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國 際 私 法 學(xué)教 案第一章 總 論 4頁第一節(jié) 國際私法的概念 第二節(jié) 國際私法的法律淵源第三節(jié) 國際私法的基本原則第四節(jié) 國際私法的作用第五節(jié) 國際私法學(xué)第二章 國際私法的歷史 16頁第一節(jié) 國際私法的理論發(fā)展第二節(jié) 立法發(fā)展史第三節(jié) 中國國際私法的發(fā)展（略）第三章 沖突規(guī)范（一） 28頁第一節(jié) 法律的沖突產(chǎn)生及其解決第二節(jié) 沖突規(guī)范的概念第三節(jié) 系屬公式第四節(jié) 識 別第五節(jié) 準 據(jù) 法第四章 沖突規(guī)范（二） 41頁第一節(jié) 反致、轉(zhuǎn)致和間接反致第二節(jié) 公共秩序保留第三節(jié) 法律規(guī)避第四節(jié) 外國法的查明第五章 國際私法的主體 58頁第一節(jié) 自然人第二節(jié) 法 人第三節(jié)法律行為和代理第四節(jié) 國際組織 第五節(jié) 外國人的民事法律地位第六章 涉外物權(quán)的法律沖突 77頁第一節(jié) 物權(quán)及其物權(quán)的法律沖突第二節(jié) 物之所在地法原則第三節(jié) 國有化與補償問題第四節(jié) 知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突第五節(jié) 海事的法律沖突第六節(jié) 票據(jù)的法律沖突第七節(jié) 破產(chǎn)的法律沖突第八節(jié) 區(qū)際沖突法第七章 涉外債權(quán)的法律沖突 90頁第一節(jié) 概 述第二節(jié) 涉外合同之債第三節(jié) 涉外非合同之債第八章 涉外婚姻家庭法律問題的解決 101頁第一節(jié) 概 述第二節(jié) 結(jié) 婚第三節(jié) 夫妻關(guān)系第四節(jié) 離 婚第五節(jié) 父母子女關(guān)系第九章 涉外繼承 109頁第一節(jié) 概 述第二節(jié) 法定繼承第三節(jié) 遺囑繼承第四節(jié) 無人繼承財產(chǎn)的問題第五節(jié) 我國對涉外繼承的處理第十章 國際民事訴訟程序 114頁第一節(jié) 概 述第二節(jié) 國際民事案件管轄權(quán)第三節(jié) 確定國際民事案件管轄權(quán)的原則第四節(jié) 幾種特定涉外民事案件的管轄權(quán)第五節(jié) 我國關(guān)于涉外民事案件管轄權(quán)的規(guī)定第六節(jié) 外國人及外國國家的民事訴訟地位第十一章 司法協(xié)助 122頁第一節(jié) 概 述 第二節(jié) 司法文書的域外送達和域外取證第三節(jié) 我國司法文書的域外送達和域外取證制度第四節(jié) 外國法院判決的承認和執(zhí)行 第十二章 國際商事仲裁 129頁第一節(jié) 概 述第二節(jié) 國際商事仲裁機構(gòu)及其規(guī)則第三節(jié) 仲裁協(xié)議第四節(jié) 國際商事仲裁的法律適用第五節(jié) 國際商事仲裁裁決的種類和對裁決的異議第六節(jié) 國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行第一章 總 論學(xué)習(xí)目的和要求：通過學(xué)習(xí)本章，了解國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象的一個獨立的法律部門，主要學(xué)習(xí)國際私法的概念、特點、法律淵源、基本原則，國際私法在貫徹對外開放政策，促進國際民商事關(guān)系方面的重要作用，以及國際私法與其他部門法的關(guān)系。重點和難點：國際私法的調(diào)整對象，名稱、定義和范圍，國際私法的淵源，以及國際私法與鄰近法律部門的關(guān)系。教學(xué)時數(shù)：6學(xué)時教學(xué)步驟和內(nèi)容：第一節(jié) 國際私法的概念國際私法（Private International Law）簡稱PIL,是調(diào)整涉外民事關(guān)系的一個獨立的法律部門。民法調(diào)整的則是涉內(nèi)民事關(guān)系（公民、法人之間財產(chǎn)、人身關(guān)系）.而國際私法調(diào)整的是超過一國之領(lǐng)域，不同國家的自然人、法人以及其他主體之間的民事法律關(guān)系。第一次提出此名稱的是美國法學(xué)家 斯托雷1834年法律沖突論.一、 含義： 是調(diào)整社會范圍的涉外民事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 P18（張）二、 調(diào)整對象：在國際交往中產(chǎn)生的涉外民商事關(guān)系。(civil and Commercial relations involving foreign elements)（含義）是指民商事關(guān)系中其主體、客體和發(fā)生、變更或消滅法律關(guān)系的法律事實，這三者因素中有一個或一個以上涉及外國實體民法管轄和適用的,構(gòu)成涉外民商事關(guān)系。法律因調(diào)整對象不同的部門法律（如：刑法刑事法律關(guān)系；婚姻法家庭婚姻法律關(guān)系；勞動法勞動法律關(guān)系；行政法行政法律關(guān)系 ）三、特點：1、涉外民事法律關(guān)系是在國際交往中產(chǎn)生的； （國際經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生 經(jīng)濟、法律兩個條件）P3-5（張）如：合同的簽訂，婚姻繼承、侵權(quán)的發(fā)生等 2、國際私法調(diào)整的民事法律關(guān)系具有涉外因素； 涉外因素：（foreign elements）A、法律關(guān)系主體一方或各方是外國人。a、主體一方是外國人，另一方是內(nèi)國人； 甲（日）、乙（中）兩者在中國結(jié)婚b、主體雙方是同一國籍的外國人； X公司、Y公司均為韓國在中國投資的公司兩者簽訂買賣合同c、主體雙方是不同國籍的外國人。 英（船）與美（船）在中國海域相撞B、民事法律關(guān)系的客體處在國外。 主要是指標的物位于國外（遺產(chǎn)繼承），標的物屬于外國人所有（租用）或標的物要在外國實施或完成（體育館、鐵路、水電站）C、民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實發(fā)生在國外。 如：甲（日）、乙（中）兩人在日本結(jié)婚，新加坡公司與中國在日本簽訂合同；我國遠洋貨輪與巴拿馬一艘貨輪在印度海域相撞；劉某為旅法華僑死于巴黎，并留有遺產(chǎn)等。3、國際私法調(diào)整的是特定范圍的民事法律關(guān)系。a、以解決法律沖突為目標 法律沖突（Conflict of laws）又稱“法律抵觸”指涉外民事法律關(guān)系涉及兩個或兩個以上國家的法律，而有關(guān)的國家的法律對該民事法律關(guān)系的規(guī)定不一致，而它們競相要求適用法律關(guān)系，使之存在矛盾沖突的現(xiàn)象。法律沖突產(chǎn)生的原因: P7-8（張）同一個涉外民事法律關(guān)系中，各國法律對同一個問題的規(guī)定不同；（前提條件）不同國家法律的域內(nèi)和域外效力的沖突； 受案國家在一定程度上承認外國法律的域外效力。 如: 1）日本女子 18歲，與中國男子23歲結(jié)婚；依照日本法（女 16歲，男18歲）中國法（女 20歲，男22歲）；2）墨西哥 李查蒂 22歲在法國與另一個法國人簽訂契約，后違約墨以未成年提出抗辯；墨西哥（23歲成年），法國（21歲成年） 依墨西哥法律既有域內(nèi)效力，也有域外效力；依法國法律要求位于法國的外國人也要遵守本國法律，這樣就產(chǎn)生了沖突；也就是說法律沖突實質(zhì)上法律適用的沖突。b、以間接調(diào)整為基本方法。 直接調(diào)整 調(diào)整法律沖突有兩種方法： 間接調(diào)整直接調(diào)整：用實體規(guī)范直接確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，來解決涉外民事法律關(guān)系的方法。（實體法調(diào)整） P10 例1980年聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約T66間接調(diào)整：在涉外民事法律關(guān)系遇到法律沖突時，指出該涉外民事法律關(guān)系應(yīng)該適用何國法（沖突法調(diào)整）律來調(diào)整的規(guī)范。P9 民T149 布T125在解決涉外民事法律關(guān)系中，兩種方法只能適用一種，不能同時適用，先適用實體規(guī)范，后選擇沖突規(guī)范。四、國際私法的范圍：含義：指國際私法應(yīng)當包括哪些規(guī)范，也就是國際私法是由哪些規(guī)范組成的。另一種觀點：國際私法調(diào)整對象的范圍，在國際交往中產(chǎn)生的涉外民事法律關(guān)系中什么樣的問題由國際私法來解決。核心任務(wù)：解決涉外民事關(guān)系的法律適用問題（實質(zhì)就是用什么法律來確定涉外民事關(guān)系當事人的權(quán)利與義務(wù)）1、沖突規(guī)范（conflict rules）最古老、最重要、核心的規(guī)范 P12-13（張）含義：又稱法律適用規(guī)范 指出的是某種涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用何國法律來處理的規(guī)范。 19世紀前唯一的調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的方法；20世紀60年代國際條約、國內(nèi)法的出現(xiàn)布貨物買賣；國內(nèi)沖突規(guī)范的完善和系統(tǒng)。我國民法通則第八章專章規(guī)定“涉外民事關(guān)系的法律適用”2、外國人民事法律地位的規(guī)范實體性規(guī)范Rules of civil legal status of foreigners含義：指規(guī)定外國的自然人和法人在居留國內(nèi)，在何種范圍內(nèi)享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的規(guī)范以及確定在涉外民事活動中享有什么樣的民事待遇，承認外國人的民事地位的合法性。P16（張）還包括國籍問題，住所問題等。中外合資T1 中美貿(mào)易協(xié)定T3問題:國際私法中最古老的規(guī)范?3、國際民事訴訟程序及商事仲裁程序規(guī)范 含義：P17（張）(Rules of International Civil Procedure and Rules of International Commercial Arbitration )主要解決司法沖突，指一國司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)在審理涉外民事案件時，專門適用的程序規(guī)范。 不僅包括民事的，還包括商事的內(nèi)容。4、統(tǒng)一實體規(guī)范隨著國際經(jīng)濟、文化的交流發(fā)展，涉外民事關(guān)系不僅僅是婚姻、繼承這樣一些簡單的民事關(guān)系，還擴大到了貿(mào)易、合同買賣關(guān)系等，因此日益復(fù)雜。為適應(yīng)需要各主權(quán)國家簽訂了雙邊、多邊的國際條約，來確定雙方當事人的權(quán)利、義務(wù)。優(yōu)點：較徹底的避免法律沖突，可以更準確、迅速、直接地確定涉外民事關(guān)系的當事人的權(quán)利、義務(wù)。5、國內(nèi)專用實體法規(guī)范 P45（黃）含義：指一國的無需要沖突規(guī)范的指定而直接適用于涉外民商事法律關(guān)系的法律規(guī)范。 大陸法系（國籍）：權(quán)利主體（國籍，外國人地位）；權(quán)利的行使（法律沖突）；權(quán)利的承認（管轄權(quán)沖突）英美法系（住所）：管轄權(quán)問題，法律選擇問題；承認和執(zhí)行外國法院判決的問題。五、國際私法理論體系：（一）國際私法理論體系一般觀點：“小國際私法” 涉外民商事關(guān)系的法律適用“中國際私法” 外+沖突+國際訴訟、仲裁“大國際私法” 外+沖突+國際訴訟+國際統(tǒng)一實體“英美普通法體系” 管轄權(quán)+法律適用+外國判決承認、執(zhí)行（jurisdiction of the English court、the choice of law、recognition and enforcement of foreign judgment）“大陸法系體系” 依順序討論國籍、外國人地位、法律沖突、國際管轄權(quán)以及外國法院判決承認與執(zhí)行的問題（二）其他觀點：1、我國著名學(xué)者韓德培先生的觀點：“一機兩翼”說：機身包括：沖突法，統(tǒng)一實體法和國內(nèi)直接適用的法律（機身為內(nèi)涵）一翼為國籍和外國人民事法律地位的規(guī)范（處理涉外民事糾紛的前提）；另一翼國際民事訴訟和仲裁，包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、承認和執(zhí)行等（解決糾紛）（兩翼為外延）對于國際私法的范圍，韓德培教授將其比喻為“一機兩翼”的關(guān)系沖突法、統(tǒng)一實體法、國家直接適用的法 國籍及外國人法律地位 國際民事訴訟及仲裁程序 2、臺灣學(xué)者賴來焜先生的“人體構(gòu)造說”五、國際私法的性質(zhì)：（一）國際私法屬于國內(nèi)法還是國際法；1、主張國際私法（PIL）屬于國內(nèi)法主張的學(xué)派：“民族主義學(xué)派”或“國內(nèi)法學(xué)派”代表法 巴丹 尼波埃 巴蒂福爾 德 卡恩 沃爾夫 美 比爾 庫克 里斯英 戴希 莫里斯 諾思 莫基斯 諾恩 施米拖夫 前蘇 隆茨1、主張PIL屬于國內(nèi)法理由：a、 從調(diào)整對象和主體來看。 主要是以不同國家之間的自然人。法人之間的民商事法律關(guān)系。與以國家為主體的國際公法有明顯區(qū)別。（討論 主權(quán)國家在參與民商事活動中，承擔(dān)的是民商事法律責(zé)任，當然不是國際公法上所謂的國家責(zé)任。如：國際貸款行為）b、從法律淵源看：國內(nèi)淵源 立法 判例國際淵源 條約 實體規(guī)范沖突規(guī)范 P16（律） c、從法律規(guī)范的制定和適用范圍看。國內(nèi)法 主要由一個國家的立法機關(guān)制定，并對其他主權(quán)國家無約束力國際法 國家之間協(xié)議的產(chǎn)物，具有普遍約束力。d、從爭議的解決方法和實施來看國內(nèi)法 屬于民商事法律爭議，主要由主權(quán)國家的內(nèi)部機構(gòu)（法院、仲裁機構(gòu)）來解決國際法 國家之間的談判、斡旋、國際調(diào)委會、國際仲裁及法院來解決。他們認為：不存在統(tǒng)一的或公認的國際私法。只存在（中國的、美國的、英國的）國際私法把國際法 認為是國際公法 其實國際法的范圍非常廣泛。 P17（劉）PIL是一國確定“內(nèi)外私法適用范圍”的法的部門，是否適用外國法，完全出于一國立法者自己的考慮。2、主張PIL屬于國際法主張的學(xué)派：“世界主義學(xué)派”或“國際法學(xué)派”代表 德 薩維尼 巴爾 弗蘭根斯坦法 魏斯 畢葉意 孟兩尼 前蘇聯(lián) 克雷洛夫理由：a、 產(chǎn)生于國際社會德 薩維尼 1849 現(xiàn)代羅馬法體系認為：PIL的科學(xué)基礎(chǔ)在于各國之間的相互依賴的情況，所以才有國際法法律社會存在，才會相互適用別國法律 。b、PIL與國際公法所調(diào)整的社會關(guān)系本質(zhì)上是相同的，僅僅是一個國家對外關(guān)系的兩個不同方面。前蘇聯(lián) 克雷洛夫的國際私法個人 商行的后盾都是國家，民商領(lǐng)域的爭執(zhí)和沖突，甚至是關(guān)于離婚的家庭糾紛，歸根結(jié)底都可能會變成國家之間的矛盾。c、PIL的作用在于劃分國家主權(quán)擴及的反范圍德 巴爾的觀點： 國際私法就是沖突法（限定某一國法律適用的范圍，也就是限定國家主權(quán)所擴及的范圍）PIL的調(diào)整對象是國際民商法律關(guān)系，從根本上來講，它是規(guī)范各國主權(quán)關(guān)系的。d、PIL與國際公法在法律淵源上具有同一性（國際條約、國際慣例），二者都在于建立一套世界性的便利國際民事活動的通用規(guī)則。他們認為：PIL調(diào)整的是國家與國家之間的關(guān)系，把之等同于我們所講的國際法，兩者沒有嚴格區(qū)別開來。3、主張PIL 具有國內(nèi)法和國際法的兩重性“二元論” P19（劉）代表：德 齊特爾曼 捷克 貝斯特里斯基 調(diào)整社會關(guān)系；國家利益；法律淵源“國際的”國際私法與“國內(nèi)的”國際私法二合一才是完整的PIL。（二）國際私法中的沖突規(guī)范是實體規(guī)范還是程序規(guī)范.英美國家認為國際私法的內(nèi)容包括管轄權(quán)規(guī)范（程序法）、沖突規(guī)范和外國判決和承認與執(zhí)行規(guī)范。1、主張屬于實體法規(guī)范 認為：PIL中采取的沖突規(guī)范利用間接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系中當事人的權(quán)利與義務(wù)；但PIL中的沖突規(guī)范是確立民商事法律適用范圍的法律。因此，PIL是實體法。2、主張屬于程序法規(guī)范 認為，沖突規(guī)范并不直接規(guī)定當事人的權(quán)利與義務(wù)，僅是指導(dǎo)法院在處理國際民商事案件中如何選擇適用法律，指導(dǎo)法院進行訴訟活動。因此，PIL是程序法。重新再提到國際私法的范圍，五項規(guī)范，PIL既是實體法，又是程序法。六、國際私法與鄰近部門法的關(guān)系：P30-32（劉）（一）國際私法與國際公法的關(guān)系1、聯(lián)系：a、兩者所調(diào)整的社會關(guān)系都是超越一國領(lǐng)域，具有國際因素的法律關(guān)系，即在國際交往中產(chǎn)生的社會關(guān)系。b、兩者的許多基本原則是相同的。 （主權(quán)原則、平等互利原則）c、二者解決的法律糾紛的方法在某些方面都是以國家的對外政策為依據(jù)，為對外政策而服務(wù)的。d、國際條約、國際慣例均是兩者的法律淵源。2、區(qū)別a、 主體不同： PIL 自然人、法人；國際法 主權(quán)國家。b、 二者法律淵源不盡相同：PIL 還有國內(nèi)立法、判例；國際法 除條約、慣例。c、調(diào)整對象不同： PIL 涉外民事關(guān)系；國際法 主權(quán)國家之間的政治、經(jīng)濟、外交、軍事等公法關(guān)系。d、解決爭議的機關(guān)和方法不同：PIL 國際商事仲裁或在某一國家法院訴訟；國際法 談判、斡旋、外交途徑或國際法院訴訟。e、法律性質(zhì)不同：PIL 一國的國家意志的特殊的法律部門；國際法 各國協(xié)調(diào)意志。（二）國際私法與民法的關(guān)系1、 聯(lián)系：a、主體基本相同； （自然人，法人或國家參與民商事活動）b、都是調(diào)整民事關(guān)系，是當事人之間的私人關(guān)系，這些關(guān)系都建立在平等、自愿、等價有償、誠實信用的基礎(chǔ)之上；c、共同擔(dān)負著調(diào)整涉外民事關(guān)系的任務(wù)；（因為，PIL的沖突規(guī)范所援引的準據(jù)法主要是有關(guān)國家的國內(nèi)法）d、解決民事關(guān)系爭議的途徑都是通過國內(nèi)民事訴訟或商事仲裁。2、區(qū)別：a、調(diào)整的民事關(guān)系的地域范圍不同：PIL 涉外因素民法 國內(nèi)民事關(guān)系b、在法律淵源上不盡相同： PIL 還包括國際條約、國際慣例民法 僅是國內(nèi)立法、判例c、調(diào)整法律關(guān)系的方式不同：PIL 間接調(diào)整民法 直接調(diào)整d、解決法律爭議的機構(gòu)和適用的法律不同：PIL 某一國法院或國際商事仲裁機構(gòu)/可能適用國內(nèi)法、也可能適用外國法、國際條約或慣例民法 國內(nèi)法院或商事仲裁機構(gòu)/只適用內(nèi)國法律 （三）國際私法與國際經(jīng)濟法的關(guān)系1、 聯(lián)系：a、兩者調(diào)整的對象都具有涉外因素，都涉及到不同國家的利益，主體基本相同；b、都是以國際經(jīng)濟交往的產(chǎn)生發(fā)展為基礎(chǔ)；c、兩者都適用一些相同的國際法原則； （主權(quán)原則、平等互利原則、遵守國際條約和國際慣例原則）d、兩者解決爭議的方式相同：訴訟或仲裁。2、區(qū)別：a、調(diào)整對象的范圍不同：PIL 廣義的涉外民事關(guān)系（物權(quán)、債權(quán)、婚姻、家庭等）國經(jīng) 不同國家及其自然人、法人之間的經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系和國家對、經(jīng)濟管制的關(guān)系；b、調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)不完全相同PIL 民事性質(zhì)私人之間的關(guān)系國經(jīng) 除民事性質(zhì)之外，還包括主權(quán)國家之間的關(guān)系公法關(guān)系c、調(diào)整方式不同：PIL 間接調(diào)整國經(jīng) 直接調(diào)整d、組成的規(guī)范不同：PIL 主要是沖突規(guī)范國經(jīng) 全部是實體法或統(tǒng)一實體法七、國際私法的概念： 是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合在國際經(jīng)濟交往中來調(diào)整平等主體之間的涉外民商事法律關(guān)系并解決涉外民商事法律沖突的法律部門。（韓德培、章尚錦、黃進）指有關(guān)涉及兩個或兩個以上國家利益的民商事法律關(guān)系如何選擇或確定所應(yīng)適用法律規(guī)范和制度的總和。（徐冬根）指綜合利用直接規(guī)范和間接規(guī)范調(diào)整國際民商事關(guān)系，包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體法規(guī)范、國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事規(guī)范和國內(nèi)規(guī)范在內(nèi)的一個綜合性的獨立的法律部門。（肖永平）第二節(jié) 國際私法的法律淵源一、國內(nèi)成文法最早以國內(nèi)立法方式規(guī)定沖突規(guī)范的是1756年的巴伐利亞法典主要有以下四種方式在國內(nèi)立法中規(guī)定沖突規(guī)范：（實體法）（一） 以專門法典或單行法規(guī)對國際私法規(guī)范加以系統(tǒng)規(guī)定； 如：1978年奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)（二）在民法典中列有專章集中規(guī)定國際私法規(guī)范；如：1966年葡萄牙民法典（三）將國際私法規(guī)范規(guī)定在民法典和其他民商事法典中；如：法國民法典（四）在特別單行法規(guī)中就某方面內(nèi)容規(guī)定國際私法規(guī)范；如：英1882年匯票法 就國際民事訴訟（商事仲裁）程序規(guī)范（程序法），大多見于各國的民事訴訟法中。我國現(xiàn)行的國際私法中，關(guān)于外國民商事法律地位 主要見于憲法民法對外貿(mào)易法公司法中外合資法等沖突規(guī)范 主要見于中外合營企業(yè)法繼承法民法D8專章海商法票據(jù)法合同法國際民事訴訟方面 民訴法99年海事訴訟特別程序法國際商事仲裁方面 貿(mào)促會中設(shè)立的對外貿(mào)易仲裁委員會，海事仲裁委員會二、國內(nèi)法院的判例 英美法系判例法國家 大陸法系成文法國家權(quán)威法院的判決的案例為先例，對下級法院具有拘束力，起著法律的作用。（一）1896年 英 法學(xué)家 戴西 法律沖突論中歸納英國案例中的沖突規(guī)則，并逐條加以解釋，目前已經(jīng)出版了11版。 英國處理涉外民事爭議基本上以法律沖突論為依據(jù)，實際上該書起著法律的作用。（二） 美國 由美國法學(xué)會來承擔(dān)沖突法的編纂工作。1934年 比爾 沖突法重述 1971年 里斯沖突法重述（第二次）（三）在很多大陸法系國家，如：日本、法國等也把法院的司法判例作為判決的依據(jù)。 但是，在中國判例不是法律淵源，當然更不是國際私法的淵源，僅為了解國際私法的途徑。P37（韓）在我國司法實踐中，判例主要通過三種途徑發(fā)揮作用：指示性司法解釋；個案“批復(fù)”“答復(fù)”；典型案例的公布。三、國際條約 指國家間所締結(jié)并受國際法支配的國際書面協(xié)定。（一）實體法規(guī)范 1924統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國際公約國際統(tǒng)一實體法規(guī)范 1958國際動產(chǎn)買賣合同所有權(quán)轉(zhuǎn)移公約 1969國際執(zhí)行損害民事責(zé)任公約 1980聯(lián)合國國際貨物買賣公約國際民事訴訟程序規(guī)范 1958關(guān)于承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約1965關(guān)于外國民事和商事司法文書和司法外文書公約（二）沖突法規(guī)范1通過海牙國際會議制定的國際私法條約。 1902關(guān)于婚姻公約離婚和別居公約未成年人監(jiān)護公約2拉丁美洲國家之間所制定的國際私法公約。1928年 哈瓦那 布斯塔慢特法典3斯堪的亞那亞國家簽訂公約。4荷、比、盧三國簽訂的國際私法公約。5國際聯(lián)盟和聯(lián)合國組織下的所制定的國際私法公約。 1985年 國際貨物買賣合同法律適用公約6歐共體各國之間簽訂的國際私法公約。 這些重要的多邊國際公約不僅對締約過有約束力，對非締約國也產(chǎn)生了一定影響。注意兩點：1、在尊重主權(quán)和平等互利條件下簽訂的條約。 （締結(jié)不平等條約和多邊條約的未批準國家）2、國際法和國內(nèi)法兩者的關(guān)系。無論是雙邊還是多邊國家條約，只要我國依法締結(jié)或參加根據(jù)“條約必須信守”的原則，除聲明保留的部分外，都嚴格遵守。 民法T142-2 國際條約優(yōu)先適用于國內(nèi)法 迄今為止，我國締結(jié)參加的有關(guān)國際私法的國際公約有30多個，大多數(shù)為外國人民事法律地位規(guī)范，國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，國際民事訴訟程序（商事仲裁）規(guī)范。我國尚未加入任何專門的沖突國際法。四、國際慣例 指在國際交往中經(jīng)過反復(fù)實踐所形成的公認的行為規(guī)則，它在國際民事活動中起著法律的作用。特點：1、經(jīng)過反復(fù)實踐形成的；2、公認具有法律約束力；3、不成文，沒有經(jīng)過立法程序表現(xiàn)出來。也就是說，國際慣例依法律規(guī)范的性質(zhì)來分 強制性國際慣例 如：國家及其財產(chǎn)豁免P13（律） 任意性國際慣例 如：國際貨物銷售中價格條件 FOB CIF對我國來講，適用國際慣例，采取的是“當事人意思自治”原則。即當事人未選擇卻適用了國際慣例是因為法律對有關(guān)事項未加以規(guī)定。民法T142-3 、T150 P22（張）我國承認的國際慣例的要求：這種國際慣例必須在長期實踐中連續(xù)有效，內(nèi)容確定；從國家主權(quán)原則出發(fā)，某條國際慣例對一國有約束力或默示的承認，但不得違背主權(quán)國的公共秩序。五、權(quán)威學(xué)者的學(xué)說和主張 P14（律）這就是最早的“學(xué)說法”的起源。對立法、審判有一定的影響，但畢竟是個人意見，還未上升到法律，不具有約束力。我們可以把學(xué)說和主張作為司法實踐的參考，作為確定國際私法的原則或規(guī)則的輔助資料。如：泰國國際私法T3 P38（韓）一般法理和國際私法原理為淵源。第三節(jié) 國際私法的基本原則一、概念：指制定和實施國際私法規(guī)范，進行涉外民商事活動，以及解決涉外民商事糾紛必須遵循的原則。二、堅持國家主權(quán)原則“平等者之間無裁判權(quán)”P23（張） 此原則在國際商事交往的法律問題中體現(xiàn)了三個層次的利益：國際交往與合作中的國際社會的整體利益；國家作為一個社會和實體的利益；具體案件中當事人的合法和正當?shù)臋?quán)利和利益。在此關(guān)系中，國家利益處于中心地位，國際私法作為調(diào)整涉外民商事關(guān)系的規(guī)范牽涉到國家與國家之間的不同利益。為此，我們首先應(yīng)堅持國家主權(quán)原則，維護國家的利益。國家主權(quán)獨立、相互尊重，這既是國際法的原則，也是國際私法的基本原則之一，是國家之間平等互利的國際經(jīng)濟、文化、民事關(guān)系的前提。包括三個方面內(nèi)容：1、在立法方面，獨立自主地制定國際私法規(guī)范和締結(jié)國際私法條約；2、在司法管轄方面，主權(quán)國家享有獨立的管轄權(quán)，外國人不得在所在地國家享有有損于該國司法主權(quán)的特殊權(quán)利。3在法律適用方面，既要主張適用本國法，也要適當適用外國法，但在適用外國法時不得違背本國的公共秩序。如：公共秩序保留的適用 當事人在參與涉外民事活動中，要維護本國的主權(quán)，尊重他國的主權(quán)。國家通過國內(nèi)立法、司法判決和簽署國際條約，成為國際私法國際法的重要動力和源泉。三、平等互利原則原因：國際民商事交往在一國國民經(jīng)濟中的地位顯著提高，日益重要；國際社會的聯(lián)系日益緊密的趨勢明顯加強；不能把自己的法律強加于人，而只能代以主權(quán)者之間的合作，以還平等主體間的國際民商事交往的本來面目。因此，在國際經(jīng)濟生活趨向一體化的今天，一國政策必須更加注重國際性考慮。公法中的平等互利在私法上的表現(xiàn)。（主權(quán)國家之間，國家不分大小、強弱在法律上一律平等）1、法律地位上的體現(xiàn) 民T3 憲法T18 T32 P129（徐）2、法律適用上的體現(xiàn) 一個國家在一定條件下，一定的限度之內(nèi)，可以適用外國的法律。如：雙邊沖突規(guī)范居多的原因，也就是承認外國民商事法律與我國民商事法律的平等共存。如：我國專利法、著作權(quán)法中規(guī)定外國人享有的權(quán)利。1883年巴黎公約 最早的國際私法條約 國民待遇1886年伯爾尼公約 互惠原則1979年中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定中確定的國民待遇和最惠國待遇都是本原則精神的體現(xiàn)。根據(jù)這項原則，要求涉外民事法律關(guān)系的主體必須法律地位平等，在民商事活動中相互有利，任何一方不得為得到自己的利益而損害或漠視對方的利益。四、強調(diào)優(yōu)先適用國際公約原則“條約必須信守” 原則， “條約優(yōu)于國內(nèi)法” 兩層含義：P138-140（徐）這里的“國際公約”既包括沖突規(guī)范的國際條約，也包括實體規(guī)范的國際條約。1、如果某種涉外民事關(guān)系按照我國民第八章的規(guī)定應(yīng)該適用其中某一條沖突規(guī)范，但我國與有關(guān)的外國訂立的條約中對該涉外民事關(guān)系規(guī)定了其他的沖突規(guī)范，則應(yīng)適用條約中的沖突規(guī)范。如：1959年中蘇領(lǐng)事條約T20 與我國民T149的沖突2、當某種涉外民事關(guān)系按照我國的沖突規(guī)范，應(yīng)適用我國的某項實體規(guī)范的規(guī)定，但我國的這項實體規(guī)范同我國締結(jié)或參加的國際條約中的實體規(guī)范的規(guī)定不同時，這時就不適用我國的法律而適用該國際條約。凡是當事人所屬國簽訂的條約，當事人必須遵守。我國的相關(guān)的立法實踐：繼承法T36 民T142-2限制與例外：因聲明保留而不予適用；因違背國內(nèi)公共秩序被排除適用。五、國際慣例補缺原則如果國內(nèi)立法和國際條約沒有規(guī)定，可以參照國際慣例。多運用于國際經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域。我國的相關(guān)的立法實踐：民T150 民T142-3適用國際慣例必須同時符合兩個條件：中國法律沒有相關(guān)規(guī)定；且中國締結(jié)或參加的國際條約也沒有相應(yīng)規(guī)定時才可以適用國際慣例。六、保護弱者利益原則 P148-160（徐） “弱者”的含義：指在涉外民商事關(guān)系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。（包括在經(jīng)濟地位或當事人的知識、技能、技術(shù)和信息等）特點：身份的多重性身份的法定性身份的可變性身份的獨立性身份的社會性私法上的保護弱者：根據(jù)人所處的具體社會關(guān)系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或傾斜性的保護。（如：生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者，企業(yè)主（雇主）與勞動者（雇員），大企業(yè)與小企業(yè)）具體的措施：有利原則與國際私法對弱者保護的人文關(guān)懷；直接適用強制性規(guī)范是弱者利益保護更加直接和有力；公共秩序保留是國際私法在保護弱者方面的保護閘。意義：弱者保護是國家干預(yù)滲入私法領(lǐng)域，私法適用多樣化生活需要、追求實質(zhì)公平的結(jié)果。第四節(jié) 國際私法的作用一、國際私法是發(fā)展對外民商事法律關(guān)和國際合作的準則，二、國際私法是維護我國國家公民、法人合法權(quán)益的法律武器，三、國際私法也是保護外國人合法權(quán)益，促進各國人民友好往來和經(jīng)濟合作的法律手段.表現(xiàn)在兩個方面國內(nèi)：改革市場經(jīng)濟的發(fā)展擴大對外經(jīng)濟、技術(shù)交流，需要PIL 為之服務(wù)； 國際： 經(jīng)濟一體化、全球化沖突加劇WTO行政性規(guī)定解決的是主權(quán)國家之間的爭議，并不涉及當事人的具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，仍有許多國家、地區(qū)加入WTO，解決爭議就要借助PIL。第五節(jié) 國際私法學(xué)一、國際私法（A）與國際私法學(xué)（B）的區(qū)別和聯(lián)系：P25-26（張）區(qū)別：（一）A是一個部門法律，是一類法律規(guī)范的總稱，而B則是一個學(xué)科的名稱；（二）A調(diào)整對象是涉外民事法律關(guān)系，而B的研究對象是國際私法規(guī)范以及這種規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系；（三）A是具有法律約束力的規(guī)范，而B本身則沒有這種法律約束力，只起指導(dǎo)實踐的作用。聯(lián)系：（一）A和B都是由一定的社會經(jīng)濟條件來決定；（二）A和B都是為特定的國家利益和民族利益服務(wù)的；（三）B雖以A為研究對象，但反過來又為A的建立、發(fā)展和完善而服務(wù)。二、國際私法名稱的來源：國際私法最初是以學(xué)說和理論的形式出現(xiàn)，因此又稱之為“學(xué)說法”。（一）“法則區(qū)別說”最早使用的名稱 13世紀 意大利 巴托魯斯 根據(jù)不同性質(zhì)的法律應(yīng)該分別調(diào)整不同的法律關(guān)系而提出的。經(jīng)過意、法、荷三個時期后，“法則區(qū)別說”由于過于簡單、概括，到19世紀，而被棄用。 人法 人的身份 物法 物權(quán)關(guān)系 行為法 行為關(guān)系（二）“法律沖突論”17世紀 荷蘭 羅登伯格 提出 認為“法則區(qū)別說”不符合涉外民事關(guān)系的實際，不僅涉及到人，還可能同時涉及到物、行為等。因此，在其著作關(guān)于婚姻之法則或習(xí)慣沖突而生之法律問題中，提出各國法律關(guān)系對同一涉外民事關(guān)系有相互抵觸的法律規(guī)定，呈現(xiàn)沖突狀態(tài)。因而主張命名“法律沖突論”。（三）國際私法 （PIL）美 1834年 法官 斯托雷 在法律沖突論中提到關(guān)于法律沖突問題，可以用國際私法英美法系國家采用。（IPL）德國 1841年 謝夫納 在國際私法沿革史中，首先使用這個名稱，在大陸法系國家廣于為使用。三、我國的國際私法學(xué)：1、從7世紀中葉，唐朝永徽律中有類似沖突法的規(guī)定。2、1918年，北洋政府頒布法律適用條例，1953年，臺灣制訂了“涉外民事法律適用法”。3、從1978年開始我國開始陸續(xù)參加國際私法統(tǒng)一國際組織并參與活動，并參加或締結(jié)了一系列的國際私法條約。課外作業(yè)：1、國際私法的特征。2、國際私法的法律淵源。3、國際私法的范圍。4、國際私法與民法、國際法以及國際經(jīng)濟法的關(guān)系第二章 國際私法的歷史學(xué)習(xí)目的和要求：通過學(xué)習(xí)本章，了解國際私法的立法和理論發(fā)展歷史，特別是歐美著名法學(xué)家的國際私法學(xué)說，主要研究國際私法理論學(xué)說的發(fā)展。重點和難點：國際私法的學(xué)說史（法則區(qū)別說、胡伯三原則、國際禮讓說、法律關(guān)系本座說、既得權(quán)說、政府利益分析說、最密切聯(lián)系說）等等，海牙國際私法會議。教學(xué)時數(shù)：8學(xué)時教學(xué)步驟和內(nèi)容：第一節(jié) 國際私法的理論發(fā)展一、國際私法萌芽（B.C.3A.D.13）標志：中國唐律疏議中有關(guān)的“疏議”和以后的有關(guān)論述以及12-13世紀意大利早期注釋學(xué)派的注釋； 公元651年永徽律名例，最早的沖突規(guī)范 12-13世紀意大利 出現(xiàn)注釋學(xué)派，習(xí)慣法與羅馬法同時存在，出現(xiàn)矛盾沖突時，對古羅馬法加以注釋，以適應(yīng)經(jīng)濟形式的新發(fā)展。尋找一個適用法律的統(tǒng)一標準，但其脫離實際，不可能解決沖突，也無系統(tǒng)國際私法理論，因此也只能是國際私法的萌芽。一、 羅馬法時代的“萬民法”隨著羅馬的擴張和同其他民族交往的增加，它一方面要注意到其他法的存在，另一方面提出了如何處理羅馬人和異邦人的關(guān)系問題。因為當羅馬征服其鄰邦的時候，它并沒有把那里的人同羅馬人同等對待。因此，在羅馬法中逐漸產(chǎn)生了一種專門調(diào)整羅馬市民與非羅馬市民之間，以及非羅馬市民相互之間的民事關(guān)系的“萬民法”（ius gentium）。這種新法律制度的顯著特征是：由法官根據(jù)當事人的血統(tǒng)確定法律的適用范圍。這常被人們視為國際私法的萌芽。不過，由于萬民法并沒有形成一個完整的體系，它也不是法律的適用規(guī)則，外邦人所屬城邦的法律還沒得到羅馬法學(xué)家的承認。所以，當時并沒有產(chǎn)生國際私法。二、種族法時代的“極端屬人主義”公元476年，西羅馬帝國滅亡后，歐洲大陸各民族遷徒頻繁。這時便產(chǎn)生了種族法，即拉丁民族遵守羅馬法，日耳曼民族遵守日耳曼法，法蘭克民族遵守法蘭克法。這一時期大約自西羅馬帝國滅亡后經(jīng)歷了400余年，后世教學(xué)稱之為“種族法時代”（period of racial laws）或“屬人法時代”（period of personal laws）。由于每一民族的人，無論居住何地，永遠受其民族固有法律和習(xí)慣支配，故可稱為“極端屬人法時代”。這種種族法或極端屬人法與現(xiàn)代國際私法上的屬人法截然不同。它不是在法律沖突的情況下選擇當事人的屬人法，而是各種族的人之間發(fā)生法律行為時各受本族法的支配。盡管種族法不是國際私法的雛形，但其中的某些規(guī)則在形式上與后世的沖突規(guī)范相類似，對國際私法的產(chǎn)生也有一定的影響。三、屬地法時代（period of territorial laws）的“極端屬地主義”自10世紀后，封建制的生產(chǎn)方式在西歐建立，形成割據(jù)局面，建立了許多封建王國。此時，領(lǐng)土觀念逐漸加強，上至王公，下至庶民，均依照他占有土地的多少決定其法律地位的高低。在一國居住的任何民族都必須服從當?shù)氐姆珊土?xí)慣。于是，屬人法主義逐漸被屬地法主義所替代。這種屬地法嚴格限制了外國人的法律權(quán)利，一人從此領(lǐng)地移居彼領(lǐng)地，既可能喪失財產(chǎn)和自由，也無法結(jié)婚、成立遺囑或為其他民事行為。這就阻礙了各國人民的往來，影響了可能通商貿(mào)易的發(fā)展。為了各國之間的互通有無和人員往來的方便，人們漸漸認識到有必要限制法則的嚴格屬地性。國際私法正是在限制法則的屬地性的斗爭中產(chǎn)生的。二、歐洲大陸的國際私法學(xué)（一）意大利 法則區(qū)別說（Italian theory of statutes）16世紀傳入法國，17世紀傳入荷蘭。背景：交通要道，周邊國家之間與海外建立了廣泛的民商事聯(lián)系。這段時期，在法律上仍以羅馬法作為普通法，但仍保留著城市國家習(xí)慣制定的“法則”。由于均不愿放棄管轄權(quán)，這就產(chǎn)生了法律沖突問題。 在后期注釋學(xué)派的努力下，提出了著名的法則區(qū)別說，該學(xué)說是由Bartolus 巴托魯斯國際私法的鼻祖（1314-1357）提出的。法則區(qū)別說又稱“法則兩分說”，對于各城邦國家之間的法律沖突一分為二，Bartolus按照其性質(zhì)將其分為人法和物法凡涉及人的法律適用人的法則，即人之住所地法。凡涉及物的法律關(guān)系適用物的法則，即物之所在地法。他還首次提出法律的域內(nèi)效力和域外效力。P36（張） 國際私法學(xué)研究的基本問題，即各城邦交往中的兩個普遍性的法律問題：第一，一個城邦的法則，對于不屬于該城邦的居民的可適用性的問題；第二，一個城邦的法則的域外效力問題。人法域外效力物法域內(nèi)效力 缺陷：但拘泥于形式上的文法區(qū)別（在既涉及到人的身份，又涉及到財產(chǎn)關(guān)系時難以界定。）實際上他自己發(fā)現(xiàn)有時不得不借助語法結(jié)構(gòu)解釋法則區(qū)別說的適用。如： “死者財產(chǎn)由長子繼承” 物法（Immoveables fall to first-born）“由長子繼承死者財產(chǎn)”人法 (The first-born shall succeed)與此同時還提出“令人厭惡的法則”必須排除在外，為解決法律沖突提供了一條指導(dǎo)原則。這是使用這一般沖突原則的前提條件，必須符合公正的目的。貢獻：1、在總結(jié)習(xí)慣法的基礎(chǔ)上，形成自己獨特的理論體系；并歸納出一些普遍適用的原則，為國際私法奠定了理論基礎(chǔ)；一法域法律能否適用于本法域內(nèi)的外法域的人？屬地法（以物或行為為中心的涉外利益應(yīng)依照此原則）一法域法律能否于在另一法域內(nèi)被適用？屬人法（涉及人的身份能力的涉外關(guān)系為調(diào)整對象時方可適用，以當事人的居留地來確定屬人法的標準）2、它站在一法域之外，各法域之間的基礎(chǔ)上來提出調(diào)整法律沖突的方法，通過區(qū)別法律的性質(zhì)來判斷法律效力的范圍并進而決定法律選擇。意義：（1）是國際私法最早的學(xué)說，標志著國際私法的產(chǎn)生。（2）突破了封建的絕對屬地主義，提出了法的域內(nèi)效力與域外效力問題，找出了解決法律沖突的方法。（3）該學(xué)說所創(chuàng)立的某些沖突原則對以后國際私法的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，至今仍為世界各國所采納。（二）法國 意思自治說(Autonomie de volonte) 16世紀，法國法學(xué)家進一步發(fā)展了意大利的法則區(qū)別說。背景：法國處于封建專政時期，南北部發(fā)展不均衡。南部是以羅馬法為基礎(chǔ)的成文法區(qū)；而北部則是 以日爾曼法為基礎(chǔ)形成了習(xí)慣法區(qū)。于是在這種南北交往，但法律適用差異的情況下，法國法學(xué)家 杜摩林（南）在巴黎習(xí)慣法評述一書中，在接受和贊同Bartolus法則區(qū)別說的基礎(chǔ)上，明確提出，在契約關(guān)系中，應(yīng)當適用當事人自主選擇的任意習(xí)慣法。他甚至認為即使當事人未做明示的選擇，法院也應(yīng)推定當事人意欲選擇的習(xí)慣法。 對境內(nèi)境外自己的屬民，“物法從物” 物之所在地；“人法從人”，但效力只及于境內(nèi)境外自己的屬民，極力擴大“人法”的適用范圍，縮小“物法”的適用范圍。 P70（黃）達讓特萊（北）（French theory of statutes）深受封建勢力的影響，具有封建色彩。代表作布列塔尼習(xí)慣法評述和布列塔尼的歷史 站在杜摩林的對立面，出于封建主把一切領(lǐng)域內(nèi)的一切人、物、行為都置于當?shù)亓?xí)慣控制之下的需要，反對合同當事人的意思自治，極力鼓吹屬地主義原則，他認為主權(quán)管轄的界線與法律適用的范圍幾乎是完全一致的，一切附著于制定者的領(lǐng)土。推崇一種具有封建割據(jù)性的地方自治。 “物的法則” “人的法則”屬地性法則 “一切習(xí)慣都是物的”； “人法” 是作為“物法”的例外出現(xiàn)的；混合“屬地”（如：出賣不動產(chǎn)的能力問題） P89（屈） 對于屬地性法則，只能適用制定者域內(nèi)，目的在于把“人的法則”限制于更小的范圍，即限制可適用于域外的法則，實質(zhì)在于限制域外的法律在域內(nèi)的適用。其主張的屬地主義路線，后來為荷蘭法學(xué)家所繼承，并且通過荷蘭學(xué)派，使英、美在屬人法的適用上強調(diào)住所地法，在物權(quán)關(guān)系的法律適用上強調(diào)物之所在地法。評價 P58（韓）（三）荷蘭 國際禮讓說具有嚴格的屬地性（Dutch theory of statutes）背景： 1648年威斯特伐利亞和約的簽訂，尼德蘭革命成功后，建立了人類歷史上第一個資產(chǎn)階級共和國。17世紀，荷蘭（Netherlands）成為歐洲經(jīng)濟的中心，其商船數(shù)量為世界之最。經(jīng)濟雖然發(fā)達，但荷蘭仍然處于封建國家包圍之中，（國家有17個省，其有相當大的獨立權(quán)，而且有自己的習(xí)慣法體系，屬地主義傾向較強）一方面需要維護國家主權(quán)的獨立，另一方面又要發(fā)展海外貿(mào)易，在吸收借鑒法國法學(xué)家達讓特萊的法律屬地主義學(xué)說時，提出適用外國法是由于主權(quán)國家間的“禮讓”的觀點。代表：巴根多斯 觀點：在解決法律沖突時，主要應(yīng)依屬地原則，從新的主權(quán)觀念出發(fā)，認為在每一個獨立主權(quán)的國家，是必然有排除任何外國法的權(quán)利的，但是出于商業(yè)的需要，只要與本國主權(quán)與利益不相悖，出于禮讓，也可以承認外國法的域外效力。從法國的博丹（Bodin）論共和和荷蘭的格老秀斯（Grotius，15831645）戰(zhàn)爭與和平法有關(guān)國家主權(quán)理論中得到啟發(fā)，創(chuàng)立國際禮讓說。 荷蘭 尤利克胡伯1689年在論羅馬法與現(xiàn)行法一書中，提出了著名的“胡伯三原則”：任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民，但在其境外則無效；屬地原則(The laws of each state have force within the limits of that government and bind all subject to it ,but not beyond.) 凡居住在其境內(nèi)的人，包括常住的和臨時的，均可視為領(lǐng)土主權(quán)者的臣民；公法原則(All persons within the limits of a government,whether they live there permanently or temporarily,are deemed to be subjects thereof.) 每一個國家的法律已在本國領(lǐng)域內(nèi)實施，根據(jù)禮讓，行使主權(quán)權(quán)利者也應(yīng)讓它在自己的境內(nèi)保持其效力，只有這樣做才不至損害自己的主權(quán)權(quán)力和臣民的權(quán)利和利益。(Sovereigns will so act by way of comity that rights acquired wi