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招聘管理的基本原則 解讀勞動合同法董寶華 楊杰用人單位的招聘過程在勞動法的視角中其實是一個勞動合同訂立的過程。勞動合同法第3條規(guī)定了勞動合同訂立的基本原則：合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用。這五項原則是用人單位和勞動者訂立勞動合同的行為規(guī)范和價值判斷準則。勞動合同的訂立過程是求職者轉化為勞動者、招工單位轉化為用人單位的過程，通?？梢苑譃槿齻€階段：第一階段是發(fā)布招聘信息階段，用人單位制定出招聘的崗位及所需要的條件，直接或間接地向求職者發(fā)出招聘信息；第二階段是招收錄用階段，是確定勞動合同雙方當事人的程序。用人單位和勞動者互相了解，雙向選擇，最終用人單位向符合條件的求職者發(fā)出錄用通知；第三階段即具體簽訂勞動合同的階段，是對勞動合同的具體內容通過平等協(xié)商達成一致意見的過程。勞動用工的最基本原則就是反歧視、反欺詐、反強迫勞動。用人單位如果違反了這三項用工原則，將承擔相應的法律責任，并有可能導致勞動合同無效，招聘過程也不例外。 反歧視原則在發(fā)布招聘信息階段，勞動法律的規(guī)范重點在于反歧視。我國憲法第33 條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務?！备鞣N類型的歧視行為直接違反了憲法的規(guī)定，需要通過具體立法予以禁止、反對。勞動立法中的反歧視是針對就業(yè)歧視，指單位應當向個人應該提供公平合理的工作機會，完全根據(jù)個人的工作能力和工作需要決定員工的聘用、報酬、培訓機會、升遷、解職或退休等事務，不得有歧視。我國的反就業(yè)歧視范圍經歷了一個逐步擴大的過程。勞動法規(guī)定，勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視，婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。在錄用職工時，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。原勞動部關于勞動法若干條文的說明規(guī)定，勞動者的就業(yè)地位、就業(yè)機會和就業(yè)條件平等。我國目前反就業(yè)歧視立法的問題在于缺乏細化規(guī)定，在如何認定歧視、對歧視行為如何進行訴訟、對歧視行為予以何種處罰等問題上缺乏可操作性的規(guī)定。我國正處于第三次就業(yè)高峰，勞動力供大于求現(xiàn)象長期存在。由于工作機會資源稀缺，招聘單位面對眾多的求職者時有較大的選擇空間，所以招聘單位往往試圖通過在招工簡章中設計招工條件，對求職者進行初步篩選，而招工條件中往往存在大量的歧視性規(guī)定。我國目前的招聘錄用中，無論企業(yè)、事業(yè)單位或國家機關，均對求職者附加諸多條件，存在大量歧視現(xiàn)象，容貌、身高、體重、疾病、戶籍限制比較普遍。與此同時，隨著社會公眾法律意識和權利意識的逐步提高，對就業(yè)歧視也越來越敏感乃至不能容忍，反就業(yè)歧視立法已經大大滯后于社會認識。用人單位在招聘時出于利益考慮試圖預設部分標準以篩選人員，其中隱含的就業(yè)歧視對社會公眾而言則無法接受，由于招工條件的設計不當導致的糾紛已經開始不斷出現(xiàn)，針對企業(yè)招聘提出的反就業(yè)歧視訴訟已經成為新的熱點。這類案件雖然多為個案，但由于其反映了立法的缺失和公民意識的覺醒，往往造成巨大影響。如轟動一時的周一超殺人案、張先著訴訟案均引起了廣泛關注，促進了反歧視立法。目前我國反就業(yè)歧視立法正處于逐步完善階段。傳染病防治法中規(guī)定了禁止傳染病歧視，任何單位和個人不得歧視傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人。勞動保障部據(jù)此于2007年5月制定了關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權利的意見，對乙肝歧視作了詳細規(guī)定，規(guī)定用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者；除法定工作外，用人單位不得強行將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準。2007 年5 月，國務院制定的殘疾人就業(yè)條例開始實施，規(guī)定禁止在就業(yè)中歧視殘疾人。剛剛頒布的就業(yè)促進法進一步將反就業(yè)歧視問題作為立法重點，擴大了反就業(yè)歧視的范圍，規(guī)定勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、身體殘疾等因素而受歧視。農村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權利，禁止對農村勞動者進城就業(yè)設置歧視性限制。可以預見，我國的反就業(yè)歧視立法將進入一個逐步完善的階段。雖然勞動合同法對反就業(yè)歧視問題未作明確規(guī)定，但按照勞動合同法規(guī)定，勞動合同訂立應當符合公平原則， “違反法律、行政法規(guī)的”勞動合同無效。隨著我國反就業(yè)歧視立法的發(fā)展，歧視認定范圍的逐步擴大，用人單位面臨的法律約束也將越來越多，一旦用人單位在設計招工條件時出現(xiàn)疏忽，可能就構成就業(yè)歧視，甚至導致勞動合同無效。出現(xiàn)這種反就業(yè)歧視個案糾紛，對用人單位而言會造成巨大損失。在此類案件中，用人單位往往會受到道德的批判，社會公眾形象被大大破壞，對自身的聲譽和利益造成不利影響。面對法律的缺失，用人單位更需要謹慎，如果缺乏反就業(yè)歧視的法律意識，極有可能在實際工作中造成歧視，陷于糾紛之中。 反欺詐原則在招收錄用程序中，勞動合同法規(guī)范重點在于反欺詐。勞動合同法規(guī)定，訂立勞動合同應當誠實信用，將反欺詐和用人單位及勞動者的知情權相聯(lián)系。知情權是指用人單位和勞動者對與實現(xiàn)勞動權利和履行勞動義務有關的一切條件和因素有真實、適當?shù)闹獣詸嗬?。用人單位招聘員工時需要了解求職者的一些基本情況，例如工作經歷、學歷、職業(yè)技能等，而求職者也需要了解用人單位的一些基本情況，例如工作崗位、勞動條件、勞動報酬等，雙方通過互相了解溝通從而最終決定是否簽訂勞動合同。在這一過程中，雙方都應享有平等的知情權，用人單位和勞動者在聘用、工作過程中都應當誠實信用，不得欺騙隱瞞。但在實際生活中，欺詐現(xiàn)象大量存在，既有用人單位欺詐勞動者，也存在勞動者欺詐用人單位。尤其是由于就業(yè)壓力巨大，求職者欺詐用人單位的情況廣泛存在，身份虛假、簡歷虛假的情況屢見不鮮。勞動合同法規(guī)定以欺詐手段訂立的勞動合同無效，既包括用人單位欺詐勞動者，也包括勞動者欺詐用人單位。對于用人單位而言，其應當防范求職者的欺詐行為，避免導致單位被動招聘，同時應在主動招聘過程中避免被勞動者認為有欺詐行為。在具體執(zhí)行上，勞動合同法第8條把用人單位向求職者告知基本情況規(guī)定為一項義務，即使求職者沒有提出要了解某項具體情況，用人單位也必須主動履行告知。勞動合同法規(guī)定的變化，使得用人單位雖然沒有欺詐勞動者的主觀故意，但可能由于招聘程序的缺陷，導致無法全部履行或無法證明自己全部履行了法律規(guī)定的告知義務，從而被認為構成對勞動者的欺詐。用人單位一旦被認定為欺詐，就將導致勞動合同無效。在從嚴規(guī)定用人單位告知義務的同時，勞動合同法也規(guī)定用人單位享有知情權，但對勞動者的告知義務則從寬處理。用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明；但勞動者并沒有主動告知的義務，在用人單位沒有主動向勞動者了解的情況下，勞動者不必主動向用人單位說明。這要求用人單位必須在勞動合同訂立時就注意對求職欺詐的防范。用人單位一旦被認定為欺詐，就需要付出較高的成本。按照勞動合同法的規(guī)定主要包括三項：其一，勞動報酬。勞動合同被認定為無效的，勞動合同法第28條規(guī)定，此時用人單位和勞動者的權利義務要重新確定，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬，勞動報酬的數(shù)額，不是按照已經履行的標準確定，而是參考用人單位同類崗位或相近崗位勞動者的勞動報酬確定（如果用人單位無同類或相近崗位的如何處理未作規(guī)定）。用人單位仍然需要向勞動者支付勞動報酬，勞動報酬的標準按照同類崗位勞動者的勞動報酬計算。其二，經濟補償金。勞動合同法第38條規(guī)定，如因用人單位原因造成勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同，此時用人單位還需要向勞動者支付經濟補償金。其三，損失賠償。勞動合同法第86條規(guī)定，如果用人單位由于勞動合同無效給勞動者造成損失的，作為有過錯的一方應當承擔賠償責任，賠償勞動者因勞動合同無效遭受的損失。反之，如果勞動者以欺詐的手段與用人單位簽訂勞動合同，用人單位所能做的就是可以與勞動者立即解除勞動合同，不必提前通知，也不必支付經濟補償金。此時用人單位仍應支付勞動報酬，勞動報酬的標準按照同類崗位勞動者的勞動報酬計算。勞動保障部門也不會對勞動者做任何處罰。如果用人單位因為勞動者的欺詐脅迫行為遭受了損失，可以通過仲裁訴訟的途徑要求欺詐脅迫人員予以賠償，在仲裁訴訟中用人單位必須提供充分的證據(jù)證明自己的損失，否則欺詐人員無須向用人單位做任何賠償。此時欺詐人員為自己的欺詐行為所付出的惟一代價就是丟失了一個工作機會。 反強迫勞動原則在勞動合同簽訂階段，勞動合同法規(guī)范重點在于反強迫勞動。反強迫勞動是勞動用工的基本原則，用人單位不得以違法手段強迫職工違反本人意愿進行勞動。由于強迫勞動的現(xiàn)象一般均為用人單位采取了強迫手段，故關于反強迫勞動的立法主要是圍繞如何規(guī)制用人單位的行為進行設計。勞動法第32條規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同；第96條規(guī)定：“用人單位有下列行為之一，由公安機關對責任人員處以十五日以下拘留、罰款或者警告；構成犯罪的，對責任人員依法追究刑事責任：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）侮辱、體罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動者的?！睂τ趶娖葎趧诱J定的范圍較小，主要針對暴力強迫。而原勞動部在勞動法基礎上將強迫勞動的范圍由暴力強迫擴大到扣押財物證件。勞動者進入用人單位工作，意味著其將會接觸用人單位的生產設備、貨物商品，會參予用人單位的生產或者經營管理，可能給用人單位創(chuàng)造利潤，也可能造成損失。為避免勞動者造成的損失無法彌補，在實踐中出現(xiàn)了用人單位要求勞動者提供擔保的現(xiàn)象，如用人單位要求勞動者在入職時繳納押金或者抵押物、身份證件等，萬一發(fā)生員工提前離職或造成單位損失的情況，用人單位可以沒收押金，或者一直扣押抵押物直至員工賠償損失。擔保的目的是保障債權人債的實現(xiàn)，一般來說只是針對具體的“財產關系”進行的。我國目前在勞動用工領域嚴格禁止財產擔保，原勞動部關于貫徹執(zhí)行勞動法若干問題的意見第24條規(guī)定，用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。由于財產擔保無法使用，部分單位于是嘗試使用人的擔保，用人單位在錄用員工時要求員工提供保證人，萬一發(fā)生員工提前離職或造成單位損失的情況，要求保證人和員工共同承擔賠償責任。對于是否允許以人擔保一度存在爭議，部分地區(qū)予以允許，例如廈門就允許在勞動合同訂立時設立保證人，根據(jù)廈門市勞動合同管理規(guī)定，在被保證人違法提前解除勞動合同時，保證人應按合同約定承擔保證責任。勞動合同法第9條則明確規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭該Ｃx向勞動者收取財物。按此規(guī)定，則用人單位不能向勞動者收取財物作為擔保，也不能要求勞動者提供保證人作為擔保，同時勞動合同法第84條賦予了勞動保障部門對設定擔保行為進行監(jiān)督檢查的職權。勞動保障部門有權對用人單位設定擔保行為進行監(jiān)督檢查，對用人單位要求勞動者提供擔保、向勞動者收取財物，勞動保障行政部門可以責令限期退還勞動者本人，按每一名勞動者500元以上2000 元以下的標準處以罰款。用人單位設定擔保行為對勞動者造成損害的，還應當承擔賠償責任。 用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者身份證等證件的，由勞動保障部門責令限期退還勞動者本人，可以依照有關法律規(guī)定給予處罰。同時勞動合同法規(guī)定，勞動合同訂立應當平等自愿，協(xié)商一致，不允許一方將自己的意志強加于另一方。勞動合同法第26條規(guī)定，以脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立的勞動合同無效；第38 條規(guī)定，用人單位以脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，此時用人單位需要支付經濟補償金；第39條規(guī)定，勞動者以脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背其真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同，不需要向勞動者提前通知，也不需要支付經濟補償金。 用人單位的招聘管理由于勞動合同法在反欺詐反強迫勞動等方面作了大量新的規(guī)定以及反就業(yè)歧視立法的發(fā)展，用人單位的招聘制度必須適應新的法律環(huán)境，一些原本習以為常的招聘做法必須進行調整。對此用人單位可以從招工條件和錄用條件兩方面著手予以改進。招工條件是用人單位在招聘時選擇勞動者基本的資格要求，錄用條件是用人單位確定所要聘用的勞動者的最終條件。兩者在招聘過程中有著不同的作用。首先，兩者的對象不同，招工條件的對象是不特定的應聘人員，錄用條件的對象是特定的新招用的員工。其次，兩者的使用時間不同，招工條件主要用于招工期間對員工進行考察，錄用條件則在招工結束時確定，可以在試用期內進行考察。招工條件是用人單位公開發(fā)布的招聘信息，面向社會公眾，與反就業(yè)歧視密切相關。錄用條件則是用人單位確定求職者轉化為員工的依據(jù)，用人單位應當注意在錄用過程中反欺詐、反強迫勞動。招工條件設計用人單位的招工條件向社會公眾公開發(fā)布，受眾面廣，影響面大，用人單位應當避免在招工條件中附加歧視性條件。在招工條件中注意反就業(yè)歧視有利于營造和諧的社會氛圍，促進社會發(fā)展，同時也有利于用人單位吸引更多的求職者，從而在更廣泛的范圍內考察發(fā)現(xiàn)優(yōu)秀人才。用人單位應當了解法律所禁止的歧視種類，不得將其列入招工條件。只有在法律明文允許的情況下，用人單位才可以對特殊崗位的招工條件作出以上限制。如食品衛(wèi)生企業(yè)可以按照食品衛(wèi)生法的有關規(guī)定在招工條件中明確拒絕招用患消化道傳染病或攜帶病原體的求職者。又如對于礦山井下、重體力勞動等某些不宜女職工從事的崗位和工作，用人單位可以按照女職工勞動保護規(guī)定第5條“禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他女職工禁忌從事的勞動”拒絕招用女性求職者。由于法律對反就業(yè)歧視只是作了原則性規(guī)定，對就業(yè)歧視現(xiàn)象也只是作了不完全列舉，用人單位在預防就業(yè)歧視時要分析社會公眾心理，不要構成針對某一群體的特殊限制，以避免引起社會輿論指責。用人單位對求職者應當進行公正合理評估，根據(jù)崗位實際需求篩選求職者。在拒絕求職者時，不應使用可能被認為構成就業(yè)歧視的理由。錄用條件設計錄用條件是用人單位確定所要聘用的勞動者的最終條件，設計好錄用條件是反欺詐的關鍵。用人單位招聘錄用的程序是一個動態(tài)過程，這期間用人單位和求職者進行著雙向的溝通交流，用人單位可能對勞動者進行欺詐，也可能被勞動者欺詐。由于勞動合同法規(guī)定用人單位在招聘時有主動告知義務，所以在發(fā)生欺詐爭議時用人單位必須證明自己履行了告知義務沒有欺詐，而當用人單位認為勞動者欺詐時，用人單位又必須證明勞動者有欺詐行為。這些舉證義務就要求用人單位必須在招聘中實行書面化管理，將員工的錄用條件以書面形式予以確定。在勞動爭議中存在招工條件而沒有明文錄用條件時，司法機關常將招工條件視為錄用條件，這無疑是對用人單位非常不利的。所以用人單位在錄用過程中必須動靜結合，設計書面成文的錄用條件。然而書面化管理與錄用過程存在著天然的矛盾。招聘錄用的程序是一個“好中選優(yōu)”的動態(tài)過程，在眾多的求職者中脫穎而出的被錄用人員必然有著有別于他人的特殊優(yōu)勢；由于求職者的復雜性、多樣性和不同崗位有著特殊要求，導致每個錄用人員的錄用條件也有著不同之處。這些特點導致了錄用條件有著動態(tài)變化的特性，難以通過書面規(guī)定預先明確。面對這些矛盾，用人單位必須在設計錄用條件時有所側重。一般而言，用人單位主要考察求職者兩個方面，即“德”和“才”?！暗隆敝饕盖舐氄叩牡赖滤仞B(yǎng)、對用人單位的忠誠度、與企業(yè)文化的契合度；“才”主要指求職者的工作能力、專業(yè)技術水平、業(yè)務能力等。德才兼?zhèn)涞那舐氄咦匀皇怯萌藛挝坏淖罴堰x擇，無德無才的求職者也不會被用人單位考慮。但當求職者在“德”或“才”的某一方面有所欠缺時，用人單位必須有所取舍。有德無才的人員可以通過后續(xù)的逐步培養(yǎng)變成德才兼?zhèn)?，但如果有才無德則可能會給單位造成巨大損失。由于就業(yè)壓力，個人在求職過程中提供虛假信息的現(xiàn)象已經頻繁出現(xiàn)，防不勝防。現(xiàn)代化大生產對勞動者的素質要求越來越高，一個員工如果通過欺詐手段獲得了一個關鍵的崗位，由于不具備應有的技能水平，可能會對他人的生命安全、企業(yè)財產造成難以估量的損失，如果大量求職者通過欺詐進入用人單位，不但會擾亂用人單位的人力資源管理，也會造成社會道德的整體滑坡。無論是單位還是社會，都無法承受欺詐泛濫帶來的巨大破壞。用人單位自身在招聘過程中應當誠實信用，依法履行告知義務，不得欺騙隱瞞，同時也應當對求職者進行全面審查，以免被求職者欺詐，造成單位損失。由于勞動合同法禁止包括保證人在內的一切擔保，并規(guī)定了罰款等行政處罰，所以用人單位不能再使用擔保方式來作為自己的利益的保障方式。因此用人單位應當盡量錄用德才兼?zhèn)涞那舐氄撸谠O計錄用條件時則應以“德”為重點。同時每個人的業(yè)務水平并不相同，一般無法以書面形式統(tǒng)一規(guī)定，主要依靠面試選擇，但對人的道德素質要求、對忠誠度的要求通常并無二致，也比較適合通過書面形式予以明確。無論是從單位利益考慮，還是從實際操作可行性分析，對忠誠度的要求應該是錄用條件管理的重點。用人單位的人力資源管理人員應當充分意識到求職欺詐的風險，審視招聘流程，從以下四個方面化解欺詐風險：其一，招聘階段進行背景調查。勞動者欺詐主要為身份欺詐和簡歷欺詐。用人單位在經過簡歷篩選和面試后，對中意人選不必急于錄用，應當根據(jù)其簡歷和面試時的介紹對其進行調查。用人單位可以從五種渠道進行調查：可以從公安部門、街道辦事處、居民委員會等機構查詢求職者身份；可以從教育部門、學校查詢求職者的學歷信息；可以通過求職者以前的工作單位了解求職者的工作表現(xiàn)、離職原因；可以通過醫(yī)療機構進行職前體檢，以了解求職者的身體健康狀況；對于關鍵崗位，必要時可以委托專業(yè)調查機構予以調查。其二，入職時進行個人基本信息登記。按照勞動合同法的規(guī)定，勞動者沒有向用人單位主動告知的義務，單位要預防欺詐，必須主動向員工了解情況。單位在新員工入職時應要求登記各項基本信息，信息內容可以包括企業(yè)所要了解的各個方面，當然這些信息應當與工作有關，不涉及個人隱私。信息登記表上應當同時注明信息登記虛假、遺漏的后果，如用人單位可以按勞動合同法第39條解除勞動合同等?；拘畔⒌怯洃斠髥T工本人親自填寫，一旦日后發(fā)生糾紛，可以作為證據(jù)使用。其三，停止使