我國民事訴訟行為保全制度探析.doc

民事訴訟法小組報告Civil Procedure Law Theme ReportOf Minzu University of China 我國民事訴訟行為保全制度探析 姓 名：張吉迦 肖俊逸 高智新 宛瑩 李家逸 王姝懿 院 系： 法學院 專 業(yè)： 法律碩士（法學） 指導老師： 張艷蕊 二一六年六月民事訴訟法論文目 錄一、我國民事行為保全制度概述1(一)行為保全的概念1（二）行為保全制度的雛形和確立2（三）行為保全與財產保全的辨析2二、我國民事行為保全制度存在的爭議和不足4（一）與財產保全區(qū)分不大4（二）法院不應成為行為保全的啟動主體4（三）行為保全的擔保制度規(guī)定不具體5（四）行為保全的執(zhí)行難6（五）行為保全的審查制度規(guī)定不具體6（六）行為保全的救濟制度規(guī)定不具體7三、域外有關國家和地區(qū)行為保全制度的現(xiàn)狀和啟示8（一）英美法系的中間禁令制度8（二）大陸法系的假處分制度10（三）對上述國家和地區(qū)行為保全制度的考察啟示13四、我國民事行為保全制度之完善14（一） 行為保全的管轄14（二） 行為保全確定單一的啟動方式15（三）法院對行為保全申請的審查16（五）行為保全的擔保18（六）行為保全的救濟20五、結語211我國民事訴訟行為保全制度探析摘要：2012年我國新民事訴訟法修改，把行為保全納入我國保全制度之中。行為保全制度的出臺，能夠彌補司法程序的滯后，事后救濟的不足，實現(xiàn)權利救濟的靈活性，切實保護當事人及利害關系的合法權益，強化社會糾紛的解決。然而，通過對行為保全條文的分析不難發(fā)現(xiàn)，關于行為保全制度的相關規(guī)定還是略顯簡約，尤其對行為保全制度具體適用的相關規(guī)定不夠具體甚至存在空白，下面筆者提出一些對我國目前行為保全制度的思考。 關鍵詞：民事訴訟；行為保全；制度完善一、我國民事行為保全制度概述 (一)行為保全的概念行為保全是我國民事訴訟立法上獨有的法律術語,在民事訴訟法修訂以前,理論界對這一概念的界定一直未達成共識。學者們在界定涵義時,對于行為保全制度的作用及性質有著不同意見。如有學者指出,“行為保全是法院在訴訟前或者訴訟過程中,依當事人申請,為保護當事人的權益,保障判決的順利執(zhí)行以及有效地防止損失擴大,而責令對方當事人為或不為一定行為的民事強制措施?！?還有學者認為,“行為保全是指法院在訴訟前或者訴訟中,為了防止當事人受到損失或避免損失的擴大,保證判決得以順利地執(zhí)行,依當事人或利害關系人申請,裁定對方當事人或侵權行為人為或不為一定行為的臨時救濟措施?！?我國的民事訴訟法在經過2012年8月31日修訂之后,首次明確規(guī)定了行為保全制度。民事訴訟法第100條規(guī)定,“法院對于因一方當事人的原因使得判決無法順利執(zhí)行或造成當事人損害的案件,依對方當事人申請,而裁定對其財產進行保全、責令其作出或禁止作出一定行為；當事人未提出申請的,法院在必要時也可以裁定釆取保全措施。”第101條對于保全申請人進行了補充規(guī)定,“利害關系人因有情況緊急,若不立即申請保全將損害其合法權益,可以在起訴或申請仲裁前向被申請人住所地、被保全財產所在地或對案件有管轄權的法院申請釆取保全措施。期間,申請人應當提供擔保,否則法院將裁定駁回申請?！惫P者認為,行為保全是指在訴訟前或訴訟過程中,法院為了保障將來的生效判決或裁定得以順利地執(zhí)行,防止當事人受到不必要的損害或避免損害擴大,依據(jù)當事人的申請,或者法院依職權責令被申請人為一定行為或是不為一定行為的民事保全程序。 （二）行為保全制度的雛形和確立保全制度在我國的最早確立可以追溯至上世紀五十年代,1950年中華人民共和國訴訟程序試行通則第17條關于“暫先處置”的規(guī)定:“民事案件原告的請求確有日后難于執(zhí)行之虞者,得向法院聲請暫先扣押被告的財物或為其他處置。法院認為確有必要時,亦得自動宣告暫先處置?！?982年民事訴訟法(試行)用“訴訟保全”取代“暫先處置”。1991年民事訴訟法將“訴訟保全”修改為“財產保全”,增加訴前保全的規(guī)定,并將訴訟保全制度單獨列為一章,不再附屬于普通程序。1988年我國開始出現(xiàn)類似行為保全制度的規(guī)定,訴訟過程中出現(xiàn)緊急情況時法官可以先行做出裁定。1992年最高人民法院也專門就專利侵權案件中出現(xiàn)的侵權人惡意拖延時間,拉長訴訟過程的情況出臺文件,法院在審理案件中對于出現(xiàn)的該種情況可以釆取措施予以制止。我國真正意義上與行為保全相關的制度開始于海事強制令制度。2000年7月1日起施行的海事訴訟特別程序法中將這一制度確立,為海事訴訟過程中緊急情況的處置和當事人合法權益的救濟提供了依據(jù)。此外,2000年至2001年之間,專利法、商標法和著作權法的修訂中相繼加入了訴前禁令制度,立了訴前停止侵犯專利權、商標權和著作權行為制度。在隨后出臺的相關司法解釋中，對于訴前停止侵犯專利權、商標權和著作權行為制度的具體程序建構做了詳細規(guī)定。2012年8月31日通過了對民事訴訟法的修改決定,這是自1991年民事訴訟法頒布實施以來進行的第二次修正，此次修正將第九章“財產保全和先予執(zhí)行”改為“保全和先予執(zhí)行”，并在第一百條中指出“法院可以責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”，至此，可以說,民事行為保全制度正式在我國確立,并寫入民事訴訟法中。 （三）行為保全與財產保全的辨析首先我們對比一下我國民事訴訟法修改前后的條文:修改前的民事訴訟法第九十二條規(guī)定“人民法院對于可能因當事人一方的行為或其化原因,使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件,可根據(jù)對方當事人的申請,作出財產保全的裁定:當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可裁定采取財產保全措施。人民法院采取財產保全措施,可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的,駁回申請?！毙薷暮蟮拿袷略V訟法第一百條規(guī)定“人民法院對于可能因當事人一方行為或者其他原因,使判決難(執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件,根據(jù)對方當事人的申請,可逸裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可裁定采取保全措施。人民法院采取保全錯施,可以責令申請人提供擔保,申請人不提供擔保的,裁定駁回申請?！毙薷暮笞兓黾拥牟糠郑骸笆古袥Q難執(zhí)行或者造成當事人其他損害的”、“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”即是對行為保全的規(guī)定,由此可以看出,行為保全與財產保全都在民事訴訟保全范疇內,在某些方面是具有共性的,比如都是帶有救濟性質的臨時強制措施；啟動方式都既可依申請啟動也可依職權啟動；為保障被申請人的權益,限制申請人濫用權利,都要求申請人在提出申請時提供擔保，及通過修改后的民事訴訟法第一百條和一百零一條的規(guī)定可知道,行為保全和財產保全在時間范圍上都既可于訴中也可于訴前提出；如果發(fā)生保全錯誤,兩者的申請人均有向被申請人賠償?shù)呢熑蔚鹊?但是二者還是有著明顯的區(qū)別:第一，立法目的不同。財產保全的設立是為了保障將來最終的實體判決能夠得到順利有效的執(zhí)行,而采取查封、扣押、凍結等強制措施使爭議的財產維持現(xiàn)狀；而由于行為具有即發(fā)性和持續(xù)性的特點,因此,當責令被申請人為或不為一定行為的時候,能夠立即產生某種積極的事實效果,即申請人的損失得以避免或損失不再擴大,所以,除了與財產保全一樣具有保障判決順利執(zhí)行的目的外,行為保全還具有遁免造成損失或損失擴大的立法目的,財產保全則沒有這樣的目的。第二，保全對象不同。對行為的保全和對財產的保全指向的具體對象不相同,分別為行為與財產。財產保全的對象是涉訟爭議財產，所以其適用于爭議標的為金錢請求或者可轉化為金錢請求的案件。行為保全則適用于非金錢請求,其保全的對象是行為(既包括作為的巧為,也包括不作為的行為)，保全裁定的內容是命令被申請人去做某特定的事兒或者禁止被申請人去做某件特定的事兒。第三，保全措施不同。由于財產保全和行為保全兩者的保全對象不同,所以它們在執(zhí)行中采取的保全措施也不相同,財產保全的對象是財物,所以可以通過采取查封、扣押、凍結等保全措施來維持財產現(xiàn)狀保持不變或者限制財產轉移到別處。行為保全則主要是強制被申請人去做某件特定的行為或者不去做某件特定的行為的方式，根據(jù)具體訴訟請求不同,行為保全的方式非常多種多樣,立法無法做到規(guī)定得事無巨細,所只能賦予法官自由裁量權,由其酌情裁定。通常來說,執(zhí)行行為保全會采取責令停止侵害、排除妨礙、限制活動等方式。也就是強制被申請人停止侵害行為,或履行相應義務,或消除妨礙申請人權利的行為等等。 二、我國民事行為保全制度存在的爭議和不足（一）與財產保全區(qū)分不大 依照立法理由，行為保全與財產保全主要在執(zhí)行內容和申請目的上有所不同：財產保全的措施指向財產，主要目的在于保證將來的生效判決能夠得以執(zhí)行，而行為保全的措施指向作為或不作為，目的主要在于避免債權人遭受其他不可彌補的損害。但新民事訴訟法對行為保全的規(guī)定同財產保全如出一轍，將其與行為保全雷同化是不利于其發(fā)揮效能的。實際上行為保全與財產保全之間存在很大的區(qū)別，如果簡單的依靠將財產保全擴大化解釋的方法來達到涵蓋行為保全的目的，將會使民事訴訟法結構與邏輯關系發(fā)生混亂。應當在保留財產保全制度完整性的基礎上，細化設立行為保全制度，使我國民事保全制度更為合理和完善。行為保全制度應當單獨設置于民事訴訟法體系中，使之與財產保全制度協(xié)調運行，發(fā)揮其各自的功能。 （二）法院不應成為行為保全的啟動主體我國 2012 新民事訴訟法第 100 條規(guī)定，“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”，第 101條規(guī)定，“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施”?？梢娢覈袨楸Ｈ贫葘υV訟中行為保全和訴訟前行為保全的啟動主體作了不同劃分。其中訴訟中行為保全的啟動方式包括當事人的申請以及法院依職權啟動行為保全，而訴訟前的行為保全只能由利害關系人申請啟動。筆者認為，將啟動方式涵蓋法院依職權啟動是有弊端的，因為雖然人民法院在依職權采取行為保全措施時會相當謹慎，原則上只在當事人的重大利益（如人身權利遭受侵害或者公共利益）有可能遭受侵害時法院才會啟動,但若將此項制度的權利置于法院之手，則極有可能為司法私益化提供一個渠道。是否啟動行為保全救濟措施屬于當事人的權利，理應由當事人在符合上述申請條件以及適用范圍內自行決定是否啟動，而不應由人民法院加以干涉。在民事訴訟法中有一項“不告不理”的原則，其上述情形則是有存在違背此項原則可能性的。此次民事訴訟法的修改，在此環(huán)節(jié)中對法院賦予的自由裁量權，則有可能造就法院的權利與當事人權利成此消彼長之勢，對法院權利的擴張，事實上是對當事人權利的削弱。而且法院為了避免承擔過多的責任，往往不會主動采取保全措施，實質上形同虛設。（三）行為保全的擔保制度規(guī)定不具體民事訴訟法關于訴訟中行為保全制度的擔保的規(guī)定主要有，訴中申請行為保全，“人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請”，訴訟前申請人申請行為保全 “申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請”，對于被申請人提供擔保的情形規(guī)定，“財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全”。但是沒有對行為擔保的具體情況作出規(guī)定。1.未規(guī)定擔保物的審核相關問題法律未規(guī)定申請人擔保的審核程序。首先行為難以估價、難以量化，法院在確定申請人擔保的過程中沒有客觀標準可供衡量，因此法院在確定申請人擔保數(shù)額的過程中面臨著雙重困境。 李曉楓，郭萍：評析中行為保全制度的立法突破與不足，載法學論壇，2015年第6期。其次，申請人提供的擔保物似乎沒有規(guī)定要經過審核，假如申請人使用了不恰當?shù)膿Ｎ?，可能會造成被申請人的損失無法得到彌補的情況。因此筆者認為，應該在立足本國司法現(xiàn)狀的基礎上，借鑒國外成熟的制度，規(guī)定相關審核制度，避免出現(xiàn)申請人提供的擔保物處于違法狀態(tài)或者擔保物產權歸屬不明確的情況。2.未規(guī)定反擔保相關問題法律只規(guī)定了財產保全可以由被申請人提供擔保以解除，但并未規(guī)定行為保全應該如何解除，由于行為保全對象的特殊性和在諸多情況下不具有可替代性，尤其是不能通過金錢轉化來替代。因此行為保全的解除不應與財產保全的解除混為一談，應該有一套獨立的制度規(guī)定行為保全的反擔保效果。 （四）行為保全的執(zhí)行難 有了良好的保障行為保全措施，如果不能被執(zhí)行，那么該項制度設立的意義將會被落空。對那些在法院送達行為保全裁定后，未在裁定規(guī)定的限期內履行裁定的申請人，我國法律沒有規(guī)定違反此類不作為義務產生什么法律后果，或者應該采取什么措施強制其履行。 （五）行為保全的審查制度規(guī)定不具體我國新民事訴訟法此次修訂對于行為保全的審查程序并沒有明確規(guī)定。以往，在司法實踐中，針對財產保全的審查方式普遍的做法是只是根據(jù)申請人的書面申請直接作出裁定，沒有就行為保全申請書里的有關事實和證據(jù)對申請人進行訊問，或者讓雙方當事人對席辯論。因此，沿襲以前的做法，我國行為保全制度的審查方式也將和以往一樣，即書面審的方式。但是筆者認為從平衡保護當事人的合法權益的邏輯起點出發(fā)，對于被申請人的權益也是要合理保護的，因為不能排除申請人濫用行為保全制度的行為，為了提高審判效率，而犧牲了訴訟公平，被申請人的答辯權被嚴重忽視，訴訟攻擊防御的平等性遭到嚴重破壞，所以應該規(guī)定一套較為嚴格的審查程序。 1.行為保全的審查方式未明大部分大陸法系國家都采取書面審或者對席辯論的方式。 德國民事訴訟法規(guī)定，在緊迫的情況下以及在駁回發(fā)出假處分的申請時，可以不經言詞辯論作出裁定。屬于命令實施假處分的，法院同時命令申請人在一定期間內向管轄本案訴訟的法院申請傳喚對方當事人，就應否實施假處分進行言詞辯論。在緊迫情形，可以不經言詞辯論作出駁回假處分的申請的裁判。日本保全法規(guī)定，法院可以只根據(jù)書面審理作出決定，而在進行審問時，通常只審問債權人，在要求有隱蔽性的假處分中不對債務人進行審問。在確定臨時狀態(tài)的假處分中，原則上利用債務人能夠到場的審問或是一次性口頭辯論。 民事訴訟得辯論原則，是貫穿于整個民事訴訟進程中的，辯論包括言詞辯論和書面辯論兩種形式，當事人既可就案件事實的實體問題進行辯論，也可就訴訟所涉及的程序問題進行辯論，當事人之間的辯論構成約束法官裁判的依據(jù)。2.行為保全的審查手段未明我國一般對于行為保全是做書面審查的，那么只做形式審查是否足夠作為裁判的依據(jù)呢？行為保全的特點之一就在于緊急性、急迫性，但是形式要件一定要符合，同時法官還需不需要進行全面的考量？比如：判斷侵權行為或者違法、違規(guī)行為的存在與否；判斷是否會對申請人發(fā)生難以彌補的損害；分析案件的勝訴可能性，筆者認為是有必要的，這樣不僅服務于提高保全裁判的正確性之考量，也可防止程序濫用。（六）行為保全的救濟制度規(guī)定不具體我國新民事訴訟法第 108 條規(guī)定，“當事人對保全的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行”。該條只確定了行為保全的裁定可以復議，對復議的規(guī)定比較簡單，沒有規(guī)定復議的時間、復議的審查流程、審判組織形式等程序性問題沒有明確規(guī)定 ，導致了在實際中的具體適用，可能因指引不明而沒能很好發(fā)揮行為保全的復議作用。 1.行為保全復議的相關規(guī)定（1）審判組織規(guī)定不合理行為保全的復議審查不應由同一審判組織作出。當事人對于法院做出的準予或者駁回行為保全的裁定不服的，只能通過向本級法院提出復議的方式救濟。但是保證了效率的同時，不容忽視，由同一法院對自己做出的裁定再次審查，如何保證其能夠客觀公正的重新梳理案件、審核證據(jù)，保證審查不是單純的走形式呢?（2）審查的方式和內容未明。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定的行為保全救濟方式，由本級人民法院受理復議申請，復議對于保護當事人的權益，民事行為保全對申請人的意義重大，同時也會因其他原因而造成被申請人的合法權益遭受損害，因此對于行為保全的復議應當重視。但“在以往財產保全的復議申請審查時，實踐中，法官的隨意性強，且對復議申請的審查僅僅是走過場，讓保全的復議成為一種裝飾。法院一般把以申請人提供擔保與否作為是否做出保全裁定的依據(jù)，通常一般申請人提供擔保的情況，則能夠獲得采取保全的裁定，反之，則即使理由和證據(jù)都充分也可能被駁回申請” 李仕春：民事保全程序研究，2002 年中國政法大學博士論文，第153頁.。如果行為保全的復議制度也是如此兒戲，難以使行為保全中的復議制度發(fā)揮作用。 2.行為保全的賠償?shù)南嚓P規(guī)定我國新民事訴訟法只有一條規(guī)定，第105條，“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失”即申請人承擔賠償責任的要件包括：被申請人遭受實際損害以及損害的結果與錯誤的行為保全有因果關系。 （1）新民訴未規(guī)定行為保全錯誤的國家賠償。我國訴訟中的行為保全的啟動主體包括法院，即法院在一定的情況下，能依職權啟動行為保全制度，但我國行為保全制度沒有規(guī)定行為保全的司法賠償，筆者認為，人民法院在應當依法采取行為保全措施而不采取行為保全措施、行為保全措施不當、違法采取行為保全措施或者違法解除行為保全措施，給申請人或者被申請人造成損失的，應進行司法賠償，這樣能限制法院隨意采取保全措施和行為保全措施過度的威力。即便在我國現(xiàn)行的國家賠償法中，也只是對刑事與行政賠償有章可循，而對于人民法院在民事案件中因其不當行為而造成的損害并未規(guī)定。這樣的現(xiàn)狀，使受害人在此種情況下的損害無法得到賠付，甚至想力爭維護自身權益，也沒有法律法規(guī)作為法律依據(jù)來捍衛(wèi)自己的權益怎么獲得賠償呢？（2）新民訴未規(guī)定賠償?shù)姆绞胶统绦?。沒有可以指導被申請人如何獲得救濟的規(guī)范，就相當沒有可實際操作的規(guī)范，像誰求償？怎樣求償？求償程序規(guī)定都有待完善。三、域外有關國家和地區(qū)行為保全制度的現(xiàn)狀和啟示行為保全制度主要目的在于控制或禁止具體行為，從而保障司法判決實施，有效保障訴訟當事人的權利，維護社會秩序。但是這種制度在不同的法系中的表現(xiàn)形式不盡相同，通過對不同法系行為保全制度表現(xiàn)形式的研究，可以進一步了解行為保全制度在全世界的發(fā)展現(xiàn)狀，進而為我國行為保全制度的完善提供理論基礎。 （一）英美法系的中間禁令制度英美法系國家采事實出發(fā)型的判例法主義，其法律的制度中所體現(xiàn)的思維方式和風格更加具有實用主義的色彩，對于民事行為保全，英美國家更注重對當事人雙方權益的綜合考量，對程序正義的保障程度更勝一籌。這些國家大多以“中間禁令”（interlocutory injunction）、“臨時禁令”（temporary injunction）等作為其表達方式和概念名稱。即便在具體的名稱上各有不同，但其在制度實質上都相差無幾，有著異曲同工之妙。1、英國的中間禁令制度英國在其民事訴訟中為當事人提供的臨時性救濟手段和措施十分豐富和多樣，其中與行為保全相對應的則是“中間禁令”制度，其通常在侵權行為領域得到適用，旨在依當事人申請，禁止對方當事人采取或繼續(xù)某種行為，以阻斷侵害或防止損失的擴大和加劇。從對判決產生的實效來講，中間禁令的法律意義在于“使判決利益在案件審理終結前得以保全”。江偉主編：民事訴訟法專論，北京：中國人民大學出版社2005 年版，第 278 頁?！爸虚g禁令”制度起源于英國衡平法的發(fā)展過程中，“是 15 世紀英國衡平法為彌補普通法院的救濟不足而發(fā)展起來的現(xiàn)代保全方式，是為強制執(zhí)行或保護一種普通法上或者衡平法上的權利而作出的暫時性措施。”何勤華、李秀清：外國法制史，上海：復旦大學出版社2011 年版，第 171 頁。中間禁令是指當事人在訴訟前或訴訟開始至審理期間申請法院用于阻止被告不法行為的命令。與終局禁令相對應,中間禁令又稱為暫時禁令或初步禁令。它是指為了保護或強制執(zhí)行一種普通法或衡平法上的權利而作出的暫時性措施,其目的是為了保護原告,減輕原告在權利將受侵害或存在侵害的不確定性得到解決之前的一段時間內所面臨的被侵害的風險。1975年由著名大法官丹寧勵爵首創(chuàng)的“瑪瑞瓦”禁令又稱“凍結令”,是英國最具有代表性的禁令制度。當事人申請禁令保護的對象未對財產與行為加以區(qū)分。其中,禁止被請求人轉移財產的行為相當于我國的財產保全;禁止被請求人為不涉及財產的純行為相當于行為保全。法院發(fā)出禁令的前提是當事人可以證明被告人有轉移、隱匿財產的行為,或被申請人的行為將造成無法通過事后補償?shù)膿p害。這種證明在英國具有很強的儀式性,原告提供證據(jù)的同時要宣告誓詞,保證其所證明事實具有真實性。若將來審理中發(fā)現(xiàn)原告誓詞的內容與實際情況不符,法院會依被申請人的申請而撤銷禁令,并責令原告承擔由此帶來的不利后果。2、美國的臨時禁令和預備禁令美國的行為保全制度主要有臨時禁令制度和預備性禁令(又稱初步禁令)制度。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第六十五條規(guī)定:“在某些情形下可以在書面或者口頭通知對方或其律師之前對被申請人發(fā)出暫時限制行為的裁定(即臨時禁令);在通知對方后,可以繼續(xù)向法院申請禁令,并向被申請人發(fā)出初步禁令(即預備禁令)?！边@兩種禁令一般是連續(xù)使用的。臨時禁令適用的情形是申請人遇到緊急情況,且有必要發(fā)布禁令,這時法院可直接做出決定,發(fā)布臨時禁令,而不需要通過口頭或者書面形式通知被申請人或律師。但這種情形對被申請人明顯不公,因其并不知情,所以臨時禁令有效期只有十天。在取得臨時禁令后,當事人一般會繼續(xù)申請預備禁令。當事人申請預備禁令時,不僅需要通知對方當事人和律師,還要經過對審程序進行審查,而當法院發(fā)布預備禁令后,其效力可以持續(xù)到法院作出生效判決之時。張江濤、薛波:美國中間禁令探討,載北京理工大學學報2005年第6期。同時,法院發(fā)布臨時禁令和預備禁令時難免會作出錯誤的判斷,這樣就會給被申請人造成損失,為能夠及時有效彌補對被申請人造成的損害,聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第六十五條還規(guī)定了申請人申請禁令時應當提供擔保,擔保的數(shù)額大致相當于被申請人可能因錯誤的禁令而遭受的損失,只有在申請人貧窮、為公共利益起訴或者環(huán)境組織等以“私人檢察長”身份起訴這三種情況下才會免除擔保。（二）大陸法系的假處分制度大陸法系的眾多國家目前均已接受并將行為保全制度化、成文化。這些國家中，較有代表性的是德國、日本和臺灣地區(qū)，而法國的行為保全方式又和前三者有所不同。概括來講，大陸法系國家的民事行為保全大多冠之以“假處分”的制度名號，但在具體規(guī)則設計上又稍有差異。1、德國的假處分制度德國的民事訴訟法中規(guī)定了兩種保全制度:一是假扣押制度,二是假處分制度。兩者劃分標準是采取保全措施的對象不同，假扣押的對象為金錢債權,假處分的對象為非金錢債權,且為本案的訟爭物。由此可見，假扣押制度相當于我國的財產保全；假處分制度則類似于我國的行為保全。對于假處分制度根據(jù)其不同的功能,又分為確保性的假處分和定暫時狀態(tài)的假處分。前者是為保證將來之強制執(zhí)行，對于系爭標的物所為的處分措施；后者指把存在爭議的權利義務關系暫時先確定下來，幫助債權人解決困難，目的不在于保證將來執(zhí)行。 (德)漢斯約阿希姆穆澤拉克，德國民事訴訟法基礎教程，周翠譯，北京：中國政法大學出版社2005年版，第233頁。兩者之間的區(qū)別如下表所示：圖3-1 確保性假處分與暫時性假處分的區(qū)別確保性的假處分定暫時狀態(tài)的假處分目的確保權利人順利實現(xiàn)對存有爭議標的權利維持爭議的法律關系現(xiàn)狀,避免損害結果的發(fā)生或擴大內容命令他人在實體判決確定前不得處分有爭議的標的命令被申請人作為或者不作為類型請求標的為物的假處分積極作為的假處分請求標的為權利的假處分消極不作為的假處分請求標的為行為的假處分此外,德國的假處分在申請、審理、救濟等方面均在法律中作出了細致的明文規(guī)定。法院可以根據(jù)案件的緊急程度,進行書面審理或采取對席審理的方式進行審查。假處分的具體內容由本案審理法院自由裁量,它包括命令對方當事人為一定行為或禁止對方當事人為一定行為,并且原則上不因對方當事人的反擔保而撤銷。在緊迫的情形下,假處分可以不經言辭辯論直接作出裁決。在德國民事訴訟法中,假處分程序的獨立性是其顯著特點。假處分事實上是一種簡單、迅速的判決程序。假處分的裁決對本案主訴程序沒有任何的拘束力,假處分的請求也并不中斷債權本身的訴訟時效。謝懷栻譯:德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法，北京：中國法制出版社2001年版,第259頁。為了保證臨時救濟目的的實現(xiàn)，德國對于假處分的執(zhí)行則適用強制執(zhí)行程序,被申請人若拒不履行假處分所規(guī)定義務,會被處以一定數(shù)額的罰款;情節(jié)嚴重的,將對其釆取拘留、拘役等限制人身自由的強制措施。2、日本的假處分制度1989 年的日本民事保全法從日本民事訴訟法中獨立出來，與日本民事訴訟法和日本民事執(zhí)行法共同構成了日本民事訴訟法律制度的三大支柱。從法律之指導思想的樹立到基本規(guī)則的設計，日本民事保全法都較大程度地沿襲和繼承了德國法的傳統(tǒng)，在內容上也包括維護實現(xiàn)民事訴訟權利的假處分和暫時確立權利義務關系的假處分，但比德國規(guī)定得更為詳細具體，且自己的突破和創(chuàng)新之處。其特點在于：（1）是否經過辯論根據(jù)不同性質申請決定。對關于系爭標的物的假處分申請，可以不經辯論而僅通過對申請人的口頭詢問作出決定；對于決定臨時地位的假處分，原則上須經過辯論或者詢問債務人，強化對債務人的程序保障。呂輝：論日本行為保全制度及其啟示，載湖北社會科學，2013 年第 2 期。（2）假處分在當事人不提起訴訟時可以撤銷，但撤銷前要敦促債權人起訴。（3）與德國不同，如果可以通過支付金錢來維護自身權利的，按照法律規(guī)定，債務人可以支付一定數(shù)量費用來撤銷、中止假處分。（4）假如當事人對于保全存在異議，并且采取保全措施可能會造成不可挽回損失的，法院在當事人申請階段可以予以撤銷。（5）如果當事人對于法院保全裁定結果有異議，可以上訴。3、臺灣地區(qū)的假處分制度我國臺灣地區(qū)的民事保全制度借鑒了德國和日本的經驗，只是在立法體例上，對于假扣押、假處分的審判和執(zhí)行程序有分別規(guī)定。其特點是：（1）按照功能，也分為保全執(zhí)行的假處分和臨時確定爭議關系的假處分。（2）由本案法院管轄，緊迫情形下可由請求標的所在地法院管轄，且實行管轄恒定、當事人恒定原則，一旦受理申請不得改變管轄和當事人。（3）假處分方法由法院根據(jù)個案決定，法院可以為防止被申請人處分動產，而裁定由管理人占有、管理動產。（4）執(zhí)行措施方面，如果執(zhí)行性質、目的相似，假處分的執(zhí)行可以準用假扣押的規(guī)定。陳榮宗，林慶苗：民事訴訟法，臺灣：三民書局2005年版，第881頁。從以上角度來看，日本的假處分制度要進步于德國之假處分，其更加重視對被申請人程序權利和實體權利的保護，彰顯了正義和平等的程序價值。4、法國的假處分制度法國起到保全作用的相關規(guī)定是臨時裁定制度。法官根據(jù)案件的具體情況決定是否釆取對席審理的方式進行審查,臨時裁定根據(jù)審理所適用程序的不同,可分為“緊急審理裁定”和“依申請作出的裁定”。緊急審理裁定通常是在對席審理程序中作出的,它要求法官依一方當事人的申請采取強制措施之前,緊急傳喚被申請人到庭,據(jù)雙方當事人對席辯論的結果,作出臨時性裁判。緊急審理裁定充分平衡了申請人與被申請人之間的利益,對權利進行緊急救濟的同時,又維護了訴訟的公平與正義,是法國民事訴訟立法上具有創(chuàng)造性的成果之一。相比較而言,依申請作出的裁定無需經過雙方當事人的對席辯論,法院僅依一方當事人的申請即可作出裁定。從法國新民事訴訟法典第八百一十二條的規(guī)定可以看出，依申請裁定適用于更加緊急的情況,如不盡快釆取保全措施將造成更大的損害或明顯違法的行為將難以遏制。因此法院需立即作出裁定,而無法給予被申請人申辯的機會。第八百一十二條規(guī)定:“大審法院院長在法律有專門規(guī)定的情況下得依申請受理。由于案情要求,不能經對席審理而釆取緊急措施時,大審法院院長得依申請作出裁定,而采取任何緊急措施?！庇纱丝梢?法國的臨時判決制度可以根據(jù)申請人需要救濟的緊迫程度,釆取不同的保全措施,當事人也可以根據(jù)自身需要進行相應的選擇。臨時判決制度充分體現(xiàn)了民事訴訟立法對于訴訟效率和訴訟正義的追求,對于穩(wěn)定訴訟秩序,保障各方當事人的權利都起著很大的作用。（三）對上述國家和地區(qū)行為保全制度的考察啟示中間禁令制度和假處分制度的規(guī)定都體現(xiàn)了上述各國法律制度的特點,通過對這些規(guī)定的考察可以獲得對完善我國行為保全制度有益的啟示:1、獨立規(guī)定行為保全制度 英國的中間禁令制度未對財產和行為進行分類,德國分別規(guī)定了假扣押和假處分,其中假扣押相當于財產保全,假處分相當于行為保全,而我國新民訴法則釆取將行為保全和財產保全納入同一條款、一并規(guī)定的立法方式。這一修改雖然具有簡潔明快的優(yōu)點,但是由于兩種保全的適用條件并不完全一致,如此規(guī)定容易造成行為保全與財產保全的適用條件一致化的誤解,但其實兩者之間是有區(qū)別的,具體在下文中詳細敘述。因此,我國應當將財產保全和行為保全分別獨立規(guī)定。2、注重平等保護雙方當事人的合法權益無論是禁令制度還是假處分制度,法院在作出行為保全裁定時都未對當事人雙方提供的證據(jù)進行實質性的審查,也未對雙方當事人存在的實體爭議進行審理。基于此,上述各國行為保全制度在設定時都在對申請人合法權益進行保護的同時,也顧及到了被申請人可能會因錯誤裁判而遭受損失。而我國民訴法審理程序不夠明確,缺乏對雙方當事人的有效救濟,尤其對被申請人而言,更是缺少有效的救濟手段,難以達到平等保護的效果。3、著力維護行為保全裁定的效力 如何保證法院作出的裁定能夠得到強有力的執(zhí)行,確實是一大難點。畢竟指望被申請人自覺地為或不為某種行為并不容易,不像查封、扣押當事人的財產那樣簡單,需要其主觀上積極配合,更需要制定嚴格的處罰措施來維護法院裁判的權威性。以德國為例,在其強制執(zhí)行程序中對不履行作為義務和未按保全裁定要求禁止為某種行為而為之都分別作了詳細的、執(zhí)行力較強的相關處罰措施規(guī)定。而我國新民訴法雖然加大了妨害民事訴訟的處罰力度,但這一規(guī)定尚缺乏將管轄法院、當事人申請以及法院做出處罰所需要的程序環(huán)節(jié)包括在內的監(jiān)督和處罰機制操作規(guī)則。冀宗慊、徐輝：論民事訴訟保全制度功能的最大化，載當代法學2013年第1期。四、我國民事行為保全制度之完善2012年民事訴訟法修訂之后，行為保全制度才正式出現(xiàn)在我國的民事訴訟制度之中，但新民事訴訟法對行為保全的規(guī)定同財產保全如出一轍，有許多共同適用的制度，造成了適用的混亂和不準確。實質上兩者存在諸多區(qū)別，比如適用對象、適用方式、執(zhí)行手段等等，將其與行為保全雷同化是不利于其發(fā)揮效能的。因此我們的當務之急是制定一套屬于行為保全的獨立的制度，對于我國的行為保全制度進行細化和完善，本章重點在于探討如何在程序上對于我國的行為保全制度進行細化和完善。（1） 行為保全的管轄1.訴中行為保全的管轄訴中提出的行為保全，也應當遵循本案法院管轄原則。對于審判過程中一方當事人提出的行為保全申請，由正在審理此案件的法院管轄。級別管轄也相應的根據(jù)審級來確定管轄法院，在一審審理過程中提出的則由一審法院管轄，在二審審判過程中提出的則由二審法院管轄。在上訴期限內二審法院尚未接到上訴狀之前提出的，仍由一審法院管轄，因為案件尚未移交到二審法院，一審法院具有地域上的便捷性。這是最便捷有效的管轄方式，法院審理案件的最終目的也是為了化解當事人之間的糾紛，正在審理本案的法官是對該案案情最熟悉的，這樣有利于快速做出是否準予行為保全的裁定，及時保障申請人合法權益。筆者認為，應為行為保全的不可回復性，避免裁定錯誤給被申請人造成重大損失，我國法院可以在審查行為保全裁定時，應當由負責該案審判的法官所在庭的庭長或者其指定的審判經驗豐富的法官來負責審查，以提高行為保全裁定做出的準確性。2.訴訟前行為保全的管轄基于行為保全程序與審判程序的性質與各自功能的不同，內含確定的因素也就不盡相同。我國民事訴訟法規(guī)定，“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施”。從法條中可以看出，本條的表述并未將訴前財產保全與行為保全相區(qū)分，而是將二者揉合在了一起。筆者認為在此處的規(guī)定也有不妥之處。財產保全的保全對象是動態(tài)的財產，一般限于與本案有關的財物或者是本案的爭訟標的物，其實可以用金錢請求亦或者是可以轉化為金錢請求的民事案件。而行為保全的保全對象是動態(tài)的行為，其要求的作為與不作為無法轉化為金錢請求，也無法用金錢衡量其價值。故條文中關于訴訟前行為保全的管轄之規(guī)定應表述為被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院更為合理，也更便于與財產保全相區(qū)分。（2） 行為保全確定單一的啟動方式我國的保全措施啟動有兩種方式，即依據(jù)當事人申請或者人民法院依職權啟動，也就是有雙重啟動模式。那么這一規(guī)定對于行為保全制度而言是否合適呢?首先，從我國現(xiàn)行立法來看，行為保全制度在正式納入民事訴訟法之前，我國的海事強制令制度，專利法、商標法以及著作權法中規(guī)定的訴前禁令制度，可以說是我國行為保全制度的雛形 專利法第66條規(guī)定:專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。商標法第57條規(guī)定:商標注冊人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。 著作權法第50條規(guī)定:著作權人或者與著作權有關的權利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。 海事訴訟特別程序法第51條:海事強制令是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。而無論是海事強制令中根據(jù)海事請求人的申請，還是知識產權法中規(guī)定的訴前禁令制度規(guī)定的專利權人或者利害關系人、商標注冊人或者利害關系人、著作權人或者與著作權有關的權利人，相應制度的啟動都是僅僅只有權利人申請這一種啟動模式。其次，從比較法領域來分析，英美國家的中間禁令制度，必須由當事人出示證據(jù)證明對方的加害行為將會給自己造成不可挽救的損害，法院才可依此考量是否準予適用。法國的緊急審理程序也是需要當事人向法院提出申請。綜上，雖然我國關于保全的啟動方式是以當事人申請為主法官依職權啟動為輔，但是筆者認為，應該徹底刪除法官依職權啟動的程序，僅僅保留當事人以及利害關系人申請這一種行為保全的啟動方式。有兩點原因，其一，因為海事強制令和訴前禁令制度都只有依據(jù)當事人和利害關系人申請這一方式，為保持制度的一致性和規(guī)范性，應只保留依申請的唯一啟動方式；其二，行為保全不同于財產保全，行為保全制度不只是為了防止和避免給權利人造成進一步的難以彌補的損害，即意味著行為保全的利益只和申請人利益相關，并不牽涉法院判決若不能順利執(zhí)行而損害法院權威的情況，所以，法官只需要做一個客觀公正的居中裁判者即可。 （三）法院對行為保全申請的審查1.法院對行為保全申請的形式審查法院在接到申請人提交的行為保全申請書之后，首先對申請書和初步證明材料進行形式審查，如果符合形式規(guī)定，再進一步做實質審查。目前我國新民事訴訟法中，關于行為保全的審查程序上具體表現(xiàn)為：申請人是否適格、申請書應該具備哪些內容、申請人提出申請時是否需要提供相關的證據(jù)材料以及審查方式等幾個方面。筆者認為，作為向人民法院遞交的書面申請書，其主要作用在于向法官提供迅速做出是否準予行為保全的參考，在時間允許的情況下，當然越詳盡越好，但是，必須同時注意到行為保全的特點之一就在于緊急性、急迫性，也就意味著多數(shù)案件中申請人是處于一種火燒眉毛的境況，因此對申請書的內容不能要求太過嚴苛，但是基本要素必須具備:當事人的基本信息，確定能夠有明確的被申請人并且可以向被申請人送達；申請保全的具體請求內容、基本事實和理由，這是申請書的核心內容；證據(jù)材料清單，如果申請人不能在遞交申請書時向法院提交相關證據(jù)，可以允許隨后提出，但是時間不宜過長，因為法官是根據(jù)證明程度作出是否準予行為保全的；至于擔保、管轄，筆者認為無需在申請書中列明，擔保應該是法官準予行為保全之后再由申請人提供的，順序不應錯亂。2.法院對行為保全申請的實質審查形式要件的符合并不代表其一定會被法官裁定準予采取行為保全。法官在進行完形式審查之后必須根據(jù)當事人提供的證據(jù)材料以及陳述，在綜合考量各項因素的基礎上進行實質性審查，最終決定是否準予此項行為保全的請求。經審查符合各項實質條件的，法官會裁定行為保全，命令被申請人為或不為某行為；經審查不符合條件的，法官則會作出駁回裁定。法官在進行實質審查時判斷是否準予行為保全的裁定，所對各種因素綜合考量的結果:第一，判斷侵權行為或者違法、違規(guī)行為的存在與否，這是申請人向法院尋求司法幫助的前提所在，如果被申請人的行為并沒有給申請人造成損害或者雖然造成了損害但是這種損害行為的做出具有合法理由，那么法院會立即做出駁回申請；第二，則是綜合各種因素考量采取行為保全的必要性，如果不采取行為保全給申請人造成的損害是否是難以彌補的，反之采取的話需要考慮對被申請人的可能性損失，并由此確定申請人需要提供的擔保數(shù)額，這是一個利益衡量的判斷；第三，對社會公共利益的影響，這類情況多發(fā)生在群體訴訟案件中，例如環(huán)境侵權案件，造紙廠排放的廢水污染了河流嚴重影響了下游居民的生活，如果不及時制止該行為可能會造成群體性上訪事件等社會不安定情況發(fā)生。3.法院應組織小型口頭辯論民事訴訟過程必須保證訴訟雙方主體攻擊防御的平等性，控辯雙方當事人的充分參與才能保障程序的正當性并實現(xiàn)案件真實性的最大化。法官處于客觀公正的居中裁判位置，當事人有權就他們之間的民事糾紛和各自主張進行辯論，并向法庭提供證據(jù)予以支持己方主張，維護各自權益。這是所謂的辯論原則，貫穿于整個民事訴訟進程中，辯論包括言詞辯論和書面辯論兩種形式，當事人既可就案件事實的實體問題進行辯論，也可就訴訟所涉及的程序問題進行辯論。當事人之間的辯論構成約束法官裁判的依據(jù)。國外相關制度中，英國的禁令制度規(guī)定法院在做出裁定之前要組織雙方當事人到庭參加聽證會。法國的緊急審理程序采取對席審判形式，由雙方當事人進行小型的口頭辯論。德國的假處分制度，以進行言詞辯論為原則，不進行言詞辯論為例外。我國現(xiàn)有的訴前停止侵犯商標權行為的申請沒有被申請人如何答辯的說明，海事強制令制度也沒有關于被申請人到庭參加答辯的規(guī)定，只有訴前停止侵犯專利權行為的裁定申請中，法院可以傳喚當事人到庭，但是也僅限于需要核對案件事實之時。筆者認為，行為保全具有緊急性，然而從當事人訴權保障和程序正義的角度出發(fā)，我國法院在審查是否準予申請過程中應組織言詞辯論。行為保全的裁定是根據(jù)一方當事人的申請而啟動的，法官在收到申請人的書面申請書之后，只能根據(jù)書面內容獲知案件基本事實以及申請人所主張的事實理由和依據(jù)，僅憑此做出是否準予行為保全的裁定難免有失公正。又加之行為保全具有不可回復性，法官更需要在衡量過程中充分保障被申請人的合法利益，維護程序公正。行為保全的審查中法官必須聽取被申請人的意見，首先應向被申請人送達行為保全書面申請書，行為保全措施針對的不是被申請人的財產而是被申請人的行為，不存在打草驚蛇的顧慮。建議我國也采取小型口頭辯論形式，由法官在向被申請人送達行為保全申請書時即通知其到庭參加答辯日期，鑒于行為保全緊急性的要求，答辯日期不應超過送達之日起兩日?？陬^辯論圍繞案件事實、行為保全的必要性以及擔保的具體金額等事項圍繞展開。法官在雙方當事人充分辯論的基礎上再做出是否準予的裁定。 （四）行為保全的執(zhí)行 2015民事訴訟法解釋第一百五十六條人民法院采取財產保全的方法和措施，依照執(zhí)行程序相關規(guī)定辦理。而對于行為保全的執(zhí)行，我國是沒有相關規(guī)定的，因此我們應該在立足國內基本情況基礎上，借鑒國外的先進經驗來彌補在此項內容的缺陷。我們認為對那些在法院送達行為保全裁定后，未在裁定規(guī)定的限期內履行裁定的申請人，法院應當立即采取罰款。拘留的處罰措施強制其履行。再者，也可以增加被執(zhí)行人違反不作為義務的處罰后果。而對于履行期限的規(guī)定，筆者認為期限不宜過長，在裁定書送達之后的三日至五日內為宜。因為行為保全中的申請人也許會因為被申請人的遲延履行，而造成難以彌補的損害。 （五）行為保全的擔保 1、以提供擔保為原則從我國立法規(guī)定來看，提供擔保是訴前行為保全的必要條件，而訴中行為保全是否提供擔保則需要法官進行自由裁量。然而，在訴訟實踐中，法院處理申請保全的案件幾乎無一例外地要求申請人提供擔保，用擔保替代實質性審查及申請人的證明責任，以達到行為保全簡便、迅速的要求。有學者指出：“由于我國并沒有嚴格要求申請人必須提交初步證據(jù)以及不提供證據(jù)的法律后果，申請人的釋明責任被忽略了，因此只能通過要求申請人提供擔保來證明其請求權和保全的必要性存在，在某種意義上說，擔保已經取代了申請人的舉證責任?！庇纱耍覀冋J為，無論是在訴中行為保全還是訴前行為保全的情況下，均應以提供擔保為原則。這樣既可以有效防止該制度被惡意濫用，又能夠填補因裁定錯誤給被申請人造成的損害。但過于僵硬的法律規(guī)定，不利于法律制度功能的發(fā)揮。因此有必要在特殊的情況下，允許法官進行自由裁量。可以借鑒美國、日本等國家的規(guī)定，法院僅在下列情況下可以免除擔保：一是申請人有嚴重的經濟困難；二是申請人為公共利益事由而訴訟。 2、擔保的方式和數(shù)額我國立法上并沒有關于擔保方式的規(guī)定，我們認為，就提供擔保的功效而言行為保全與財產