論合同的附隨義務(wù).doc

太原科技大學(xué)華科學(xué)院法學(xué)系畢業(yè)論文目錄摘要及關(guān)鍵詞 IAbstract and Key Words 引言 1第 1章 合同附隨義務(wù)的概念界定 11.1 附隨義務(wù)的概念分析 1 1.2 附隨義務(wù)與相關(guān)概念的比較研究 1 1.2.1 與先合同義務(wù)比較 1 1.2.2 與后合同義務(wù)比較 2第 2章 合同附隨義務(wù)的類型辨析 22.1 附隨義務(wù)類型概述22.2 合同履行過程中附隨義務(wù)的具體類型 3第 3章 合同附隨義務(wù)的適用規(guī)則 33.1 認定附隨義務(wù)的原則和方法 33.2 關(guān)于附隨義務(wù)的典型案例 4第 4章 違反合同附隨義務(wù)的責(zé)任 44.1 違反附隨義務(wù)的責(zé)任 44.2違反附隨義務(wù)的歸責(zé) 54.3 違反附隨義務(wù)責(zé)任的構(gòu)成 6結(jié)語 8參考文獻 9致謝 10引言 傳統(tǒng)的合同理論認為，合同義務(wù)是當(dāng)事人之問約定的或法定的義務(wù)，而且該義務(wù)的履行要以合同的有效成立為前提。但是隨著社會的快速發(fā)展，社會交往的日益復(fù)雜化，現(xiàn)代社會更加注重的是交易的安全性以及對社會公共利益的保護。各國關(guān)于合同義務(wù)的擴張理論，都說明了法律越來越全面的考慮到了在合同發(fā)展過程中的各種可能性，無論是在合同訂立前亦或是合同履行完畢后，都不僅限于用傳統(tǒng)的給付義務(wù)來調(diào)整當(dāng)事人之間的關(guān)系。 然而，雖然自首次提出合同附隨義務(wù)理論至今已經(jīng)有一百多年的歷史了，但關(guān)于附隨義務(wù)的概念至今各國都沒有一個明確統(tǒng)一的界定。本文主要是想要解決關(guān)于附隨義務(wù)的三個主要問題：一個是關(guān)于附隨義務(wù)的界定，一個是關(guān)于違反附隨義務(wù)的法律后果問題，第三個是關(guān)于附隨義務(wù)的適用問題。對于第一個問題，筆者主要采用比較分析法，通過將附隨義務(wù)與先合同義務(wù)及后合同義務(wù)進行比較，再將中國的附隨義務(wù)同國外有關(guān)：附隨義務(wù)的相關(guān)規(guī)定進行比較，得出筆者自己的觀點，即附隨義務(wù)應(yīng)采用狹義概念，它僅指合同履行過程應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。對于第二個問題，筆者經(jīng)過同國外相關(guān)理論比較分析得出，違反附隨義務(wù)的法律責(zé)任，從性質(zhì)上而言仍然屬于違約責(zé)任，而且，有時也會出現(xiàn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。當(dāng)然，我們這里所講的違約責(zé)任與一般情況下的違約責(zé)任是有所不同的。對于違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則，筆者認為過錯推定原則更符合我國合同法的精神。由于附隨義務(wù)的確定性不明確，往往會造成法官在具體判案時無法直接獲得依據(jù)，而必須通過進一步的衡量來判定應(yīng)負何種義務(wù)。我國理論界對于合同義務(wù)的適用問題也處于一種未開發(fā)的狀態(tài)，因此，本文通過比較研究得出認定當(dāng)事人是否負有義務(wù)以及負有何種義務(wù)，可依據(jù)當(dāng)事人約定以及法律規(guī)定優(yōu)先的原則，并以誠實信用原則為基礎(chǔ)，兼顧交易習(xí)慣，從而達到平衡當(dāng)事人之間以及同社會之間利益的目的。筆者希望能通過自己對于附隨義務(wù)的研究為我國合同義務(wù)體系的完善盡一點微薄之力，以期真正實現(xiàn)我國的法制建設(shè)由注重形式正義向注重實質(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。第1章 合同附隨義務(wù)的界定1.1附隨義務(wù)的概念分析附隨義務(wù)一詞從誕生之日起至今已經(jīng)有一百多年的歷史了，然而將這段時期同整個法律幾千年的發(fā)展歷程相比較來看，其仍尚處于比較“青澀的階段。這種“青澀不僅表現(xiàn)為關(guān)于附隨義務(wù)的理論體系和框架尚未構(gòu)建完成，還表現(xiàn)為各國至今對其概念還沒有一個統(tǒng)一的解釋。正如道文曾經(jīng)在法學(xué)雜志所發(fā)表的文章中認為，附隨義務(wù)雖然從在德國誕生之日起至今已經(jīng)經(jīng)歷了很長的發(fā)展過程，但是附隨義務(wù)仍然存在很多需要澄清的問題，對于附隨義務(wù)，至今尚未有一個統(tǒng)一的定義。然而，合同附隨義務(wù)作為一個新興的領(lǐng)域，仍然引起了各國學(xué)者極大的研究熱情。 1.2 附隨義務(wù)與相關(guān)概念比較 1.2.1與先合同義務(wù)的比較先合同義務(wù)是指當(dāng)事人依據(jù)法律的規(guī)定，以誠實信用原則為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的對締約對方當(dāng)事人信賴利益的保護，以及締約雙方當(dāng)事人自合同成立直至最后生效的整個過程中所應(yīng)承擔(dān)的一種注意義務(wù)。它具有如下特征：第一，先合同義務(wù)具有法定性，是一種法定義務(wù)。它無需雙方當(dāng)事人事先約定義務(wù)，而是法律為了確保交易的安全，維護雙方當(dāng)事人之間的利益而明確規(guī)定的義務(wù)。第二，先合同義務(wù)不以給付為內(nèi)容，它是在合同訂立之前承擔(dān)的一種協(xié)助、照顧、通知、保密的義務(wù)。第三，先合同義務(wù)具有不確定性，它不是自始就有的，而是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而產(chǎn)生并根據(jù)具體的情形不斷的發(fā)生變化，目的就是維護當(dāng)事人的利益。第四，根據(jù)我國合同法第四十二條，可知違反先合同義務(wù)產(chǎn)生的是損害賠償請求權(quán)。 1.2.2 與后合同義務(wù)的比較后合同義務(wù)是指：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人依誠實信用原則和交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)負有的某種作為或不作為義務(wù)，否則將有悖于誠實信用原則，破壞交易習(xí)慣，給對方當(dāng)事人帶來損害。后合同義務(wù)主要包括竟業(yè)禁止義務(wù)，保密義務(wù)，保護、通知、協(xié)助義務(wù)等。區(qū)分后合同義務(wù)與附隨義務(wù)的關(guān)鍵在于明確債務(wù)關(guān)系消滅的時間。關(guān)于此問題，理論界大體上有兩種觀點：一種觀點認為由于合同關(guān)系產(chǎn)生的目的在于實現(xiàn)債權(quán)人的給付利益，所以當(dāng)給付利益實現(xiàn)之時即為債務(wù)關(guān)系消滅之時；而另一種觀點認為，合同關(guān)系的產(chǎn)生雖然是以給付利益的實現(xiàn)為目的，但合同關(guān)系的終了并不意味著當(dāng)事人之間不存在任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而應(yīng)依據(jù)誠實信用原則，承擔(dān)一定的作為與不作為義務(wù)，來維護當(dāng)事人既得的利益。以王澤鑒教授為代表的一部分學(xué)者也認為，當(dāng)給付利益得以實現(xiàn)之時，債的關(guān)系固然歸于消滅，但并非消失無蹤，仍繼續(xù)以誠實信用原則為基礎(chǔ)，以給付變動的原因而存在。因此，債務(wù)關(guān)系真正消滅之時應(yīng)是產(chǎn)生后合同義務(wù)的信賴利益消滅之時。即“契約債務(wù)關(guān)系消滅的層次性定律”。該定律的基本內(nèi)容是：廣義債之關(guān)系乃包括多數(shù)狹義債之關(guān)系的概括法律關(guān)系。民法所謂債之關(guān)系的消滅，僅指個別債權(quán)債務(wù)而言，與契約關(guān)系全部的消滅，層次不同唯有契約關(guān)系全部要素均不再有發(fā)生的可能，契約上一切義務(wù)才能消滅。第2章 合同附隨義務(wù)的類型 2.1 附隨義務(wù)類型概述附隨義務(wù)具有不確定性，其具體形態(tài)是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷變化，并在某一具體情形下要求當(dāng)事人一方為或者不為一定的行為。正是由于附隨義務(wù)在不同的環(huán)境下會有不同的成立要件及效力，所以想要建立一套完整的合同義務(wù)體系具有一定的難度。本章通過借鑒理論界的通說，并綜合歸納各國學(xué)者的觀點，認為附隨義務(wù)總體上可以分為四類，希望通過以下詳細闡述能夠為我國早日實現(xiàn)合同附隨義務(wù)的類型化有所裨益。法理學(xué)中將義務(wù)的形態(tài)分為作為義務(wù)和非作為義務(wù)。所謂作為義務(wù)，也稱積極義務(wù)，就是指義務(wù)人必須為一定的行為的義務(wù)；而不作為義務(wù)，也稱消極義務(wù)，就是指義務(wù)人必須不為一定行為的義務(wù)。據(jù)此，合同中的附隨義務(wù)也可以分為作為附隨義務(wù)和不作為附隨義務(wù)。通知義務(wù)，保護義務(wù)等屬于作為附隨義務(wù)，而保密義務(wù)，敬業(yè)禁止義務(wù)等屬于不作為附隨義務(wù)。通過此種劃分，可以明確的界定何種行為是對附隨義務(wù)的違反。方式性附隨義務(wù)與結(jié)果性附隨義務(wù)源自于法國學(xué)者馬洛里和埃勒斯對債務(wù)人義務(wù)的分類，他們根據(jù)債的客體不同，將債務(wù)人的義務(wù)分為：方式性義務(wù)，結(jié)果性義務(wù)以及擔(dān)保性義務(wù)。(1)方式性附隨義務(wù)。它是指如果合同僅要求債務(wù)人盡一切可能取得某一特定結(jié)果，但并不要求債務(wù)人必須取得這一結(jié)果，債務(wù)人所承擔(dān)的義務(wù)即為方式性義務(wù)對這種義務(wù)類型的違反，所產(chǎn)生的責(zé)任中的典型就是是醫(yī)療責(zé)任。在法國，醫(yī)療責(zé)任也算作是合同責(zé)任。一般來說，醫(yī)生對病人治病，只是允諾一定盡全力救治，但不允諾一定會治愈，從這個角度而言，醫(yī)生的義務(wù)就是方式性附隨義務(wù)。因此，除非病人能夠證明醫(yī)生在現(xiàn)有的正常的醫(yī)療條件下沒有盡到必要的注意義務(wù)而致使自己的病沒有得到有效的治療，否則醫(yī)生不承擔(dān)責(zé)任。(2)結(jié)果性附隨義務(wù)。它是指在某一合同關(guān)系中，如果債務(wù)人允諾的內(nèi)容涉及到某一具體的結(jié)果，那么其承擔(dān)的義務(wù)就為結(jié)果性附隨義務(wù)。比如說在運送貨物的過程中，不僅要保證貨物被準時送到指定地點而且要保證運輸過程中貨物的安全，即使貨物在運送過程中不受到損壞是承運人必須承擔(dān)的義務(wù)。同時，我們需要注意的是關(guān)于方式性附隨義務(wù)與結(jié)果性附隨義務(wù)曾經(jīng)是引起過爭議的，因為他們之間的界限并不十分明確，時常會出現(xiàn)交叉，且對他們的區(qū)分并沒有實質(zhì)意義；另外，由于合同義務(wù)的內(nèi)容是依據(jù)當(dāng)事人之間的約定或者合同性質(zhì)決定的，因此具有相對性，而方式性附隨義務(wù)或是結(jié)果性附隨義務(wù)對于債務(wù)性質(zhì)而言往往具有決定性。基于此，在法國的現(xiàn)代合同法理論上，存在著方式性義務(wù)的弱化與結(jié)果性義務(wù)的強化的雙重傾向。通常情況下，雙務(wù)合同中的當(dāng)事人往往一方是債權(quán)人一方是債務(wù)人，然而實際的情況中往往比較復(fù)雜，債權(quán)人雖名義上為權(quán)利人，但他不單單是只享有權(quán)利；而債務(wù)人雖名義上是義務(wù)人但他也不單單是只履行義務(wù)。法理中講權(quán)利與義務(wù)是對等的，享受權(quán)利的同時也應(yīng)履行相應(yīng)的義務(wù)，同理，履行義務(wù)的同時也應(yīng)享受相應(yīng)的權(quán)利。在同一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債務(wù)人依據(jù)誠實信用原則為一定的給付義務(wù)，債權(quán)人也應(yīng)依此原則為一定的保護、注意義務(wù)等。2.2 合同履行過程中附隨義務(wù)的具體形態(tài)我國合同法第60條第2款明確規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合。同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。該條法律被認為是關(guān)于合同履行過程中有關(guān)附隨義務(wù)的明文規(guī)定。再加上我國合同法分則中關(guān)于附隨義務(wù)也有具體的規(guī)定，因此，可以說，我國關(guān)于附隨義務(wù)具體形態(tài)的規(guī)定已經(jīng)比較全面。但由于法律規(guī)定并沒有羅列出附隨義務(wù)的所有形態(tài)，因此，學(xué)者們關(guān)于附隨義務(wù)的具體形態(tài)還是有自己的不同看法。最早的關(guān)于附隨義務(wù)的研究認為，附隨義務(wù)主要有注意義務(wù)、告知義務(wù)、照顧義務(wù)、說明義務(wù)、保密義務(wù)和忠實義務(wù)六種。隨著合同法的頒布，關(guān)于附隨義務(wù)的形態(tài)學(xué)界產(chǎn)生了不同的觀點，道文認為：附隨義務(wù)的形態(tài)除了通知、協(xié)助、保密之外，還有一個最典型的形態(tài)即保護義務(wù)121|。張弛等人認為，附隨義務(wù)主要包括以下幾種類型：第一是注意義務(wù)；第二是告知或通知義務(wù)；第三是照顧、保護義務(wù)；第四是協(xié)助義務(wù)；第五是忠實義務(wù)；第六是保密義務(wù)；第七是不作為義務(wù)。隨彭生認為，附隨義務(wù)主要包括注意義務(wù)；告知、通知義務(wù)；照顧義務(wù)；保密義務(wù)；協(xié)助義務(wù)。因此，結(jié)合我國法律的明文規(guī)定并綜合我國學(xué)者們的觀點，筆者認為，附隨義務(wù)的具體形態(tài)主要有：通知義務(wù)，協(xié)助義務(wù)，保密義務(wù)，保護義務(wù)等形態(tài)。第3章 合同附隨義務(wù)的適用3.1 認定附隨義務(wù)的原則和方法一般情況下，我們所訂立的合同的內(nèi)容都要求具體、詳盡，合同中所確定的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)都必須是法律明確規(guī)定或當(dāng)事人明確約定的，這樣有利于在同后若發(fā)生合同糾紛時能夠直接援引法律的規(guī)定或者約定。然而隨著合同義務(wù)的擴張，當(dāng)事人除了履行必要的給付義務(wù)外，還要依據(jù)誠實信用原則履行相關(guān)的附隨義務(wù)。而附隨義務(wù)具有不確定性，它是隨著合同關(guān)系的發(fā)展，依據(jù)合同性質(zhì)而產(chǎn)生的。所以法官在面對具體的合同糾紛時，往往無法直接引用明確的規(guī)定來判定案件，而是需要依據(jù)誠實信用原則，對案件進一步調(diào)查了解后，才能確定當(dāng)事人是否負有某種義務(wù)或如何履行某一義務(wù)。而這一自由裁量權(quán)的運用可謂是一把“雙刃劍，若運用的好則不僅能平衡當(dāng)事人之間的利益，維護交易安全，還能促進實質(zhì)正義；反之，若運用的不好則有損法律的權(quán)威，使公眾對法律喪失信心。因此，法官的這一“度的把握就顯得尤為重要。如何把握好這個“度，筆者認為關(guān)鍵在于建立一套明確的附隨義務(wù)的認定標準。本文認為，對于附隨義務(wù)的認定應(yīng)考慮一下的原則和標準。3.2 關(guān)于附隨義務(wù)的經(jīng)典案例張某與王某簽訂的買賣合同約定，張某向王某出售商品房一套。合同簽訂后，張某按照約定如期交付了房屋并簽訂了房屋過戶手續(xù)，而王某也依約支付了房款。但是事后，王某發(fā)現(xiàn)張某并沒有辦理該套商品房的戶口遷出手續(xù)，于是向法院提起訴訟。對此，法院內(nèi)部一種意見認為應(yīng)當(dāng)支持王某的訴訟請求，因為戶口遷出屬于房屋買賣合同中的附隨義務(wù)，因此，張某應(yīng)當(dāng)辦理商品房的戶口遷出手續(xù)；另一種意見則認為，不應(yīng)當(dāng)支持王某的訴訟請求，因為當(dāng)事人雙方并未約定賣方戶口遷出的義務(wù)。筆者認為，戶口遷出并非商品房出賣者的附隨義務(wù)。正如上文所說，附隨義務(wù)是對合同當(dāng)事人固有利益的保護，而賣方戶口是否遷出，并不影響房屋購買者戶口的遷入。同時，從房屋買賣的交易習(xí)慣角度而言，也沒有規(guī)定出賣方要承擔(dān)戶口遷出的義務(wù)。因此，結(jié)合附隨義務(wù)本身的價值以及考慮到現(xiàn)實的交易習(xí)慣，都應(yīng)當(dāng)認定張某不需要承擔(dān)該附隨義務(wù)。第4章 違反附隨義務(wù)的責(zé)任民事責(zé)任一詞最早起源于日耳曼法，它是與民事義務(wù)相對的。義務(wù)是不含有法律的強制性的，而責(zé)任卻含有一定的強制性?，F(xiàn)代大陸法系認為民事義務(wù)是當(dāng)事人必須為的一種行為，它具有約束力，而若違反自己的義務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。同樣，對合同附隨義務(wù)的違反，也會產(chǎn)生一種合同責(zé)任，對于該合同責(zé)任本章將詳細的進行闡述。4.1 違反附隨義務(wù)責(zé)任的性質(zhì)我國臺灣地區(qū)學(xué)者一般將對附隨義務(wù)的違反定位為債務(wù)不履行的責(zé)任。例如王澤鑒先生認為，若義務(wù)人因可規(guī)則的事由，違反了附隨義務(wù)，致使債權(quán)人的利益受損，則構(gòu)成不完全給付，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)不履行責(zé)任哪!。黃隆豐先生認為，由于合同法中對附隨義務(wù)的具體形態(tài)等的規(guī)定不夠全面，因此，若有不履行附隨義務(wù)的情況發(fā)生，那么則只能依據(jù)其所違反的附隨義務(wù)的具體形態(tài)、性質(zhì)等情形，結(jié)合債務(wù)不履行的規(guī)定來承擔(dān)責(zé)任。然而，債務(wù)不履行的責(zé)任既包括違約責(zé)任又包括侵權(quán)責(zé)任。因此，筆者認為，單純的將違反附隨義務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任定性為債務(wù)不履行過于籠統(tǒng)，也不能解決實際問題。 我國大陸地區(qū)對于違反附隨義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)、歸責(zé)原則等均未有明確規(guī)定。學(xué)界通說認為違反附隨義務(wù)的責(zé)任應(yīng)定性為違約責(zé)任，但同時也會存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。以王利明教授為代表的大部分學(xué)者都認為，一般情況下，對附隨義務(wù)的違反構(gòu)成了不完全給付，這在性質(zhì)上屬違約責(zé)任；但若是因未履行瑕疵告知義務(wù)而導(dǎo)致債權(quán)人人身或財產(chǎn)利益的損失，則構(gòu)成加害給付，此時就屬于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。例如曾經(jīng)有過這樣一個案例：王某入住上海銀河賓館，當(dāng)天下午王某即遭到殺害，同時還被搶走人民幣20多萬，以及手機和名牌手表等貴重物品。而且，犯罪嫌疑人當(dāng)天下午在該賓館內(nèi)電梯上下達七次，賓館不僅未注意到其形跡，還沒有對該嫌疑人進行訪客登記。法院經(jīng)審理后認為，王某與賓館之間構(gòu)成合同關(guān)系，但在合同具體履行過程中，賓館疏于履行保護、注意等附隨義務(wù)，致使王某遇害，構(gòu)成了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，同時原告有權(quán)選擇要求被告承擔(dān)某一種責(zé)任方式。關(guān)于對附隨義務(wù)的違反構(gòu)成違約責(zé)任已基本上達到各界共識。所謂的違約責(zé)任是指合同一方當(dāng)事人不履行合同的約定或者履行行為不符合合同約定而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。而之所以構(gòu)成違約責(zé)任是由于存在著違約的行為。對違約行為的概念一般認為包括狹義和廣義兩種。狹義的違約，僅指對當(dāng)事人約定或者法律中明確規(guī)定的事項的違約；而廣義的違約，不僅包括對當(dāng)事人約定及法律規(guī)定的違約，還包括對依據(jù)誠實信用原則派生而來的各種義務(wù)的違約。筆者認為，我國的司法實踐中對合同違約的概念應(yīng)采用廣義說法。因為隨著合同義務(wù)的擴張，義務(wù)的形式也多種多樣，僅合同履行中的附隨義務(wù)就包括保護、通知、協(xié)助、保密等一系列。因此，違約責(zé)任的擴大已經(jīng)成為了我國合同法發(fā)展的一個大趨勢?？傊?，筆者認為，違反附隨義務(wù)的責(zé)任在性質(zhì)上主要還是違約責(zé)任，但同時如果違反附隨義務(wù)的行為會給債權(quán)人造成加害給付，那么也會存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。而此時，權(quán)利人有權(quán)選擇義務(wù)人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任方式。同時，我們也應(yīng)注意到，這里所說的違約責(zé)任同一般情況下的違約責(zé)任是不同的。比如一般情況下的違約會導(dǎo)致合同解除等，而對附隨義務(wù)的違反由于并不涉及到主給付義務(wù)的實現(xiàn)，因此不會導(dǎo)致合同的解除等。4.2 違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則一般而言，認定民事責(zé)任必須要有一定的歸責(zé)原則。所謂的歸責(zé)原則是指應(yīng)以何種標準或原則來確定行為人應(yīng)否承擔(dān)某種責(zé)任的法律準則。目前我國民事責(zé)任的規(guī)則體系中，主要有過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則三種。所謂的過錯責(zé)任原則又稱之為過失責(zé)任原則，是指一方若違反了合同規(guī)定的義務(wù)，不履行或不按約定履行合同時，應(yīng)當(dāng)以過錯作為其承擔(dān)責(zé)任的基本條件以及確定責(zé)任范圍的依據(jù)。依過錯原則的規(guī)定，行為人只有在有過錯的情況下才承擔(dān)違約責(zé)任，若是沒有過錯，則不承擔(dān)責(zé)任。而無過錯責(zé)任原則與之相反，它并不以過錯作為行為人承擔(dān)違約責(zé)任的前提，只要是違約方由于不按約定履行合同造成了對方當(dāng)事人的損害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此，無過錯責(zé)任原則在英美法系中又被稱之為嚴格責(zé)任原則。公平責(zé)任原則，又稱衡平責(zé)任原則，是指雙方當(dāng)事人對造成的損害均無過錯，而法律又沒有明確規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則時，由法官依據(jù)公平的觀念，結(jié)合當(dāng)事人的實際和具體案情，責(zé)令加害方予以一定的補償，并由當(dāng)事人合理的分擔(dān)損失的原則。由于任何一種對合同規(guī)定違反的行為都構(gòu)成債務(wù)的不履行，即承擔(dān)違約責(zé)任，而附隨義務(wù)屬于合同義務(wù)群中的一部分，因此，對合同附隨義務(wù)的違反構(gòu)成違約責(zé)任。應(yīng)當(dāng)使用違約責(zé)任的歸責(zé)原則。我國合同法第107條規(guī)定，如果當(dāng)事人一方不履行合同規(guī)定或者雖履行但不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。關(guān)于該條法律規(guī)定，理論界普遍認為這是比較統(tǒng)一的對合同義務(wù)違反的歸責(zé)原則，即無過錯責(zé)任原則。然而我國合同法分則中同時還規(guī)定了比較特殊的幾種歸責(zé)原則，即過錯責(zé)任原則。例如贈與合同中，贈與人隱瞞贈與物的瑕疵，導(dǎo)致受贈人的人身或財產(chǎn)損失的，應(yīng)采取過錯責(zé)任原則來認定應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，概括而言，我國違約責(zé)任的歸責(zé)原則以無過錯責(zé)任為主，個別情況還可以適用過錯責(zé)任原則。然而由于我國合同法中沒有關(guān)于違反附隨義務(wù)歸責(zé)原則的明確規(guī)定，因此，關(guān)于違反附隨義務(wù)歸責(zé)原則的問題，理論界有很多爭議。一部分學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則。因為附隨義務(wù)是合同義務(wù)擴張的結(jié)果，是合同法調(diào)整的范圍，因此，只要是不按合同約定或法律規(guī)定履行附隨義務(wù)或根本就不履行附隨義務(wù)的，就屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約，而不考慮其主管是是否有過錯。而且，無過錯責(zé)任也并非完全不考慮主觀上的過錯，而是著重強調(diào)是否是違約方的違約行為造成了對方當(dāng)事人的損失。例如劉言浩教授認為，賓館雖然對入住旅客的人身財產(chǎn)安全使用無過錯責(zé)任，但若是由于不可抗力或旅客本人的故意造成的損失，賓館可以免責(zé)；大部分學(xué)者還是認為對附隨義務(wù)違反的歸責(zé)原則應(yīng)使用過錯責(zé)任原則。筆者也贊同該觀點。第一，誠實信用作為一種最基本的道德理念，要求每一個社會人都應(yīng)當(dāng)懷有一顆善待人如善待己之心，盡自己最大的能力去履行必要的義務(wù)。而附隨義務(wù)是依據(jù)誠實信用原則派生而來的，它同時也可說是道德義務(wù)的擴張。附隨義務(wù)是為了最終實現(xiàn)合同的目的以及保障債權(quán)人的人身財產(chǎn)利益，而依據(jù)合同的性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣等產(chǎn)生的。與給付義務(wù)相比，它具有很大的局限性；同時，附隨義務(wù)還具有不確定性，合同締結(jié)時當(dāng)事人對除了約定及法律規(guī)定外的附隨義務(wù)具體內(nèi)容是不易把握清楚的。因此，對違反附隨義務(wù)義務(wù)的行為應(yīng)使用過錯責(zé)任原則才能夠平衡當(dāng)事人之間的利益并實現(xiàn)司法的實質(zhì)正義。第二，適用過錯責(zé)任原則與我國現(xiàn)有的經(jīng)濟發(fā)展水平以及人們的法律意識相適應(yīng)。由于目前我國的生產(chǎn)力發(fā)展水平仍然是有限的，所以使用無過錯責(zé)任與我國的經(jīng)濟水平不適應(yīng)。比如說，酒店一方面要履行好自己的給付義務(wù)，即保證顧客能夠吃好，喝好；另一方面還要履行好自己的附隨義務(wù)，即要保障在其酒店內(nèi)就餐的顧客的人身財產(chǎn)安全，對一切危險行為都要提前預(yù)想到，并做好充分的注意、提醒等義務(wù)，如果說顧客利益在其酒店遭受損害，那么，無論酒店經(jīng)營者的主觀意圖是善良還是惡劣，都應(yīng)當(dāng)使用無過錯責(zé)任原則承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任。若是按上述做法，則會明顯有失司法的公正。加重了經(jīng)營者的經(jīng)濟負擔(dān)，并使消費者享受到了超過其所付價金的服務(wù)。同時，曲于附隨義務(wù)是對我國普通民眾來說尚屬一種新興義務(wù)，人民普遍對其不是很了解，因此，如果認定違反附隨義務(wù)應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則，則不僅造成大量的違反附隨義務(wù)案例的發(fā)生，而且還有可能出現(xiàn)債權(quán)人以此為借口，加重債務(wù)人義務(wù)負擔(dān)，從而違背誠實信用原則的本意。第三，附隨義務(wù)是以保護債權(quán)人的固有利益為目的的，這與給付義務(wù)主要保障給付利益的實現(xiàn)為目的不同，而與侵權(quán)法理論中的交易安全義務(wù)在性質(zhì)上是相同的。而我國侵權(quán)法理論中認為對交易安全義務(wù)的違反應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則，并且在司法實踐中，交易安全義務(wù)常常屬于附隨義務(wù)的一部分，這就導(dǎo)致了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。因此，為了避免同一項義務(wù)在不同的法中有不同的歸責(zé)原則，我們應(yīng)當(dāng)認定違反附隨義務(wù)適用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。第四，由于違反先合同義務(wù)構(gòu)成締約過失責(zé)任，而對該責(zé)任的認定適用的是過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。而附隨義務(wù)同先合同義務(wù)的最大的共同點在于他們都源于誠實信用原則，所以，違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則也應(yīng)是過錯責(zé)任。同時，我國合同法雖然原則上適用無過錯責(zé)任，但并未排除過錯責(zé)任的適用。因此，認為附隨義務(wù)的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則并不違背合同法的基本理念?？傊P者認為，對于違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則，應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。對于對方的損失，如果債務(wù)人已經(jīng)盡到了必要的注意義務(wù)，那么，就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)違約責(zé)任；反之，如果債務(wù)沒有盡到必要的注意義務(wù)，主觀上有過錯，那就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。4.3 違反附隨義務(wù)的構(gòu)成要件如前所述，違反附隨義務(wù)的民事責(zé)任為違約責(zé)任。而我國合同法中違約責(zé)任原則適用無過錯責(zé)任原則，特殊情況下使用過錯責(zé)任原則作為歸責(zé)原則。而根據(jù)我們以上的分析得出，違反附隨義務(wù)責(zé)任的歸責(zé)原則也應(yīng)適用過錯責(zé)任原則。違約責(zé)任的構(gòu)成要件可分為一般構(gòu)成要件和特殊構(gòu)成要件。所謂一般構(gòu)成要件是指所有的違約責(zé)任在形式都應(yīng)當(dāng)具備的要件，包括違約行為以及主觀過錯；而特殊構(gòu)成要件是指具體的違約責(zé)任的成立需要具備的要件。附隨義務(wù)除了要具備一般要件外，還應(yīng)當(dāng)符合構(gòu)成附隨義務(wù)責(zé)任所應(yīng)具備的特殊要件，主要包括四個方面：第一，債務(wù)人有違反附隨義務(wù)的行為。第二，有損害事實的發(fā)生。第三，違反附隨義務(wù)的行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。第四，債務(wù)人主觀上有過錯。具體而言：(1)債務(wù)人有違反附隨義務(wù)的行為。由于附隨義務(wù)具有不確定性，所以對于附隨義務(wù)的履行屬于一種準法律行為。那么，如何判斷債務(wù)人是否有效的履行了附隨義務(wù)，關(guān)鍵在于看債權(quán)人固有利益是否得到了很好的滿足。比如酒店對于進來消費的顧客應(yīng)當(dāng)保障自己經(jīng)營場所內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施不會造成對顧客人身利益的損害，以及要盡最大的注意謹慎義務(wù)，盡可能的防止第三人在酒店對顧客造成的人身財產(chǎn)利益的損害。如果是第三人在酒店內(nèi)造成酒店顧客的損害，那么認定酒店是否有效履行了附隨義務(wù)，關(guān)鍵要看該酒店是否配備與酒店規(guī)模，以及對來就餐者收費標準相符合的保安人員以及其他安保裝備。如果這些安保設(shè)施的配備是符合要求的，那么就認定酒店經(jīng)營者盡到了必要的注意謹慎務(wù)。(2)有損害事實的發(fā)生。由于附隨義務(wù)主要是輔助給付義務(wù)的履行，它是對債權(quán)人固有利益的保護。因此，只有當(dāng)違反合同附隨義務(wù)的行為造成了債權(quán)人固有利益的損害，才能認為是債務(wù)人違反了附隨義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；反之，若是債權(quán)人的固有利益并未遭受到損害，且合同目的得到了很好的實現(xiàn)，那么，就認為是債務(wù)人很好的履行了給付義務(wù)以及附隨義務(wù)。違反合同附隨義務(wù)所造成的損害，可能是財產(chǎn)利益上的損害或是非財產(chǎn)利益上的損害；也可能是履行利益的損害或超出履行利益的損害。履行利益的損害指合同關(guān)系雖然依法成立，但由于沒有履行債務(wù)行為而造成的損失；超出履行利益的損害，主要是固有利益的損害，它是指違反保護義務(wù)，侵害了對方當(dāng)事人的人身或財產(chǎn)利益，并有過失存在時，違約方應(yīng)承擔(dān)受害人所遭受到的一切損失，該責(zé)任的承擔(dān)很有可能超出履行合同所產(chǎn)生的利益，但卻并不發(fā)生這種以履行利益作為標準的情況。當(dāng)事人違反附隨義務(wù)所造成的損害還包括財產(chǎn)上的損害或者非財產(chǎn)上的損害。所謂財產(chǎn)上的損害也稱為物質(zhì)上的損害，是指違約行為對債權(quán)人造成可以用金錢衡量的財物上的損失。它既包括債權(quán)人財產(chǎn)的減少，也包括債權(quán)人財產(chǎn)利益的消極不增加。非財產(chǎn)損害，又稱之為精神上的損害，是指債權(quán)人財產(chǎn)利益之外的損害。關(guān)于違反附隨義務(wù)可否要求精神損害賠償，筆者會在違反附隨義務(wù)的法律后果中詳細論證。(3)違反附隨義務(wù)的行為與損害事實之間存在因果關(guān)系民事責(zé)任中的因果關(guān)系是指行為與損害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，損害結(jié)果必然是由某種行為引起的，該行為即為引起損害結(jié)果的原因。而具體到合同附隨義務(wù)而言，違反合同附隨義務(wù)是因，所造成的對債權(quán)人固有利益的損害是果，兩者只有具備了這種因果關(guān)聯(lián)性，才能認定義務(wù)人違反了義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。對于因果關(guān)系的性質(zhì)，學(xué)界中有必然因果關(guān)系和相當(dāng)因果關(guān)系的說法。必然因果關(guān)系說認為只有當(dāng)行為人的行為與損害結(jié)果之間具有一種內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系時，才能認定行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。而相當(dāng)因果關(guān)系并不強調(diào)條件與結(jié)果之間的必然聯(lián)系，而是認為只要損害行為與損害事實之間在通常情況下存在著聯(lián)系，就認為他們之間是有因果關(guān)系的。所以，筆者認為違反附隨義務(wù)的因果關(guān)系的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)因果關(guān)系。因為附隨義務(wù)具有不確定性，對附隨義務(wù)的違反有時也許并不是行為的原因，所以采用相當(dāng)因果關(guān)系說有利于更好的解決糾紛。法官在認定債務(wù)人是否違反附隨義務(wù)時只需要依據(jù)社會上一般人的標準，認為違反附隨義務(wù)的行為可能會導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，就認定他們之間存在因果關(guān)系。(4)債務(wù)入主觀上有過錯，法律中所講的過錯主要是指一種主觀的心理狀態(tài)，它包括故意和過失兩種。故意是指行為人明知自己的行為可能導(dǎo)致某種危害結(jié)果的發(fā)生，仍然積極追求或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。故意又可區(qū)分為直接故意和間接故意。過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生但沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免從而最終導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生。附隨義務(wù)的責(zé)任構(gòu)成也需要具備過錯要件。由于附隨義務(wù)是依據(jù)誠實信用原則產(chǎn)生的，因此義務(wù)人要盡到高度的注意義務(wù)，無論是故意亦或是過失違反義務(wù)都要承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于過失的認定大陸法系國家按程度由輕到重依次為輕過失、一般過失以及重大過失。過失輕重程度的不同往往直接決定著違約人承擔(dān)責(zé)任的大小或者是否免責(zé)，因此具有重大的意義。重過失是指具有某種特殊身份或者專業(yè)技能的入，不僅沒有達到自己專業(yè)所應(yīng)具備的注意義務(wù)，甚至連一般人所應(yīng)具備的注意義務(wù)都沒有具備。一般過失就是指欠缺法律上所要求的必要義務(wù)，即善良管理人的注意義務(wù)。而輕過失是指欠缺同處理自己事務(wù)同一的注意義務(wù)。合同的性質(zhì)不