個體利益的總和”，所以經(jīng)濟法維護社會公共利益必須借助于對具體社會行為的規(guī)制而得以實現(xiàn)，如對違章建設行為進行規(guī)制?！吧鐣怖孀鳛榻?jīng)濟法專門維護的一個對象或利益單元應該有自己的內(nèi)涵和制度安排否則就是一種空談，而且極易被政治國家隨意利用，成為侵蝕市民社會利益的借口。” 單從違章建筑對房地產(chǎn)市場秩序和建筑市場秩序的破壞以及對房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控的妨礙來看，也足以說明其對社會公共利益的危害。 綜上，經(jīng)濟法在違章建筑問題方面應該有自己相應的“領地”。當然，強調(diào)經(jīng)濟法對違章建筑社會關(guān)系的規(guī)制，并不意味著否定民法和行政法在其中的作用。相反，這有助于建立起在整體法律體系框架內(nèi)的各個部門法的互動機制。 同時，我們也不同意“經(jīng)濟法萬能主義”， 我們考慮經(jīng)濟法對違章建筑問題的規(guī)制，應當注意經(jīng)濟法作用的限度。 二、我國處理違章建筑現(xiàn)行法律制度的困境 （一）立法體系的困境 首先，立法分散，違章建筑界定權(quán)不集中。我國仍未有一部專門針對違章建筑的界定和處理問題的法律、行政法規(guī)或者部委規(guī)章，有關(guān)違章建筑方面的規(guī)定散見于各個級別、各個領域的規(guī)范性法律文件。在我國并未做到對違章建筑形成國家一級的集中界定，而對此作出界定的往往是地方性規(guī)定。 其次，法的規(guī)定不統(tǒng)一，下位法與上位法沖突。例如，有些地方將違章建筑的認定和處罰權(quán)交予城市管理行政執(zhí)法局，或者為城市管理監(jiān)察大隊，有些地方的人民政府還成立綜合執(zhí)法隊負責對違章建筑的處理。然而，我國尚無任何法律規(guī)定明確規(guī)定所謂綜合執(zhí)法機構(gòu)進行違章建筑認定、處理的權(quán)力。 最后，立法技術(shù)不高。我國采經(jīng)驗式立法模式，而沒有采用一些先進立法技術(shù)，如“定義+列舉”制度，實際上是以對違章建設行為的經(jīng)驗性描述替代對違章建設行為及違章建筑的法律詮釋，造成適用上的不周全。 （二）行政處理的困境 1處罰方式非理性 第一，處罰方式不公平、無效益。許多地方的行政主管部門在處理違章建筑時，多傾向于采用限期拆除甚至強行拆除等“一刀切”的做法，是不合理的。有些違章建筑僅僅由于某種特殊原因而未獲相關(guān)行政審批或許可而產(chǎn)生，但實質(zhì)上并不妨礙社會公共利益；有些“違章建筑”一切審批或許可法定手續(xù)齊全，但實質(zhì)上對社會公共利益造成重大妨礙。另外，即便有確有必要拆除，是否也應當進行成本和效益分析呢？拆與留并不僅僅涉及處理本身，還涉及社會資源的利用效益問題。 第二，不予補償過于絕對。有些地方對那些因歷史上特殊原因而形成的違章建筑采取專門的處理方式，予以從寬處理，在一定條件下給予這些違章建筑轉(zhuǎn)化為合法建筑的機會，如果確要拆除的話也視情況給予適當補償。這就與當前最為常見的一些惡性違章建設行為區(qū)別開來。如果機械地“不予補償”，則違背了實質(zhì)公平的要求，對一些因特殊原因而造成的違章建筑處理不公。 第三，混淆拆遷與“拆違”。拆遷和“拆違”（拆除違章建筑）是兩個截然不同的概念，但實踐中并沒有區(qū)分清楚，在一些地方甚至還出現(xiàn)以拆違為由代替拆遷的做法，以實現(xiàn)某些人的非法利益。 在現(xiàn)行拆遷中，只對合法建筑進行法定補償，而拆除違章建筑不予補償是一貫做法。這種做法極易侵害公民的合法權(quán)益，其合法性也值得質(zhì)疑。對違章建筑的界定不一，各地在城市房屋拆遷中對違章建筑把握尺度不一，加上我國城市房屋拆遷管理條例規(guī)定“拆除違章建筑不予補償”，這成為違章建筑誘發(fā)社會糾紛的根源所在。 2認定體制缺失 我國尚未正式形成違章建筑的“認定” 這一法律概念，實踐中由相應的行政主管部門負責對違章建筑進行有約束力的認定，但通常以“界定”稱之。而且，這項做法目前僅在各地方性規(guī)范性文件當中對此有明確規(guī)定，在法律層面尚缺乏。我國對違章建筑采取經(jīng)驗式立法，只針對行為，并無違章建筑專門界定，因而更不可能對違章建筑認定作出細致規(guī)定，在很多地方處理違章建筑的專門性規(guī)定中，認定主體與監(jiān)管主體、處罰主體與具體執(zhí)行主體等混淆在一起，用詞混亂，職責不清。 違章建筑的認定問題十分重要，一旦某建筑經(jīng)合法程序被認定為違章建筑，其違法性質(zhì)即得以正式確立。這種認定具有法律效力，并且引發(fā)民法、行政法方面的法律效果。有司法解釋對此認定權(quán)問題作出間接規(guī)定，并使用“認定”一詞。 （三）監(jiān)管的困境 1缺乏常態(tài)監(jiān)管 對違章建筑，我國各地經(jīng)常采取“運動戰(zhàn)”的方式，集中各行政部門的資源在一段時期內(nèi)進行突擊性的整治，而沒有對違章建筑形成一種穩(wěn)定的常態(tài)監(jiān)管制度，忽視從制度上杜絕違章建筑產(chǎn)生的根源。 2監(jiān)管技術(shù)落后 除少數(shù)大城市外，我國大部分地區(qū)尚未建立起規(guī)劃建設衛(wèi)星監(jiān)控體系，而是主要通過舉報、突擊檢查等耗費大量人力物力的方式來發(fā)現(xiàn)違章建設行為，難以做到及時、準確。同時，已有的衛(wèi)星監(jiān)控措施在實現(xiàn)信息共享方面，在與其它違章建筑處理機制聯(lián)動方面，以及在技術(shù)完善性方面均有待提高。 3無統(tǒng)一監(jiān)管主體 目前，我國違章建筑監(jiān)管主體分散，多為法律、行政法規(guī)規(guī)定的不同行政主管部門。這種監(jiān)管制度至少有以下不足：第一，各監(jiān)管主體不是專為違章建筑而設，而是專注于各自領域內(nèi)的其它職責，不能形成專門監(jiān)管以適應違章建筑的形勢。第二，違章建筑監(jiān)管工作除了最基本的認定、處罰、執(zhí)行等環(huán)節(jié)以外，事前規(guī)劃、事中審查以及激勵、抑制機制等環(huán)節(jié)是監(jiān)管的重要內(nèi)容，體現(xiàn)了專業(yè)化要求，現(xiàn)行監(jiān)管制度顯然不能勝任這些工作。第三，監(jiān)管主體分散無力，導致各地形成由地方政府牽頭、各職能部門配合的“運動戰(zhàn)”式的違章建筑處理方式，越權(quán)強拆，耗力損權(quán)，治標不治本。第四，分散監(jiān)管使監(jiān)管成本大增，效果降低，導致部門之間協(xié)調(diào)不暢。 （四）經(jīng)濟法處理制度的闕如 所謂違章建筑的經(jīng)濟法處理制度， 是本文為概括體現(xiàn)效益、和諧、市場化、可持續(xù)發(fā)展以及實質(zhì)公平等價值導向的違章建筑處理措施而使用的語詞。我國目前的違章建筑處理法律制度十分缺少這方面的思想，更談不上在類似的制度建構(gòu)方面有何突破性進展。因此，經(jīng)濟法處理制度的闕如，是目前我國違章建筑處理法律制度當中最為顯著的缺陷，也是在新的經(jīng)濟和社會環(huán)境當中迫切需要解決的問題。 三、我國違章建筑行政法處理制度的重構(gòu) （一）建立違章建筑認定體制 認定是指規(guī)范性法律文件所規(guī)定的違章建筑行政主管部門對某一執(zhí)法對象作出行政權(quán)自由裁量意義上的、有約束力的判斷，以確定建設活動是否屬違章建設，其所產(chǎn)生的建筑是否屬違章建筑。 1認定主體 認定主體是違章建筑法定行政主管部門，不同類型的違章建筑其認定主體并不一樣，由相應法律、法規(guī)作出具體規(guī)定。認定權(quán)專屬于行政主管部門，由相應行政主管部門運用自由裁量權(quán)對違章建筑成立與否以及侵害社會公共利益的程度進行綜合考量。 有人認為，將違章建筑的最終認定權(quán)交給行政機關(guān)，將造成行政權(quán)運用的隨意和泛濫。筆者認為，違章建筑認定權(quán)由行政機關(guān)掌握，符合行政權(quán)應有內(nèi)涵，符合違章建筑認定工作的專業(yè)性需求。而且，這本身與法律規(guī)定相一致。法律雖無直接規(guī)定由行政主管部門掌握違章建筑的認定權(quán)，但絕大多數(shù)法律明確規(guī)定行政機關(guān)對職責范圍內(nèi)的違章建筑具有主管權(quán)，主管權(quán)當然包括對違章建筑的認定和處罰，正如交警部門有權(quán)認定交通違章并予以行政處罰的權(quán)力一樣。至于行政認定的弊端可以經(jīng)由其它途徑解決，如因行政認定、處罰等行為的錯誤而導致私權(quán)的損失，完全可以通過國家賠償制度予以解決，不可能也沒必要苛求處理違章建筑法律制度制度能解決所有問題，包括那些超越它本分的事。 2認定內(nèi)容 第一，對違法性的判斷。一般先看是否違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，再根據(jù)地方性規(guī)定判斷是否符合違章建筑的定義以及具體該如何處理，地方性規(guī)定與上位法不一致的以上位法為準。上、下位法不一致這一矛盾應通過立法法規(guī)定的途徑加以解決。 第二，對妨礙社會公共利益的判斷。通常要對違章建筑的各項建設指標，如選址影響、完工程度、材料屬性、抗風抗潮能力等進行測量，結(jié)合各種條件作出綜合判斷，看是否違反規(guī)劃，是否危及防洪、電力、民航、文物等方面的安全，以及危害程度是多少。認定是否侵害社會公共利益，依賴于行政主管部門的自由裁量權(quán)的合理運用。 3認定效力 行政機關(guān)對違章建筑作出認定是違章建筑構(gòu)成要件當中具有最終效力一環(huán)，一經(jīng)行政主管部門認定違法則成為法律意義上的違章建筑，并產(chǎn)生后續(xù)的民事權(quán)屬劃分和行政處罰問題。具體認定流程如圖1所示： 4對認定的進一步闡釋 首先，雖然認定的內(nèi)容包含對違法性的判斷和對社會公共利益危害性的判斷兩方面，即包含形式認定和實質(zhì)認定兩方面，但對違章建筑的法律定性起決定性作用的是違法性認定或說形式認定。行政主管部門在進行違法性認定的時候，應當嚴格依據(jù)建設行為發(fā)生時有效的規(guī)范性法律文件，而不是現(xiàn)有的規(guī)定。社會公共利益危害性認定或說實質(zhì)認定并不影響定性，只影響后續(xù)處罰問題。 其次，性質(zhì)待定是違章建筑法律定性的一個過渡階段。所謂性質(zhì)待定，即一涉嫌違章建筑處于既得不到合法評價又無法對其作違法評價的狀態(tài)。換句話說，即使違建人無法出示報建審批的合法證明，甚至法院在查明案件事實的過程中發(fā)現(xiàn)該建筑的確屬于“違章建筑”，也不能認為法律對該建筑作出了違法的評價。此時，我們只能認為該建筑屬于性質(zhì)待定的法律地位，其違法性質(zhì)直至相應行政主管部門以書面形式作出并送達認定決定時才最終成立。認定和處罰在同一行政處罰書當中作出，但這并不影響二者的區(qū)分，行政主管部門對違建人進行行政處罰之前要先對違章建筑作出認定，否則無處罰的理據(jù)。 最后，涉嫌建筑被行政主管部門認定為違法、屬違章建筑，并不意味著其一定實質(zhì)違法、侵害社會公共利益。如果某建筑被認定僅屬形式違法但不屬實質(zhì)違法，即僅不具備報建審批的合法證明但實質(zhì)上并不侵害社會公共利益，則在補辦相關(guān)手續(xù)之前仍應定性為違章建筑，但應責令補辦手續(xù)；相反，如果某建筑形式合法但實質(zhì)上侵害社會公共利益，則基于審批這一行政許可行為的先定力和公信力，不能認為是違章建筑，也不能對其作出處罰，而只能將來待城市發(fā)展需要時以舊城改造、城市拆遷的方式對待之，但有證據(jù)證明是違建人以欺騙手段獲取審批許可并足以推翻的，或者有證據(jù)證明是主管部門受賄、瀆職造成的除外。我國新出臺的城鄉(xiāng)規(guī)劃法對規(guī)劃審批許可的撤銷問題作了規(guī)定。 （二）健全違章建筑監(jiān)管制度 1專門監(jiān)管制度 （1）監(jiān)管主體 本文主張以規(guī)劃部門為監(jiān)管主體， 對違章建筑問題進行統(tǒng)一、全面的監(jiān)管。由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門全面、專門負責對違章建筑的監(jiān)管工作，主要基于以下考慮：第一，規(guī)劃部門專業(yè)。城鄉(xiāng)規(guī)劃部門作為城鄉(xiāng)規(guī)劃法的主要執(zhí)行機構(gòu)，編制城市規(guī)劃并保證城市規(guī)劃的正常實施是其最重要的法定職責，而違章建設行為屬于城市規(guī)劃的頭號威脅，理應由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門負責全面監(jiān)管。第二，規(guī)劃涉及面廣。從根本上說，許多類型的違章建筑都危及城市規(guī)劃的實施，如違背規(guī)劃型、非法用地型、不當施工型、擅自搭建型以及臨建超期型等均是如此。其它如違反防洪、鐵路、電力等監(jiān)管制度而產(chǎn)生的違章建筑也與城市規(guī)劃密不可分，其大多內(nèi)容均體現(xiàn)在城市規(guī)劃當中。第三，與現(xiàn)實相銜接。在我國違章建筑執(zhí)法實踐中，盡管存在“政府牽頭、部門聯(lián)動”的“運動戰(zhàn)”執(zhí)法模式，但仍以規(guī)劃部門的名義作出行政處罰，在一定程度上還是以規(guī)劃部門為主。 （2）主體職責 第一，制定計劃政策。制定違章建筑處理年度總體計劃，主要包括總體處理原則、重點領域、重點區(qū)域、處理方式、責任分配、部門協(xié)調(diào)、決策與執(zhí)行程序、政策調(diào)整等內(nèi)容，以此作為指導規(guī)劃部門進行違章建筑處理。該總體計劃應當作為城市總體規(guī)劃的重要組成部分，與其它城市規(guī)劃政策相互配合。 第二，協(xié)調(diào)其它處理主體。作為監(jiān)管主體，規(guī)劃部門并不一定都有認定和處罰權(quán)，在監(jiān)管工作中發(fā)現(xiàn)的問題需要法定認定和處罰部門協(xié)調(diào)處理。例如，對于不當施工型的違章建筑，規(guī)劃部門應當與直接負責建設行政管理的建設部門進行協(xié)調(diào)，由建設部門對違章建筑行為進行責令停工、罰款的處罰。建設活動中必須獲得的建設施工規(guī)劃許可或許是二者相互配合的最好體現(xiàn)。 第三，監(jiān)督處罰與執(zhí)行。違章建筑的處罰和執(zhí)行在我國違章建筑處理實踐當中存在很多問題。監(jiān)管主體應該以違章建筑處理計劃為依據(jù)，對處理實踐中出現(xiàn)的違反程序、超越職權(quán)、侵害人權(quán)的情況進行監(jiān)督，再配合以行政監(jiān)察等現(xiàn)有制度進行應對。 第四，參與決策權(quán)和決策否決權(quán)。在各項與違章建筑問題密切相關(guān)的市政政策制定、項目立項過程中，如城鄉(xiāng)人口政策、基礎設施建設項目等，違章建筑監(jiān)管主體可以參與其中并提出參考意見，對一些嚴重違反違章建筑管理需要和社會公共利益的可以行政否決權(quán)。許多重大項目的立項申請必須附上監(jiān)管主體的規(guī)劃意見。 第五，其它與違章建筑監(jiān)管有關(guān)的職責。規(guī)劃部門的主要任務是保障城市規(guī)劃的順利實施，違章建筑監(jiān)管工作是該任務的重要一環(huán)，實施城市規(guī)劃與違章建筑監(jiān)管并不相沖突，應當協(xié)調(diào)運行。很多違章建筑監(jiān)管職能的實現(xiàn)依賴于規(guī)劃部門的規(guī)劃職能，如制定總體規(guī)劃和參與決策。 （3）監(jiān)管與處罰聯(lián)動機制 在監(jiān)管主體與認定、處罰主體相分的情形中，建立監(jiān)管與處罰的聯(lián)動機制十分必要。第一，監(jiān)管主體在制定監(jiān)管計劃政策時，對涉及其它部門管轄權(quán)限的領域，由其它部門出具違章建筑監(jiān)管意見書，由監(jiān)管主體進行綜合考慮，而后才出臺計劃政策，以更好貼近不同領域的違章建筑處理特殊性。第二，認定和處罰工作必須納入監(jiān)管主體制定的違章建筑監(jiān)管計劃政策的規(guī)制當中，遵守其基本原則。第三，違章建筑監(jiān)管主體在常態(tài)監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)違章建設不屬于自己處理權(quán)限范圍內(nèi)的，通報、移送有認定、處罰權(quán)的部門進行處理，有權(quán)部門應向監(jiān)管主體反饋處理結(jié)果信息。第四，建立監(jiān)管主體與其它處罰主體的定期磋商機制，以便實現(xiàn)某些職能聯(lián)動的目標，交流處理違章建筑的經(jīng)驗。 2動態(tài)、長效和高科技監(jiān)管制度 （1）多方配合，斷絕違章建筑的建設和獲利途徑 我國許多違章建設行為的直接目的是為了獲取經(jīng)濟利益，例如，下崗失業(yè)人員為了降低經(jīng)營的租賃成本而違法搭建；“城中村”住戶、近郊的農(nóng)戶為了出租房屋給大量的外來務工人員獲取利益而違法搭建； 開發(fā)商和其他違建人為了逃避高昂的建設稅費而規(guī)避法定報建審批程序；等等。因此，只有設計相應措施根除違章建筑的建設和獲利途徑，才能在遏制違章建筑方面收到長效。這要求各部門共同配合。供電、供水單位不得為違章建筑供水、供電；房產(chǎn)管理部門不得為其辦理產(chǎn)權(quán)登記；建設管理部門不得辦理施工許可。對于利用違法建筑從事經(jīng)營活動者，工商、衛(wèi)生、稅務部門不得為其辦理相關(guān)經(jīng)營所必須的手續(xù)。各地政府還應出臺市場與行政相結(jié)合的政策，以經(jīng)濟手段、行政手段對違章建筑的市場流程進行調(diào)控，例如，出臺稅收和其它優(yōu)惠政策引導建設行業(yè)的上游企業(yè)對報建手續(xù)完整的工程提供水泥、石料、鋼材等建筑原材料，并對向違章建設項目提供建筑原材料的企業(yè)進行處罰。 （2）建立高科技違章建筑監(jiān)管平臺 以前違章建筑都是通過居民舉報或是城管巡查發(fā)現(xiàn)的，發(fā)現(xiàn)、處理違章建筑的成本高、效率低，對違章建筑的監(jiān)管不能適應現(xiàn)實的需要。我國少數(shù)大城市已經(jīng)利用衛(wèi)星遙感監(jiān)測技術(shù)對違章建筑進行監(jiān)管，應進一步在全國普及并完善該項監(jiān)管技術(shù)。 為克服該項技術(shù)存在的用途單一、無信息共享等諸多缺陷，應當建立“3S”技術(shù)支持下的違章建筑監(jiān)管平臺。 “3S”技術(shù)是地理信息系統(tǒng)（GIS）、遙感（RS）和全球定位系統(tǒng)（GPS）3個名稱的英文縮寫，是相互獨立并密切聯(lián)系的高新技術(shù)的簡稱?！?S”技術(shù)支持下的監(jiān)管平臺是綜合性的違章建筑監(jiān)管平臺，其有以下功能：信息實時、常態(tài)監(jiān)測；違章建筑、城市規(guī)劃、地理條件、人口、資源、環(huán)境及政府政策等信息數(shù)據(jù)的綜合儲備；數(shù)據(jù)共享；數(shù)據(jù)分析；信息查詢；決策參考；等等。 通過該平臺，我們能夠?qū)崿F(xiàn)事前預警、實時監(jiān)控、綜合處理的目標，有助于加快建立綜合、動態(tài)和長效的違章建筑監(jiān)管體制。 （三）規(guī)范違章建筑行政處罰 1建立區(qū)分處罰制 為克服“一拆了之”單一處罰方式所帶來的弊端，應在處罰流程中采用區(qū)分處罰制。具體處罰流程如圖2所示： 關(guān)于該區(qū)分處罰流程需要說明幾點： 第一，所謂“危險”，是指違章建筑威脅著最為迫切的社會公共利益，一般指危害公共安全，即危害人民群眾的生命、健康安全和重大財產(chǎn)安全。如果危害的是這類社會公共利益，則稱之為“有危險”。 違章建筑嚴重違害公共利益，只表明其危害某項公益的程度比較深，并不意味著該違章建筑一定有危險，如大面積危害城市綠化等。同理，違章建筑補救不成功也并不意味著該違章建筑一定有危險，可能僅意味著該違章建筑經(jīng)過補救仍無法消除那些相對不那么迫切的公益危害性。經(jīng)過利益權(quán)衡，對于這兩類違章建筑我們?nèi)钥梢圆扇]收處罰方式，以便物盡其用，滿足其它社會公共利益的要求，如解決城市低保住房困難戶的住房問題。但無論如何不能補辦手續(xù)用于原用途，因為原用途代表的是違建人的私人非法利益。 第二，對違章建筑采取沒收措施后繼續(xù)為其它公益使用的，如果是長期使用則需要補辦相關(guān)用地、規(guī)劃或建設手續(xù)，這里體現(xiàn)出對具體問題的具體分析，而不是“違章建筑一律不補辦手續(xù)”；如果是短期使用則不補辦相關(guān)手續(xù)，待使用完畢再對違章建筑重新進行檢測評估，以確定去留。是否適合沒收用于其它公益目的，應視是否損害最為迫切的社會公共利益而定，由違章建筑處罰主體進行自由裁量，難以作整齊劃一的規(guī)定。 第三，以上僅為一般處罰原則，在執(zhí)法實踐中應該區(qū)別違建主體、違建類型、違建動機、違建區(qū)域等因素，對違章建筑具體情況作更為深入的考量。例如，對于因違反消防安全規(guī)劃而產(chǎn)生的或者產(chǎn)生于電力設施保護區(qū)內(nèi)的違章建筑，一般應責令立即停工、限期拆除等措施，不得僅僅采取罰款或者責令其補辦手續(xù)措施；對于用于教育、扶貧、環(huán)保等目的的違章建筑應該堅持“能補不收，能留不拆”的原則，區(qū)別于一般用于非法目的的違章建筑；對于正在建造的違章建筑，由于投資未完、形態(tài)可塑，應及早發(fā)現(xiàn)并作責令停工、限期補救及補辦手續(xù)等處罰措施。 第四，若科以拆除處罰，則一般需要經(jīng)歷程序：獲取查報現(xiàn)場勘查作出認定和處罰決定送行政認定處罰書（限期拆除）強制拆除。由于是行政處罰，對于行政處罰法所要求的處罰程序必須遵守，如工作人員出示證件、聽取申辯等等。在整個程序中，違建人以及其它違章建筑占有人可以通過行政復議、行政訴訟維護自己的合法權(quán)益，但復議、訴訟期間不停止行政處罰的執(zhí)行。基于人道主義，在得知違建人以及其它違章建筑占有人確無去所的，執(zhí)法機關(guān)應當為其臨時解決基本生活所需。無論是限期自行拆除還是強制拆除，剩余的建筑材料應當由違建人所有并自行處理，材料有較強危害性的除外。 另外，對于“歷史遺留”違章建筑與新建違章建筑也應區(qū)別對待。 在城市規(guī)劃法實施之前的歷史遺留積存的違章私房和生產(chǎn)經(jīng)營性違章建筑往往都是因客觀原因造成且沒有及時依法處理的，一般是由城市規(guī)劃的調(diào)整變遷而造成，或者因政府特定歷史時期的社會、經(jīng)濟政策的實施而生，因而與政府決策和管理失誤密切相關(guān)，基于公平考慮，除嚴重危害社會公共利益的或因社會公共利益需要進行拆遷的以外，應視情況給予一定期限補辦相應手續(xù)，未在期限內(nèi)補辦的才予以拆除；而新建違章建筑一般與違建人的非法自用目的或者獲利目的有關(guān)，因而不得“從寬”處理，只能依照違章建筑一般處罰方式進行。處理歷史遺留問題與各地方的社會政策密切相關(guān)，因地而異，由各地方自主制定處理政策。 2在城市房屋拆遷中正確對待違章建筑 城市房屋拆遷實質(zhì)是國有土地所有者對土地用途的調(diào)整，也可以理解為是國家運用公權(quán)對私權(quán)進行一定限制以強制推行城市規(guī)劃、公共工程建設和其它公共行政措施。拆遷實際上是城市規(guī)劃實施的手段之一，在這一點上與處罰違章建設是共通的，二者均服務于城市規(guī)劃，只是后者屬于對違反城市規(guī)劃行為的修正，是間接實施城市規(guī)劃的表現(xiàn)。但是，二者是兩個不同層面的問題，在法理上不能混為一談。拆遷既是國家調(diào)整土地用途的行為又是行政機關(guān)運用行政權(quán)對私權(quán)進行合法剝奪的過程，而處罰違章建設則是一般的行政處罰行為。 拆除違章建筑作為一種行政處罰方式不存在“補償”的問題，但在拆遷中就不一樣了。如果一旦被定性為違章建筑，則拆除后是否一律不賠？筆者以為，應區(qū)分不同情況分別處理：第一，如果經(jīng)法定程序認定不屬違章建筑，則按拆遷中拆除一般房屋的方式進行處理。第二，如果一違章建筑屬于歷史遺留問題，則拆除后應當適當給予補償，因為歷史遺留積存的違章私房和生產(chǎn)經(jīng)營性違章建筑往往都是因客觀原因造成且沒有及時依法處理的， 與政府決策和管理失誤密切相關(guān)。 補償?shù)男问娇梢允蔷葷?、自主拆遷獎勵、搬遷補助等，但應與拆除合法建筑的補償有所區(qū)別。第三，如果經(jīng)過法定的認定程序確屬新建違章建筑，則應分幾種情形考慮。由違章建筑的認定處罰主體對違章建筑實質(zhì)上危害社會公共利益的程度進行裁量，若其程度達到應當處以拆除、沒收處罰的，則不予任何補償；若其危害程度尚未達到該拆除、沒收地步，而僅應當科以限期補救和罰款措施的，適當給予相應補償；若不存在實質(zhì)上的危害，而僅不具備相關(guān)規(guī)劃和報建文件，則應給予高于歷史遺留違章建筑但低于合法建筑的補償。 （四）完善違章建筑立法和決策執(zhí)行體制 為解決我國在違章建筑立法和處理違章建筑的決策執(zhí)行體制方面存在的諸多問題，應當建立“統(tǒng)一原則立法在國家，具體立法在省級地方，政策制定在地市政府，具體執(zhí)行在地市規(guī)劃部門和縣、區(qū)規(guī)劃部門，由其它職能部門給予配合”的立法與決策執(zhí)行體制。具體言之： 第一，長遠目標是制定違章建筑處理法以體現(xiàn)違章建筑處理的嚴肅性，更好保障人權(quán)，但考慮到違章建筑處理形勢因地、因時而異，專業(yè)性強，且對行政權(quán)的自由裁量依賴很大，因此在目前條件不成熟之際應當由國務院盡快制定違章建筑處理條例。 違章建筑處理條例（以下簡稱條例）至少應該包含如下內(nèi)容：違章建筑處理的總體原則，違章建筑的界定（定義），構(gòu)成要件，認定體制，處罰方式，處罰程序，具體執(zhí)行，監(jiān)管體制，監(jiān)管措施，部門協(xié)調(diào)以及法律責任等基本問題作出規(guī)定。值得注意的是，在總體原則和處罰方式兩部分中，應當給建構(gòu)經(jīng)濟法處理制度留下空間，可采用原則規(guī)定與具體措施相結(jié)合的方式作出體現(xiàn)。以上大部分立法內(nèi)容已在文中有所體現(xiàn)，限于篇幅，此不贅述。 第二，省級地方應在遵循國家層面立法規(guī)定的前提下，根據(jù)本地的實際需要作出統(tǒng)籌規(guī)定，防止違章建筑處理立法權(quán)的過度分散。省級地方的規(guī)定，應當注重可操作性，重點關(guān)注認定和處罰的技術(shù)標準、操作程序以及其它細節(jié)問題。省會城市和計劃單列市可以擁有一定自主權(quán)，可作出與省級立法規(guī)定內(nèi)容相當?shù)囊?guī)定，以區(qū)別于一般地市。 第三，地市政府只負責依照省級立法規(guī)定的精神，制定本市違章建筑處理的宏觀政策目標，主要內(nèi)容為本地市范圍內(nèi)執(zhí)行省級規(guī)定、處理違章建筑的年度行政任務規(guī)劃。由規(guī)劃部門負責具體違章建筑處理計劃政策的制定及貫徹落實，并由規(guī)劃部門負責違章建筑處理的常態(tài)監(jiān)管。 第四，法律規(guī)定的違章建筑認定和處罰主體，以及其它與違章建筑處理密切相關(guān)的行政部門，依照上文所述聯(lián)動機制來配合完成工作，規(guī)劃部門的監(jiān)管主體地位并不影響法定其它違章建筑認定和處罰主管部門職權(quán)的行使。 與現(xiàn)有體制相比，該新體制的特點在于：首先，處理違章建筑的具體任務不再由各地方政府負擔，而是落實到各地方的規(guī)劃部門，符合規(guī)劃行政部門設置的法定職能需要，有利于常態(tài)監(jiān)管，防止精力有限的政府牽頭打響“運動戰(zhàn)”。其次，國家、省級統(tǒng)籌立法，既然城鄉(xiāng)規(guī)劃法可以全國、省統(tǒng)籌，同樣體現(xiàn)各城市需求的違章建筑處理問題也應該由國家、省統(tǒng)一立法，這有利于形成合法、穩(wěn)定、高效的違章建筑處理體制。最后，兼顧違章建筑處理問題的統(tǒng)一性和因地制宜性兩方面需求，使上位法與下位法更好的協(xié)調(diào)，可以在一定程度上克服當前越權(quán)執(zhí)法、侵害人權(quán)現(xiàn)象。 四、我國違章建筑經(jīng)濟法處理制度的建構(gòu)設想 經(jīng)濟法對違章建筑社會關(guān)系也有調(diào)整空間，違章建筑經(jīng)濟法處理制度的設計必須能夠?qū)κ袌鲎灾餍耘c國家適度干預之間作出合理安排，能夠體現(xiàn)經(jīng)濟效益、社會實質(zhì)公平等理念。本部分主要是關(guān)于違章建筑經(jīng)濟法處理制度建構(gòu)的幾點零散并且粗淺的設想，作為一種嘗試，并不追求系統(tǒng)化。 （一）拆除廢棄物于公共工程再利用 1含義 所謂違章建筑拆除廢棄物于公共工程再利用，是指將拆除違章建筑所得建筑材料進行回收、加工，在保證技術(shù)安全指標、經(jīng)濟效益指標的前提下，用于路面鋪設、填海以及其它公共工程的建設活動，旨在循環(huán)利用廢棄資源。 2現(xiàn)實迫切性 建筑拆除廢棄物不僅來源于對違章建筑的拆除，還來源于政府征收、自然滅失以及合法拆除等。美國、日本、新加坡、荷蘭以及我國香港、臺灣地區(qū)都在建筑拆除廢棄物利用方面取得一定成績。 令人遺憾的是，這些國家和地區(qū)并未將違章建筑拆除廢棄物這一特殊的建筑廢棄物的再利用問題納入制度性思考?？紤]到我國違章建筑數(shù)量驚人，在處理違章建筑過程中偏愛拆除這一處罰手段，因此對違章建筑拆除廢棄物的綜合利用應當引起我們的重視。 2007年8月27日，十屆全國人大常委會第29次會議對全國人大環(huán)資委提請審議的中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟法（草案）進行了初審，標志著我國循環(huán)經(jīng)濟立法工作已經(jīng)進入實質(zhì)性階段。這部草案的主要目標定位于通過推進循環(huán)經(jīng)濟的發(fā)展，提高資源利用效率，保護和改善環(huán)境，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，體現(xiàn)社會本位，因而是一部經(jīng)濟法。這部草案以“減量化、再利用、資源化”為主要內(nèi)容，所謂“再利用”，是指將廢物直接作為產(chǎn)品或者經(jīng)修復、翻新、再制造后繼續(xù)作為產(chǎn)品使用，或者將廢物的全部或者部分作為其他產(chǎn)品的部件予以使用。違章建筑拆除廢棄物于公共工程再利用完全屬于循環(huán)經(jīng)濟法的調(diào)整范疇，鑒于草案已經(jīng)進入立法的實質(zhì)性階段，這種再利用方式便具有現(xiàn)實迫切性。 3技術(shù)可行性 公共工程服務于社會公共利益目的，往往是公路、橋梁、水利設施等工程量較大的項目，其特殊性決定了工程安全系數(shù)是首要目標。違章建筑物拆除廢棄物的成分非常復雜，包含有混凝土塊、磚瓦、金屬、廢木料、玻璃、紙類、纖維屑、廢塑膠以及部分有害物如石綿等， 在技術(shù)上能否用于公共工程以及能夠用于何種公共工程都必須經(jīng)過量化分析。 在臺灣地區(qū)，有相關(guān)技術(shù)專業(yè)方面的學者以臺灣地區(qū)的公共工程施工技術(shù)規(guī)范為評估基準，以廢棄混凝土和紅磚等兩類最常見的建筑拆除廢棄物為例作出再利用的技術(shù)可行性分析 ，參考這些分析我們可以得出以下結(jié)論：第一，將廢棄材料用于道路工程中的道路底層和基層建設技術(shù)風險較小，因為此二項應用對廢棄材料的物理性要求不高，容易滿足；第二，廢棄材料當中的混凝土塊應用最為廣泛，其成品品質(zhì)表明適用于道路工程、水泥制品、低強度混凝土以及填海造地等幾乎所有領域；第三，無論何種建筑廢棄材料，在臺灣地區(qū)基本上具備了對其進行回收加工、生產(chǎn)利用的技術(shù)。 綜上，違章建筑拆除廢棄物有選擇地應用于公共工程是具備技術(shù)上的可行性的，至少已經(jīng)有可行的先例。因此，以上實證數(shù)據(jù)和結(jié)論雖然適用于臺灣地區(qū)，但對內(nèi)地仍有很大的參考意義。 （二）沒收違章建筑用作廉租房 1政策可行性 廉租房是指由國家出資建設規(guī)格適當、設備齊全的一種非贏利的保障性租住用房， 是一種針對特定低收人群而設的住房保障措施，體現(xiàn)了國家為實現(xiàn)社會實質(zhì)公平而作出的努力。國務院于2007年8月頒發(fā)了關(guān)于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見（國發(fā)200724號文），加大對低收入群體的住房保障力度，是我國住房體制改革的又一重要里程碑。另外，廉租住房保障辦法（建設部令162號）也于去年年底出臺，為我國廉租住房制度的落實作了全面的和細致的部署。當市場不能有效提供作為準公共產(chǎn)品的住房時，政府意識到了自身的責任，那就是保障民生，確保低收入家庭基本的居住權(quán)利?？梢哉f，廉租房制度在我國城市全面推行已成定勢。 保障社會弱者的基本居住權(quán)，實現(xiàn)社會實質(zhì)公平，這些要求是體現(xiàn)社會本位理念的經(jīng)濟法應當兼顧的，也是違章建筑經(jīng)濟法處理制度的題中之義。因此，我們在建立違章建筑經(jīng)濟法處理制度過程中，可以并且應當與廉租房制度結(jié)合起來考慮，以求形成制度輻射效應，一舉多得。 2意義 將沒收而來的違章建筑用作廉租房，具有很大的經(jīng)濟效益和社會效益。第一，節(jié)省拆除綜合成本和廢棄材料耗損成本，不僅減輕了違章建筑處罰機關(guān)的負擔，還從總體上節(jié)約了社會資源。第二，解決廉租房房源問題，節(jié)省廉租房開發(fā)成本和開發(fā)時間，為廉租房制度的長足發(fā)展提供有益幫助。房源問題一直是制約廉租房制度全面鋪開、實現(xiàn)應保盡保的老大難問題。第三，為城市低收入家庭提供廉價租住房，扶助弱者，實現(xiàn)社會公平和社會整體和諧。 3適用條件 （1）處罰機關(guān)對違章建筑采取沒收措施。沒收這一處罰活動在民法上是原所有權(quán)消滅、新所有權(quán)成立的過程。處罰機關(guān)只有對違章建筑處以沒收并獲得所有權(quán)，才能獲得將違章建筑作廉租房處分的法律理由和現(xiàn)實可能性。如果采取拆除、限期補辦手續(xù)等處罰措施則不具備用作廉租房的前提。 （2）違章建筑經(jīng)修繕不存在安全隱患，即不“危險”。如果危害生命健康和重大財產(chǎn)安全且無法改正的，僅能作拆除處理，不得存留，更不可用于廉租房。 （3）違章建筑具有一定規(guī)模。即沒收的違章建筑一般應為橫向群屋或者縱向高樓，具備一定的容積規(guī)模，才能用作廉租房。那些容積較小的單獨平房或者其它房屋則不合適，因為廉租房往往針對一個小區(qū)甚至一個片區(qū)的人而設，過于分散將會加大統(tǒng)疇管理的難度。 （三）拆除方式的民間化與市場化 1適用背景 我國在拆除違章建筑方面，以各違章建筑認定處罰主體或說以各行政主管部門為拆除主體， 成效有限。究其原因，除人力編制及拆除機具有限外，這些部門在執(zhí)行違章建筑拆除業(yè)務時，必須面對各方阻力與干擾。另外，違章建筑拆除費用，除少數(shù)地方規(guī)定由違建人負擔以外，在許多地方仍然由政府部門通過財政來負擔，經(jīng)費不足以應付龐大的拆除任務。 2理論分析 所謂拆除方式的民間化和市場化，是指政府部門基于市場自主、提高效益的考慮，將本應由政府部門負責的違章建筑拆除工作委托給私人完成，配合以激勵機制，條件成熟時將拆除工作交由市場經(jīng)營主體按市場規(guī)律予以完成。 根據(jù)學者的見解，民間化和市場化有以下特征： 一是去任務化，即“解除管制”，使政府機關(guān)不再負有執(zhí)行部分公務的任務；二是地方化，即盡量將中央機關(guān)的任務交由地方完成，使政策執(zhí)行更為貼近現(xiàn)實；三是法人化，即將原本由政府組織負責的任務交由公共法人來辦理，打破二元分法，使政策執(zhí)行更為專業(yè)、高效、靈活；四是“委外化”，即將任務委托民間辦理，如業(yè)務外包、民間投資經(jīng)營、BOT以及公營事業(yè)民營化等。違章建筑拆除的民間化和市場化基本符合以上特征。 一般認為，違章建筑拆除任務的民間化和市場化，體現(xiàn)的是一種行政契約式的委托法律關(guān)系。 在此法律關(guān)系中，行政處罰主體對違章建筑進行處罰的權(quán)力并未移轉(zhuǎn)給受委托主體，其仍擔負著效果責任。 3適用條件和適用意義 一是民間和市場有能力拆除違章建筑；二是民間和市場拆除違章建筑有正效益；三是違章建筑處罰主體無力應付。只有嚴格限定這幾個要件，才能兼顧違章建筑處罰經(jīng)濟效應和社會效應所需，不至于濫用。 民間化和市場化的拆除違章建筑方式尊重市場、講究效益并減少政策執(zhí)行的磨擦，十分有益。同時，還能培育出新的市場資源，對社會產(chǎn)生正向的綜合效益。 4適用形式 第一，主動拆除形式。這種拆除形式由違建人自行完成，因而實施阻力最小，有利于減少社會對抗，最便于處罰的順利執(zhí)行。違建人往往在主動拆除違章建筑之后得到處罰上的減免，甚至獲得一定的獎勵。這在我國某些地區(qū)已經(jīng)有所出現(xiàn)。但此種方式適用有限，實踐中相當一部分違建人不愿主動拆除違章建筑。 第二，雇工租械形式。 即由處罰主體與自由工人簽定短期的或以完成一定任務為目的的臨時用工合同，雇用自由工人，并以另外合同租賃拆除機械交與自由工人完成拆除任務。該種方式同時解決了人力不足和工具不足兩大難題，其缺陷是不存在專業(yè)化處理，效益不太理想。 第三，招標企業(yè)形式。如果說前兩種方式仍基本上屬于民間化的拆除違章建筑形式，則招標企業(yè)形式是典型的利用市場力量完成拆除任務，并支付價值規(guī)律下的代價的一種市場化形式。由于拆除違章建筑屬于政府委托辦理工程，以財政列支（或墊付），因而在一些重大違建情形中常常采用招投標方式確定企業(yè)。專門負責拆除業(yè)務的企業(yè)具備專業(yè)化的經(jīng)營能力和較高的業(yè)務水平，因而由他們進行違章建筑拆除成本最低、效率最高。 （四）建立經(jīng)濟法處理制度的關(guān)鍵點 1違章建筑處理條例的合理應對 本文主張應當由國務院制定違章建筑處理條例，以行政法規(guī)的形式調(diào)整違章建筑的處理。 首先，在總體原則中應當納入資源效益、國家適度干預、實質(zhì)公平以及保障人權(quán)等經(jīng)濟法處理的基本價值導向內(nèi)容，作為指導許多處理措施設置和實施的綱領，使條例定位于綜合性處理條例。 其次，在處理方式上，加入違章建筑經(jīng)濟法具體處理措施的原則性規(guī)定，以特殊一章規(guī)定。規(guī)定無須過于詳細，這些原則性的規(guī)定應當與我國其它法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章甚至各地方的細劃規(guī)范性法律文件相互配合，共同調(diào)整違章建筑的經(jīng)濟法處理。例如，條例可以僅規(guī)定沒收而來的違章建筑可依情況用于廉租房建設，但具體如何操作則由國家關(guān)于建設廉租房方面的規(guī)定另行調(diào)整。 最后，應規(guī)定激勵機制和責任機制。許多違章建筑經(jīng)濟法處理措施并不由違章建筑監(jiān)管主體親自為之，甚至不由行政機關(guān)操作，而是交由市場主體來完成。因此，國家必須配套財政補貼、稅收減免、融資政策、政府采購及違建處理專項基金等扶持措施的供應，以激勵市場主體踴躍參與。另外，在市場失靈的地方，違章建筑經(jīng)濟法處