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勞動關系 第五章 企業(yè)勞動合同分析 一、勞動合同制度概述 （一）勞動合同的含義 勞動合同又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位之間確立勞動關系明確雙方權利和義務的協(xié)議。勞動合同是生產資料和勞動力相結合的一種法律形式。通過勞動合同的簽訂、履行、終止以及變更、解除，調節(jié)勞動力的供求關系，既能使勞動者有一定的擇業(yè)和流動自由，又能制約勞動者在合同期履行勞動義務和完成應盡職責，從而使勞動力有相對的穩(wěn)定性和合理的流動性 （二）勞動合同的特征 勞動合同作為合同的一種，具有合同的一般特征，即它是當事人之間確立、變更終止一定權利義務關系的協(xié)議。然而勞動合同與勞動過程相聯(lián)系還具有以下特征： （1）勞動合同的當事人，一方是勞動者，另一方是用人單位。勞動過程是人的因素（勞動力）和物的因素（生產資料）結合作用的過程。合同當事人必須一方是勞動者即具有勞動能力的公民；另一方是勞動力使用者，即擁有生產資料經營管理權限的用人單位，也就是企業(yè)、事業(yè)、團體等單位及個體經營者。 （2）法律保障求職者與招工單位通過相互選擇確定合同當事人。求職者的因素包括體力素質、勞動技能和經驗、知識水平及志趣愛好等等。招工單位也因生產資料的性質、類型不同而分為行業(yè)、單位、工種等。眾多的招工單位和求職者只有通過相互選擇的過程，才能確定每一個勞動合同的具體當事人，使勞動力和生產資料得到恰當?shù)慕M合。勞動力市場是實現(xiàn)這種相互選擇的有效途徑。 （3）求職者與招工單位簽訂勞動合同后，成為勞動者與用人單位，雙方形成管理關系。求職者只有和生產資料結合起來，才能實現(xiàn)勞動過程。因此，勞動合同制定后，勞動者一方必須加入到用人單位一方中去，成為該單位的一名員工。從勞動者方面看，對內享受和承擔本單位員工的權利和義務，對外依法以本單位的名義從事經營活動；從用人單位方面看，有權利也有義務組織和管理本單位的員工，把他們的個人勞動組織到集體勞動中去。 （4）勞動合同的目的在于勞動過程的完成，即價值和使用價值的創(chuàng)造，而不是勞動成果的實現(xiàn)，即價值的實現(xiàn)。勞動過程是一個相當復雜的過程，有的勞動成果當時就能衡量，如編織的勞動；有的勞動成果當時無法衡量，如耕耘的勞動；有的勞動有獨立的成果，如小件行李的搬運；有的勞動物化在集體勞動成果中，如機床零件的某一道工序的加工。無論勞動成果如何，勞動者一方只要按照規(guī)定的時間、規(guī)定的要求，完成用人單位交給他的屬于一定工種、一定專長或一定職務的工作量，用人單位就應按照合同支付勞動報酬。 （5）勞動合同在一定條件下，往往涉及第三人的物質利益。從整個社會看，勞動過程必須連續(xù)不斷，是再生產的過程。勞動力本身也需要再生產，它決定了勞動合同的內容不限于當事人權利義務的規(guī)定，有時還要涉及勞動者的直系親屬在一定條件下享有的物質幫助權。各國在確定最低工資時，一般均考慮勞動者贍養(yǎng)人口的生活費用，我國也不例外。勞動合同所確定的工資必須高于法定最低工資，已經包含了這一因素。若員工因生育、年老、患病、工傷、死亡等原因，部分或全部、暫時或永久地喪失勞動力的時候，不僅對員工本人要給予一定的物質幫助，有時也要對勞動者所供養(yǎng)的直系親屬給予一定的物質幫助。 二、勞動合同的制定 （一）勞動合同制定的概念和原則 1.概念 勞動合同的制定是指求職者和招工單位經過相互選擇，確定勞動合同當事人，并就勞動合同的條款經過協(xié)商，達成一致，從而明確雙方權利、義務和責任的法律行為。勞動合同的制定過程一般應是勞動法律關系的確立過程，是求職者轉化為勞動者，招工單位轉化為用人單位的過程。在推行全員勞動合同制的情況下，勞動合同的制定，是在已有勞動關系的員工中進行的，是勞動法律關系的重新確定過程，由此也產生了一些新的特征。 2.原則 制定勞動合同應遵循下述各項原則： （1）合法原則。無論合同的當事人、內容和形式，還是制定合同的程序，都必須符合有關勞動法規(guī)和勞動政策的要求。尤其應當強調的是，凡屬與勞動合同有關的強行性法律規(guī)范和強制性勞動標準，都必須嚴格遵守。因而，在制定合同過程中只能有限制地體現(xiàn)契約自由的精神。 （2）平等自愿原則。所謂平等，是指制定合同時，雙方當事人的法律地位平等，都有權選擇對方并就合同內容表達具有同等效力的意志。所謂自愿，是指合同的制定，應完全出于雙方當事人的意愿，任何一方都不得強迫對方接受其意志，除合同管理機關依法監(jiān)督外，任何第三者都不得干涉合同制定。對于雙方當事人來說，平等是自愿的前提，自愿是平等的體現(xiàn)，因而二者都不可分割。 （3）協(xié)商一致原則。在制定合同過程中，合同制定與否以及合同內容如何，都只能在雙方當事人以協(xié)商方式達成一致意見的基礎上確定。因而，只有協(xié)商一致，合同才能成立。 (二)勞動合同的形式與內容 1.勞動合同的形式 勞動合同的形式，是勞動合同內容賴以確定和存在的方式，即勞動合同當事人雙方意思表示一致的外部表現(xiàn)。各國關于勞動合同可以或應當以什么形式存在，都由立法明確規(guī)定。勞動合同形式有口頭形式和書面形式之分。各國勞動立法對此作出的選擇，可歸納為三種模式： （1）允許一般勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞動合同采用書面形式； （2）一般要求勞動合同采用書面形式，但允許在特殊情況下勞動合同口頭形式； （3）要求所有勞動合同都采用書面形式。 凡是法定應當以書面形式制定的勞動合同，均為要式合同。在要式合同的適用范圍內，如果合同形式不符合要式合同的要求，就會給合同當事人帶來一定的法律后果。由于立法規(guī)定要式勞動合同的目的，在于更有效地保護勞動者合法權益，因而，許多國家從有利勞動者的角度，規(guī)定勞動合同不符合要式合同要求的法律后果。其中常見的有： 定期勞動合同因未采用書面形式而轉化為不定期勞動合同。例如，比利時雇傭合同法規(guī)定，如缺乏書面文件表示合同已按一定期限或明確的任務簽訂，則應當作為以相同條件簽訂的沒有一定期限的合同。又如，法國勞動法典規(guī)定，有固定期限的雇傭合同采用書面形式，而非書面合同就意味著是簽訂了一個沒有特別說明時間的合同。 勞動者因勞動合同未采用書面形式而有權單獨證實其權利。例如，利比亞勞工法規(guī)定，雇傭合同應該用阿拉伯文字書寫，在沒有書面合同的情況下，應允許工人單獨以任何有效的證明方式確立其權利。又如，伊拉克共和國勞工法規(guī)定，若書面合同遺失，惟獨工人有權用某種可行的證明方式對合同加以證實。 勞動合同形式還有主件和附件之分。主件一般是指在確立勞動關系時所制定的書面勞動合同；附件一般是指法定或約定作為勞動合同主件之補充而明確當事人雙方相互權利義務的書面文件。法定的勞動合同附件，主要有： （1）用人單位內部勞動規(guī)則，即用人單位勞動規(guī)章制度。勞動法規(guī)定，用人單位應當建立和完善勞動規(guī)章制度。 （2）專項勞動協(xié)議，即已確立勞動關系的勞動者與其用人單位就某種事項所簽訂的專項協(xié)議。勞動部規(guī)定，生產經營發(fā)生嚴重困難的企業(yè)應當與勞動者簽訂勞動合同，但勞動合同中有關工作崗位、勞動報酬等內容，可以在協(xié)商一 致的基礎上通過簽訂專項協(xié)議來規(guī)定；用人單位應當與本單位的待崗或放長假人員就勞動合同的有關內容協(xié)商簽訂專項協(xié)議。 2.勞動合同的內容 勞動合同的內容，即勞動合同條款，它作為勞動者與用人單位合意的對象和結果，將勞動關系當事人雙方的權利和義務具體化。在各國關于勞動合同內容的立法中，主要就內容構成和若干重要條款作出規(guī)定。 根據各國勞動法規(guī)定，勞動合同內容由法定必備條款和約定必備條款所構成。 法定必備條款，即法律規(guī)定勞動合同必須具備的條款。只有完全具備這種條款，勞動合同才能依法成立。它有一般法定必備條款和特殊法定必備條款的區(qū)分。 一般法定必備條款，是法律要求各種勞動合同都必須具備的條款。勞動合同應當具備以下條款： (1)合同期限。除依法允許制定不定期合同的情況以外，都應當規(guī)定合同有效期限，其中應包括合同的生效日期和終止日期，或者決定合同有效期限的工作（工程）項目。 (2)工作內容。即關于勞動者的勞動崗位、勞動任務條款。 (3)勞動保護和勞動條件。即關于用人單位應當為勞動者提供勞動安全衛(wèi)生條件和生產資料條件的條款。 (4)勞動報酬。即關于勞動報酬的形式、構成、標準等條款。 (5)勞動紀律。即關于勞動者應當遵守勞動紀律的條款，它一般不盡列勞動紀律的內容，只是表明勞動者同意接受用人單位依法制定的勞動紀律。 (6)合同終止條件。即關于勞動合同在法定終止條件之外的哪些情況下可以或應當終止的條款。 (7)違約責任。即關于違反勞動合同的勞動者和用人單位各應如何承擔責任的條款，不僅包括關于依法承擔違約責任的抽象規(guī)定，而且含有關于在合法范圍內承擔或免除違約責任的具體約定。 特殊法定必備條款，是法律要求某種或某幾種勞動合同必須具備的條款。有的勞動合同由于自身的特殊性，立法特別要求其除一般法定必備條款外，還必須規(guī)定一定的特有條款。例如，比利時雇傭合同法規(guī)定，商業(yè)推銷員雇傭合同中應制訂計算傭金的條款；學生雇傭合同中應包括履行合同地點、日工時和周工時、學生食宿地點等條款。我國有關勞動法規(guī)中也有此類規(guī)定，例如，外商投資企業(yè)勞動合同和私營企業(yè)勞動合同中應包括工時和休假條款；學徒培訓合同中應當有培訓目標、學習期限、生活待遇等條款。 約定必備條款，即勞動關系當事人或其代表約定勞動合同必須具備的條款。它是法定必備條款的必要補充，其具備與否，對勞動合同可否依法成立，在一定程度上有決定性意義。按照作出約定的主體不同，它可分為集體合同約定必備條款和勞動合同當事人約定必備條款。前者即集體合同要求在勞動合同中必須載明的條款，既包括集體合同已規(guī)定標準而應由勞動合同將其具體化的條款，也包括集體合同僅列出項目而應由勞動合同明確其內容的條款。有的國家（如日本）對勞動合同必備條款，法規(guī)中少作或不作規(guī)定，而主要由集體合同約定。后者即簽訂勞動合同時當事人一方或雙方特別約定勞動合同中必須有的條款。 在約定必備條款中，有的屬于法定可備條款，即法律規(guī)定勞動合同可以具備的條款。勞動合同的某些內容由于非常重要而不應被忽視，但又不宜作為法定必備條款，于是，在立法中予以特別提示，指明在勞動合同中可以作出專項約定。此類條款通常有試用期條款、保密條款和禁止同業(yè)競爭條款等。 試用期限是指用人單位與新招員工約定的相互考察的時期。一般說，對初次就業(yè)或再次就業(yè)的員工可以約定試用期。在原固定工進行勞動合同制度的轉制過程中用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。雙方約定試用期時，技術性不強的工種試用期可短一些，技術性強的工種試用期可長一些，但最長不得超過6個月。按勞動法規(guī)定，試用期包括在合同期內，在試用期中只能用解除合同來消滅勞動關系。在試用期中，勞動合同中的其他條款，增加的勞動報酬、勞動安全衛(wèi)生、勞動紀律等內容，對勞動關系的雙方當事人均有約束力。 保密事項是勞動者對用人單位商業(yè)秘密承擔保密義務的約定。通常包括保密期限、保密方式以及泄密的賠償辦法。保密期限與試用期限不同。試用期包括在合同期內，并短于合同期；而保密期則可等于或長于合同期，也就是說，在勞動關系消滅的一定時期內，用人單位仍可要求原員工承擔保密義務。在勞動合同中約定保密事項，有利于防止企業(yè)間的不正當競爭，但保密條款的約定也應合理。哪些人承擔保密義務？承擔多長時間？應當以該秘密涉及的范圍為限，不應要求員工對已經公開的技術或信息承擔保密義務。 關于保密條款，在勞動合同中可以約定勞動者保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項 ；并可約定在勞動合同終止前或該勞動者提出解除勞動合同后一定時間內（不超過6個月），調整其工作崗位，變更勞動合同的相關內容。 禁止同業(yè)競爭條款即約定禁止，勞動者參與或者從事與用人單位同業(yè)競爭以保守用人單位商業(yè)秘密的合同條款，它包括對禁止同業(yè)競爭的期限、范圍和補償?shù)鹊募s定。關于禁止同業(yè)競爭條款，可以在勞動合同中約定或者由用人單位規(guī)定掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過3年），不得到與原用人單位生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產或經營與原用人單位有競爭關系的同類產品或業(yè)務，但用人單位應當給予該勞動者一定經濟補償。勞動契約法規(guī)定，勞動契約得約定勞動者于勞動關系終止后不得與雇方競爭營業(yè)，但以勞動者因勞動關系得知雇方技術上秘密而對于雇方有損害時為限；雇方對勞動者如無正當理由而解約時，其禁止競爭營業(yè)之約定失其效力。有的國家（如比利時）規(guī)定，對工資達到一定數(shù)額的勞動者，才可以或應當在雇傭合同中約定保密條款和相應的禁止同業(yè)競爭條款；如果雇主無正當理由或勞動者有正當理由終止合同，則這種條款無效。 (三)勞動合同的制定程序 勞動合同的制定程序是指通過勞動合同的制定，建立勞動法律關系的程序，可以分為兩個階段。 第一階段通常稱為“招收錄用”，是確定勞動合同雙方當事人的程序。當一個企業(yè)獲準招工時，勞動合同的一方當事人-用人單位便首先確定了。由于企業(yè)是提出訂約提議的一方，也稱“要約方”。將招工單位“故意拖延不制定勞動合同”作為應當承擔賠償責任的一種情況，是將招工單位視為法定要約方。勞動合同的另一方當事人，即接受提議的一方，也稱“受約方”。在招工結束之前， “受約方”是不確定的，需要通過“招收錄用”程序來確定。因此，“招收錄用” 程序也可以說是通過確定受約人，從而明確勞動合同雙方當事人的程序，此階段的程序包括下述主要環(huán)節(jié)： （1）公布招工（招聘）簡章。用人單位依法獲準招工（招聘）以后，就應當以法定方式或有關國家機關指定方式，向不特定勞動者公布招工（招聘）簡章。在簡章中應載明法定必要內容，其中包括員工錄用（聘用）條件、錄用（聘用）后員工權利義務、應招（應聘）人員報名辦法、錄用（聘用）考核方式等事項。 （2）自愿報名。勞動者按照招工（招聘）簡章的要求，自愿進行應招（應聘）報名，并提交表明本人身份、職業(yè)技能、非在職等基本情況的證明文件。 （3）全面考核。用人單位或其代理人依法對應招（應聘）人員的德智體狀況進行考核，并公布考核結果。 （4）擇優(yōu)錄用（聘用）。用人單位對于經考核合格的應招（應聘）者，擇優(yōu)確定被錄用（聘用）人員，并向其本人發(fā)出書面通知；為便于監(jiān)督，還應公布被錄用（聘用）者名單。 第二階段即具體簽訂勞動合同的階段，是對勞動合同的具體內容通過平等協(xié)商達成一致意見的過程。通過第一階段確定了勞動合同的雙方當事人，招工單位作為法定要約方，應向求職者發(fā)出要約，提供勞動合同的文本（草案）。用人單位應當在正式制定勞動合同前，將合同文本交付勞動者。求職者作為受約方對用人單位提供的勞動合同條款如果沒有任何異議，全部接受，也就是作出了承諾；如果受約方對合同草案提出了修改意見或要求增加新內容，應視為對原要約的拒絕，并向招工單位提出新的要約，雙方再通過要約 新要約再要約直至承諾的協(xié)商過程，達成一致的意見。在一般情況下，勞動合同經雙方當事人協(xié)商一致，即告成立，勞動法律關系也得以確立。對于某些特殊的招工單位如私營企業(yè)，按地方規(guī)定必須進行鑒證的，須經勞動部門鑒證后方能生效。 程序一般包括下述主要環(huán)節(jié)： （1）提出勞動合同草案。用人單位向勞動者提出擬訂的勞動合同草案，并說明各條款的具體內容和依據。 （2）介紹內部勞動規(guī)則。在提出合同草案的同時，用人單位還必須向勞動者詳細介紹本單位內部勞動規(guī)則。 （3）商定勞動合同內容。用人單位與勞動者在勞動合同草案和內部勞動規(guī)則的基礎上，對合同條款逐條協(xié)商一致后以書面形式確定其具體內容。對勞動合同草案，勞動者可提出修改和補充意見，并就此與用人單位協(xié)商確定。對內部勞動規(guī)則，勞動者一般只需表示接受與否即可，而不能與用人單位協(xié)商修改或補充其內容；不過，雙方可以在勞動合同中作出不同于內部勞動規(guī)則某項內容或者指明不受內部勞動規(guī)則某項內容約束而對勞動者更有利的約定。 （4）簽名蓋章。勞動者和用人單位應當在經協(xié)商一致所形成的勞動合同文本中簽名蓋章，以此標志雙方意思表示一致的完成。凡屬不需要鑒證的勞動合同，在雙方當事人簽名蓋章后即告成立。 （5）鑒證。按照國家規(guī)定或當事人要求而需要鑒證的勞動合同，應當將其文本送交合同簽訂地或履行地的合同鑒證機構進行鑒證。凡需要鑒證的勞動合同，經鑒證后才可生效。 上述兩個階段是緊密相聯(lián)、不可分割的連續(xù)過程，招工單位招用合同制員工，必須依次確定合同當事人、確定合同內容，才能在當事人之間，確立勞動法律關系。 (四)勞動合同的法律效力 1.勞動合同的有效 勞動合同依法成立，從合同成立之日或者合同約定生效之日起就具有法律效力，即在雙方當事人之間形成勞動法律關系，對雙方當事人產生法律約束力。其具體表現(xiàn)主要是： (1)當事人雙方必須親自全面履行合同所規(guī)定的義務； (2)合同的變更和解除都必須遵循法定的條件和程序，任何一方當事人都不得擅自變更和解除合同； (3)當事人違反合同必須依法承擔違約責任； (4)當事人雙方在合同履行過程中發(fā)生爭議，必須以法定方式處理。 勞動合同具有法律效力，必須以完全具備法定有效要件為前提。在各國立法中，勞動合同有效要件通常散見于具體的合同法規(guī)范，而無集中性規(guī)定。從理論上歸納，立法所表明的勞動合同有效要件，一般包括： (1)合同主體必須合格。雙方當事人都必須具備法定的主體資格，即一方必須是具有勞動權利能力和勞動行為能力的公民，另一方必須是具有用人權利能力和用人行為能力的單位。 (2)合同內容必須合法。即勞動合同必須完全具備法定必備條款，并且所載各項條款的內容，都必須符合勞動法規(guī)、勞動政策和集體合同的要求。 (3)意思表示必須真實。即雙方當事人的意思表示都出于本人自愿，并且與本人內在意志相符。 (4)合同形式必須合法。要式勞動合同，必須采用法定的書面合同或標準合同形式；非要式勞動合同應當采用當事人所要求的書面或口頭合同形式。 (5)制定程序必須合法。勞動合同的制定，必須完成各項法定必要程序，并且，在制定程序中必須嚴格遵循法定規(guī)則，尤其應當遵循平等自愿和協(xié)商一致的原則。 2.勞動合同的無效 勞動合同無效，是指勞動合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。其中，全部無效的勞動合同，它所確立的勞動關系應予以消滅 ；部分無效的勞動合同，它所確立的勞動關系可依法存續(xù)，只是部分合同條款無效，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。 勞動合同無效的原因，為立法所規(guī)定，只不過在不同國家有從嚴規(guī)定與從寬規(guī)定之區(qū)分?！斑`反法律、行政法規(guī)的勞動合同”，“采取欺詐、威脅等手段制定的勞動合同”一般確定為無效合同。無效的勞動合同，從制定的時候起就沒有法律約束力。按勞動部的解釋：“員工被迫簽訂的勞動合同或未經協(xié)商一致簽訂的勞動合同為無效勞動合同”。所謂“員工被迫簽訂的勞動合同”，是指有證據表明員工在受到脅迫或對方乘己之危的情況下，違背自己真實意思而簽訂的勞動合同；所謂“未經協(xié)商一致簽訂的勞動合同”，是指有證據表明用人單位和勞動者不是在雙方充分表達自己意思的基礎上，經平等協(xié)商、取得一致的情況下簽訂的勞動合同。勞動合同的無效由勞動爭議仲裁委員會或者法院確認。 根據此規(guī)定和合同原理，可將勞動合同無效的原因歸納為下述幾種： （1）合同主體不合法，即勞動者不具有勞動權利能力和勞動行為能力，或者用人單位不具有用人權利能力和用人行為能力。 （2）合同內容不合法，即合同缺少法定必要條款，或者合同條款違法。 （3）合同形式不合法，即要式合同未采用法定的書面形式或標準形式。 （4）制定程序不完備，即制定合同未履行法定必要程序。 （5）意思表示不真實，即制定合同過程中，由于欺詐、威脅、乘人之危、重大誤解等而導致當事人的意思表示不真實。 上述各種原因對于決定勞動合同無效的法律意義，可因實際情況的差異而不盡相同。其中，對于主體不合法的合同，一般應確認為全部無效；對于具有其他原因的合同，一般應確認為部分無效。凡確認合同全部無效的，應持謹慎態(tài)度。特別應指出，在勞動合同無效的范疇中，還包括內部勞動規(guī)則無效的問題。根據內部勞動規(guī)則的各項有效要件的法律意義，對于制定主體不合法或制定程序不合法的內部勞動規(guī)則，一般應確認為全部無效；對于內容不合法的內部勞動規(guī)則，一般只應就其不合法部分確認為無效，其余部分則仍然有效。由于內部勞動規(guī)則是勞動合同的附件，因而，內部勞動規(guī)則無效一般不影響勞動合同的效力；但是，對于以內部勞動規(guī)則的某部分內容為依據的勞動合同條款來說，則可能隨著內部勞動規(guī)則的該部分內容的無效而無效。 勞動合同經法定機關依法確認為無效，其法律后果一般是，自制定時起就沒有法律約束力。對此應理解為自制定時起無效勞動合同就不能作為確定當事人權利和義務的依據，而不應理解為像無效民事合同那樣自制定時起就不對當事人產生權利和義務。這是因為，勞動力支出后就不可回收，由此決定了對無效勞動合同已履行的部分，即勞動者實施的勞動行為和所得的物質待遇，不能適用返還財產、恢復原狀的處理方式，并且對處于事實勞動關系中的勞動者應當依法予以保護。實踐中，勞動合同的制定和被確認無效一般都有一個過程，所以，對無效勞動合同的法律后果有必要按照下述兩個階段認定和處理： （1）自合同制定時起至合同被確認無效時止，合同全部無效的當事人之 間僅存在事實勞動關系，合同部分無效的當事人之間并存著部分勞動法律關系和部分事實勞動關系，事實勞動關系中當事人的權利和義務應當以勞動法規(guī)、勞動政策、集體合同和內部勞動規(guī)則的有關規(guī)定為依據重新確定，其中，勞動者如果未得到或者未全部得到勞動法規(guī)、勞動政策、集體合同、內部勞動規(guī)則所規(guī)定標準的物質待遇，用人單位應當按照該標準予以補償。 （2）自合同被確認無效時起，全部無效的合同所引起的事實勞動關系應予終止；部分無效的合同中，無效條款應當由勞動法規(guī)、勞動政策、集體合同和內部勞動規(guī)則中的有關規(guī)定所取代，或者由當事人依法重新商定的合同條款所取代。 勞動合同被依法確認無效，還會導致特殊的法律后果。其中主要包括： （1）用人單位對勞動者收取保證金或扣押證件等物品的，應當返還給勞動者 （2）勞動合同全部無效而用人單位對此有過錯的，如果當事人雙方都具備主體資格而勞動者要求制定勞動合同的，在終止事實勞動關系的同時，用人單位應當與勞動者依法制定勞動合同。因為，在這種情況下確認勞動合同無效，并未否定勞動合同制定程序的第一階段（即確定合同當事人階段）雙方所作出的同意與對方制定勞動合同的意思表示，所以，可重新開始勞動合同制定程序的第二階段（即確定合同內容階段），并且，這樣做可避免勞動者因勞動合同無效而失業(yè)。 （3）用人單位對勞動合同無效有過錯，如果給勞動者造成損害，應當承擔賠償責任。 (五)制定合同時應注意的問題 用人單位和被招用的員工在制定勞動合同時，必須注意以下幾方面的問題： 1.雙方首先應衡量本身的條件 即用人單位要衡量是否具備對新招人員提供生產或工作以及生活等方面的物質條件，培養(yǎng)新的能力等等 ；而被招用人員則要對照企業(yè)的招工簡章，衡量自己是否符合招工單位招工的條件。其次，雙方在確認自己具備招工和應招條件的基礎上，再了解對方是否確有招工或應招的條件。即招工單位要了解應招人員的基本狀況，包括驗看應招人員提供的戶籍、學歷、技術級別等證明。應招人員也要了解招工單位的基本狀況，可以通過招工簡章、勞動服務公司或主管機關等途徑去了解。 2.制定合同時，既要根據法律，又要結合實際 如果雙方當事人在制定合同時，拋開國家的法律政策，完全由當事人雙方商訂，那么有可能產生無效合同。但是如果不結合實際作出具體規(guī)定，也會給履行合同帶來困難，所以合同不能千篇一律。 3.勞動合同的內容要繁簡得當 對國家法律政策規(guī)定較細致、具體的內容，可寫明按照某項規(guī)定執(zhí)行即可（當然，必須把這些規(guī)定作為勞動合同的附件與勞動合同文本一并提交給合同制工人），對于國家法律政策未作具體規(guī)定的內容，特別是容易產生勞動爭議之處，則應該盡量作出詳細的規(guī)定。比如，勞動合同的具體條款，就需要訂得比較詳細。因為合同的條款是當事人享有權利、承擔義務的依據，條款不齊全，不僅影響當事人合法權益，而且還會影響合同的履行。尤其是一些必要條款，如果不全，合同的法律效力就會受到影響，像工種、崗位或者報酬等，如果沒有，合同就無法履行。此外，對具有行業(yè)特點的涉及雙方切身利益的事項應作出明確規(guī)定，有些易誤解的事項更要作詳細說明或解釋，否則，則容易產生勞動糾紛。 4.勞動合同中的語言表達要力求準確、明白 避免使用易產生誤解或歧義的詞句也就是說勞動合同書面記載的內容一定要與當事人的愿望相一致，否則，也容易產生勞動糾紛。 5.勞動合同責任規(guī)定要明確 責任是合同的核心，也是勞動合同法律效力的集中體現(xiàn)。如果責任規(guī)定得不明確，一旦發(fā)生爭議追究責任時，可能互相推委，使爭議遲遲不能得到妥善解決。 6.合同簽定日期和生效日期要明確 合同的日期是勞動合同的法定內容之一，如果在合同中不注明起止日期，也容易產生爭議。在實踐中就出現(xiàn)了這樣的情況，有的合同已經履行了一段時間，而合同的一方還沒有正式簽字，由此，又影響到合同的終止問題。所以，合同中可以約定履行合同的具體起止日期即簽訂日期與履行日期不是必須一致的。 勞動合同雙方當事人簽訂合同時，應當注意以上問題，以使我國的勞動合同制度日益完善。 三、勞動合同的履行 (一)概念 勞動合同的履行，是指合同當事人雙方履行勞動合同所規(guī)定義務的法律行為，亦即勞動者和用人單位按照勞動合同的要求，共同實現(xiàn)勞動過程和各自合法權益。勞動合同依法制定就必須履行，這既是勞動法賦予合同當事人雙方的義務，也是勞動合同對合同當事人雙方具有法律約束力的主要表現(xiàn)。 （二）原則 勞動合同的履行，應遵循以下幾項原則： 1.勞動合同親自履行原則 勞動合同親自履行原則是根據合同主體特征提出的。勞動關系是具有人身關系性質的社會關系 ；勞動合同是特定主體間的合同。勞動合同的履行也只能在簽訂合同的特定主體之間進行。勞動者一方的主體變更一般視為合同解除，用人單位一方對勞動者提供勞動義務的請求權也不應轉讓給第三人。勞動法律關系確立后，勞動者不允許請他人代替勞動，用人單位未經勞動者同意不能擅自將勞動者調動到其他單位。 2.勞動合同全面履行原則 勞動合同的全面履行原則是根據合同內容特征提出的。勞動合同是一個整體，合同規(guī)定的條款相互之間有其內在的聯(lián)系，不能割裂。 合同當事人雙方，都必須履行合同的全部條款和各自承擔的全部義務，既要按照合同約定的標準及其種類、數(shù)量和質量履行，又要按照合同約定的時間、地點和方式履行。 3.勞動合同協(xié)作履行原則 勞動合同的協(xié)作履行原則是根據合同客體特征提出的。勞動法律關系的客體是勞動力。勞動者提供勞動力，用人單位使用勞動力的過程是個極為復雜的過程，只有當事人雙方團結協(xié)作才能完成勞動合同規(guī)定的義務。一般地說，民事合同往往與某種勞動結果相聯(lián)系，合同對勞動結果，尤其是標的物的約定有助于明確雙方當事人的權利和義務。而勞動合同主要是和勞動力的使用和保護相聯(lián)系，約定的權利、義務難免空泛，在符合法律和合同規(guī)定的前提下，還需要勞動者一方服從用人單位的指揮，才能使勞動過程得以進行。這一方面要求勞動者自覺遵守勞動紀律，另一方面也要求用人單位體諒勞動者的實際困難。 勞動合同協(xié)作履行原則要求： (1)當事人雙方首先應按照勞動合同和勞動紀律的規(guī)定，履行自己應盡的義務，并為對方履行義務創(chuàng)造條件； (2)當事人雙方應互相關心，通過生產經營管理和民主管理，互相督促，發(fā)現(xiàn)問題及時協(xié)商解決； (3)無論是企業(yè)還是員工遇到困難時，雙方應在法律允許的范圍內盡力給予幫助； (4)員工違紀，企業(yè)應依法進行教育，幫助員工改正，企業(yè)違約，員工要及時反映問題，盡快協(xié)助糾正，并設法防止和減少損失； (5)在履行過程中發(fā)生了勞動爭議，當事人雙方都應從大局出發(fā)，根據勞動法和勞動合同的有關規(guī)定，結合實際情況，及時協(xié)商解決，從而建立起和諧的勞動關系。 4.勞動合同特殊規(guī)則 履行不明確條款的規(guī)則。對于勞動合同中內容不明確的條款，應當先依法確定其具體內容，然后予以履行。一般認為，用人單位內部勞動規(guī)則有明確規(guī)定的，就按照該規(guī)定履行；用人單位內部勞動規(guī)則未作明確規(guī)定的，就按照集體合同的規(guī)定履行；集體合同未作明確規(guī)定的就按照有關勞動法規(guī)和政策的規(guī)定履行；勞動法規(guī)和政策未作明確規(guī)定的，就按照通行的習慣履行；沒有可供遵循的，就由當事人雙方協(xié)商確定如何履行，其中，勞動給付義務也可按照用人單位的指示履行。 向第三人履行的規(guī)則。勞動合同的任何一方當事人，一般都只向對方當事人履行義務，并且，要求對方當事人履行義務的請求權一般不得轉讓給第三人。換言之，只有在法律允許的特殊情況下，勞動者或用人單位才應當向第三人履行義務。關于勞動者向第三人履行勞動給付義務的條件，有的國家（如德國）立法規(guī)定，在勞動合同已有向第三人提供勞動約定，或者雇主要求向第三人提供勞動并取得勞動者同意的情況下，勞動者才應當向第三人履行勞動給付義務；但是，在雇主死亡其營業(yè)應由其繼承人承受，或者雇主的營業(yè)轉讓第三人的情況下，若勞動合同無特別約定，勞動者應當向第三人履行勞動給付義務，而不必取得勞動者同意。關于用人單位向第三人履行勞動待遇給付義務的條件，各國都嚴格實行法定原則，即只有在法律特別規(guī)定的場合，用人單位才可以將工資等勞動待遇向法定第三人按法定標準支付一定數(shù)額，而不允許合同當事人就此作出約定。 履行約定之外勞動給付的規(guī)則。勞動者履行勞動給付義務原則上以勞動合同約定的范圍為限，在勞動合同未變更時，用人單位一般不得指示勞動者從事勞動合同約定之外的勞動。但有些國家和地區(qū)的立法中特別規(guī)定了例外，即遇有緊急情況時，為了避免發(fā)生危險事故或者進行事故后搶救和善后工作，用人單位可指示勞動者臨時從事勞動合同約定之外的勞動，勞動者應當服從這種指示。勞動者于其約定的勞動給付外，無給付其他附帶勞動的義務，但有緊急情形或其職業(yè)上有特別習慣時，不得拒絕其所能給付的勞動。 四、勞動合同的變更解除和終止 （一）勞動合同的變更 勞動合同的變更，是指合同當事人雙方或單方依法修改或補充勞動合同內容的法律行為。它發(fā)生于勞動合同生效后尚未履行或尚未完全履行期間，是對勞動合同所約定的權利和義務的完善和發(fā)展，是確保勞動合同全面履行和勞動過程順利實現(xiàn)的重要手段。 勞動合同變更的對象，只限于勞動合同中的部分條款。它應當符合下述要求： （1）是尚未履行或者尚未完全履行的有效條款。已履行完畢的條款再無變更的必要和可能；而無效的條款應予取消，不應適用變更。 （2）是依法可予變更的條款。換言之，依法不應作為變更對象的條款，如合同當事人條款、合同期限條款等，不得進行變更。 （3）是引起合同變更的原因所指向的條款。合同變更由于法定或約定的原因不同，所應變更的條款也就有所差異。凡是與合同變更的原因無關的條款，就不必予以變更。即是說，只有在制定勞動合同所依據的主客觀條件發(fā)生變化，致使勞動合同中一定條款的履行成為不可能或不必要的情況下，勞動合同才可變更。 1.變更原因 實踐中，引起勞動合同變更的原因，按照其來源不同可大致歸納為三個方面： (1)用人單位方面的原因。如轉產、調整生產任務或生產經營項目、重新進行勞動組合、修訂勞動定額、調整勞動報酬或員工福利分配方案、發(fā)生嚴重虧損、防止泄露商業(yè)秘密等。 (2)勞動者方面的原因。如身體健康狀況發(fā)生變化、勞動能力部分喪失、所在崗位與其職業(yè)技能不相適應、職業(yè)技能提高到一定等級等。 (3)客觀方面的原因。如法規(guī)和政策發(fā)生變化、物價水平大幅度上升、國民經濟調整、社會動亂、自然災害等。上述各個方面的原因，按照其引起勞動合同變更的依據不同，可分為法定原因和約定原因。前者即勞動法規(guī)所規(guī)定的引起勞動合同變更的原因；后者即集體合同或勞動合同所規(guī)定的引起勞動合同變更的原因。在上述各種原因中，有的是可以變更勞動合同的條件，有的則是應當變更勞動合同的條件，這應依據勞動法規(guī)、集體合同和勞動合同中關于勞動合同變更條件的規(guī)定來確定。勞動合同變更，一般為協(xié)議變更。 勞動合同的自愿變更是指勞動合同制定以后，由于制定合同時所依據的情況發(fā)生變化，經勞動合同雙方當事人協(xié)商同意，變更原訂合同。變更勞動合同確定了與勞動合同制定完全一致的原則，即“遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。 2.變更條件 根據規(guī)定，勞動合同的變更應具備三個條件： (1)雙方當事人原來已經存在著勞動合同關系。所謂“變更”是對原訂合同的修改和增刪，沒有一個已經生效的勞動合同，就談不上合同的變更。這是勞動合同變更的前提條件。 (2)制定合同時所依據的情況發(fā)生變化。勞動合同依法制定后，就具有法律的約束力，當事人雙方都必須嚴格按照勞動合同規(guī)定的條款履行自己應盡的義務。只有出現(xiàn)情況變化，才允許對勞動合同進行變更。這是勞動合同變更的客觀條件。 (3)勞動合同變更必須經雙方當事人同意。勞動合同在簽訂時要貫徹平等自愿、協(xié)商一致的原則。這種當事人之間通過協(xié)商一致形成的法律關系，一般也通過協(xié)商一致才予以變更。這是變更的主觀條件。 3.主要環(huán)節(jié) 其法定的程序包括下述主要環(huán)節(jié)： (1)預告變更要求。需要變更合同的一方當事人，應當按照規(guī)定時間提前向對方當事人提出變更合同的要求，說明變更理由、條款、條件，以及請求對方當事人答復的期限。 (2)按期作出答復。得知對方當事人提出的變更合同的要求后，通常應當在對方當事人要求的期限內作出答復，可以表示同意，也可以提出不同意見而要求另行協(xié)商，如果不屬于法定應當變更合同的情況，還可以表示不同意。 (3)簽訂書面協(xié)議。當事人雙方均同意變更合同的，應當就合同變更達成書面協(xié)議，并簽名蓋章。協(xié)議書中應當指明變更的條款，并約定所變更條款的生效日期。 (4)鑒證或備案。凡在制定時經過鑒證或備案的合同，變更合同的協(xié)議簽訂后也要辦理鑒證或備案手續(xù)。 4.變更類別 勞動合同的自愿變更是勞動合同變更的主要方面，也是和民事（經濟）合同變更完全一致的內容。然而，勞動合同除具有與民事（經濟）合同相同的一面外，還具有不同的一面。通過勞動合同所確立的勞動關系具有隸屬性，勞動過程具有復雜性，各國立法除主要對“自愿變更”作規(guī)定外，還根據勞動者和用人單位在進行勞動過程時遇到的實際情況，對強制變更作規(guī)定。強制變更是指在法律有明文規(guī)定的情況下，勞動合同關系可由于一方當事人的要求而變更，另一方當事人對這種變更要求不得拒絕。這類規(guī)定主要有以下兩類： (1)勞動者根據自身健康情況和生理變化有權單方要求變更勞動合同。如日本勞動標準法第六十五條規(guī)定：“懷孕女工如要求調換輕便工作，雇主應予以調換?！?(2)用人單位根據經營需要單方臨時性變更合同。如前蘇聯(lián)勞動法禁止企業(yè)要求員工完成勞動合同未予規(guī)定的工作，但又有“除外”的規(guī)定： 允許臨時調動工作，每年不超過一個月；員工違紀可受到調任、降職； 員工拒絕隨同企業(yè)遷到其他地方工作，可以停止勞動合同。1993年6月俄羅斯聯(lián)邦勞動法基礎（草案）也作了類似的規(guī)定。如:“由于生產需要和停工，允許不經員工同意而短期臨時調做其他工作，但不得調員工做有害于身體健康的工作。在臨時調動工作期間，員工按完成的工作領取工資，但不應少于原平均工資?！奔从萌藛挝粚φ莆丈虡I(yè)秘密并負有約定保密義務的員工，有權按合同約定在合同終止前或該員工提出解除合同后的一定時間內（不超過6個月），調整其工作崗位，變更合同的相關內容。 勞動合同依法變更的法律后果，即合同當事人雙方的權利和義務，從變更合同的協(xié)議所約定之日起發(fā)生變更。如果約定的權利和義務變更日期在合同變更手續(xù)完畢日期之前，那么，在前一日期至后一日期之間勞動者因合同變更而應增加的利益，則應當追補，如補發(fā)工資等。 (二)勞動合同的終止 1.勞動合同終止的概念和事由 勞動合同的終止，是指勞動合同的法律效力依法被消滅，亦即勞動合同所確立的勞動關系由于一定法律事實的出現(xiàn)而終結，勞動者與用人單位之間原有的權利和義務不復存在。 根據各國立法關于勞動合同終止的規(guī)定，能夠引起勞動合同終止的事由，主要有下述幾種： (1)合同期限屆滿。定期勞動合同在其有效期限屆滿時，除依法續(xù)訂合同和其他依法可延期的情況外，即行終止。 (2)約定終止條件成立。勞動合同或集體合同約定的合同終止條件實際成立，勞動合同即行終止。 (3)合同目的實現(xiàn)。以完成一定工作（工程）為期的勞動合同在其約定工作（工程）完成之時，其他勞動合同在其約定的條款全面履行完畢之時，因合同目的已實現(xiàn)而當然終止。 (4)當事人死亡。勞動者死亡，其勞動合同即終止。作為用人主體的業(yè)主死亡，勞動合同可以終止；如死者的繼承人依法繼續(xù)從事死者生前的營業(yè)，勞動合同一般可繼續(xù)存在。 (5)勞動者退休。勞動者因達到退休年齡或完全喪失勞動能力而辦理退休手續(xù)，其勞動合同即告終止。 (6)用人單位消滅。用人單位依法被宣告破產、解散、關閉或撤銷，其勞動合同隨之終止。 (7)合同解除。勞動合同因依法解除而終止。 2.勞動合同終止的法律后果 勞動合同終止的法律后果，從廣義而言，包括勞動合同依法終止所導致的法律后果，以及違法解除勞動合同所導致的法律后果；從狹義而言，僅指勞動合同依法終止所導致的法律后果，即在終止勞動關系并消滅當事人雙方權利義務的同時，對當事人雙方附隨產生新的權利義務。這里僅取其狹義。 (1)用人單位的義務 支付經濟補償。即在法定條件下，用人單位應當按照法定的項目和標準，向勞動者（或其親屬）一次性支付經濟補償。在有的立法中，這種經濟補償稱為離職費或遣散費。 從理論上說，用人單位因勞動合同終止所負的經濟補償義務，應當包括勞動貢獻積累補償、失業(yè)補償和其他特殊補償。勞動貢獻積累補償，是對勞動者在勞動關系存續(xù)期間為用人單位已作貢獻的積累所給予的經濟補償，其數(shù)額一般應當與本單位工齡掛鉤，除了勞動者因有過錯行為而被辭退以外，在勞動合同終止時應當支付這種補償。 失業(yè)補償，是對勞動者因勞動合同解除而喪失原勞動合同所約定就業(yè)機會的經濟補償，其數(shù)額應當與勞動合同解除時所剩余的未履行期限掛鉤，除了勞動者因有過錯行為而被辭退和在試用期內解除勞動合同以外，合同解除時應當支付這種補償。其他特殊補償，是對勞動合同終止時有病傷未愈等特殊困難的勞動者所給予的經濟補償，除了勞動者因有過錯行為而被辭退以外，在勞動合同終止時，應當支付這種補償。 經濟補償金。勞動合同經協(xié)議解除，或者由用人單位解除（因試用不合格或勞動者有過錯行為而解除者除外）的，按勞動者在本單位工齡，每滿一年給相當于一個月工資的經濟補償金，但是，經協(xié)議解除或者因勞動者不勝任工作被用人單位解除的，最多給予不超過12個月工資的金額。未按規(guī)定給予經濟補償金的，除全額發(fā)給應付經濟補償外，還須按其數(shù)額的50支付額外經濟補償金。 失業(yè)補償費。私營企業(yè)因破產或歇業(yè)而解除勞動合同的，合同未滿的時間每一年發(fā)給相當于一個月工資的失業(yè)補償費，但最高不超過12個月工資。 禁止同業(yè)競爭補償費。約定勞動者為保守用人單位商業(yè)秘密而在勞動合同終止后一定期間不與該用人單位進行同業(yè)競爭的，用人單位應當給予該勞動者一定數(shù)額的經濟補償。 醫(yī)療補助費。勞動合同因勞動者患病或非因工負傷而由用人單位解除的，在發(fā)給經濟補償金的同時，還發(fā)給不低于六個月工資的醫(yī)療補助費，對患重病或絕癥者還增加醫(yī)療補助費，其中，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的50，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的100。 在上述各項經濟補償中，以月工資作為計算基準的企業(yè)和個體經濟組織來說，月工資是指在正常生產經營情況下勞動合同解除前12個月勞動者本人的月平均工資。 經濟補償金在企業(yè)成本中列支，不得占用企業(yè)按規(guī)定比例應提取的福利費用。 今后立法的重點主要在于不僅規(guī)定在協(xié)議解除勞動合同和勞動者無過錯行為而被辭退時給予經濟補償，還應當規(guī)定由于用人單位原因特別是有過錯行為而辭職時也給予經濟補償。關于后一種補償，已有許多立法先例。例如，利比亞勞工法規(guī)定，工人由于雇主的原因而即時辭職的，雇主應當按定期勞動合同期滿和不定期勞動合同終止的離職費標準付給工人，而且毫不影響可能由法院判給工人應得的任何賠償費。 不僅規(guī)定勞動合同解除的勞動貢獻積累補償，而且還應當規(guī)定勞動合同解除的失業(yè)補償。因為這樣可以使勞動合同解除給無過錯行為的勞動者所造成的損失，得到全面補償。 不僅規(guī)定在勞動合同依法解除時給予經濟補償，而且還應當規(guī)定在勞動合同由于期限屆滿或目的實現(xiàn)而終止時也給予經濟補償。因為只規(guī)定前一種補償而不規(guī)定后一種，不僅顯失公平，而且會引導本來可以將勞動合同履行完畢的勞動者傾向于解除勞動合同，從而不利于勞動關系的穩(wěn)定。所以，有的立法規(guī)定應當給予后一種補償。例如，利比亞勞工法規(guī)定，當定期勞動合同期滿和不定期勞動合同終止時，未服務五年以上者享有每年金額為半月工資的離職費；服務五年以上者享有每年為一個月工資的離職費。 (2)其他義務 向社會保險經辦機構繳納有關費用。凡是依法應當由用人單位為勞動者繳納的社會保險費用，在勞動合同終止時用人單位應當負責全部繳足。因患職業(yè)病或因工負傷部分致殘的員工，若本人要求解除勞動合同，企業(yè)應當按當?shù)卣?guī)定，向社會保險經辦機構繳納因工致殘就業(yè)安置費；企業(yè)按照有關規(guī)定宣布解散或經雙方協(xié)議解除勞動合同時，對因工負傷或患職業(yè)病正在治療或療養(yǎng)、以及醫(yī)療終結經鑒定確認完全或部分喪失勞動能力的員工，享受撫恤待遇的因工死亡員工遺屬，在孕期、產期和哺乳期的女員工，以及未參加各項社會保險的員工，應當根據當?shù)卣?guī)定，一次性向社會保險經辦機構支付所需的生活及社會保險費用。在立法中，對其他用人單位也有必要作此類規(guī)定。 出具勞動關系終止證明書。用人單位應當在勞動合同終止的當時或者應勞動者事后請求，免費向勞動者出具終止勞動合同的證明書，以證實原勞動關系已經消滅。證明書的內容應當包括法定必備事項，并應客觀公正。有的國家還規(guī)定，勞動者未要求證明的事項不得記入。 為被裁減人員提供一定就業(yè)保障。用人單位從裁員之日起六個月內需要新招人員的，必須優(yōu)先從本單位裁減的人員中錄用，并向當?shù)貏趧硬块T報告錄用人員的數(shù)量、時間、條件以及優(yōu)先錄用人員的情況；用人單位有條件的，應當為被裁減人員提供培訓或就業(yè)幫助。 返還勞動者寄存財產。在勞動關系存續(xù)期勞動者寄存于用人單位的各項財產，當勞動合同終止時用人單位應當返還給勞動者。 繼續(xù)提供住房。勞動關系存續(xù)期間由用人單位提供住房的勞動者，在勞動合同終止后一定期間內，用人單位應當讓其繼續(xù)居住該住房。 (3)勞動者的義務 勞動者因勞動合同終止對用人單位所負的義務，主要有： 賠償損失。勞動者對勞動合同解除有過錯的，應當按照法定或約定的要求，向用人單位賠償因此所受的損失。 結束并移交事務。勞動合同終止后，勞動者應當依其忠實義務的要求，結束其