國(guó)際商法案例分析60175

國(guó)際商法實(shí)訓(xùn)案例1、2000 年 4 月 1 日，中國(guó)隆源公司與加拿大乙公司簽定了一份國(guó)際貨物買賣合同。合同約定：交貨條件為cif 寧波；貨物應(yīng)于 2000 年 5 月 1 日之前裝船；買方應(yīng)于2000 后 4 月 10 日之前開(kāi)出以賣方為受益人的不可撤銷的即期信用證。4 月 5 日，買方開(kāi)出了信用證。 4 月 24 日，賣方向承運(yùn)人瑞典丙公司提交貨物，并向英國(guó)丁保險(xiǎn)公司投保。4 月 27 日，承運(yùn)人向賣方簽發(fā)了提單。提單載明：承運(yùn)人為瑞典丙公司；提單簽發(fā)日期為2000 年 4 月 27 日；本提單生效后為已裝船提單。賣方即向買方發(fā)出貨物已裝船及已辦理保險(xiǎn)的通知。隨后，賣方憑借提單及有關(guān)單據(jù)向議付行結(jié)匯。實(shí)際上，貨物于5 月 5 日才開(kāi)始裝船，至5月 15 日始裝運(yùn)完畢，船舶于5 月 25 日抵達(dá)目的港。另外，在運(yùn)輸途中，由于遭遇臺(tái)風(fēng)和海嘯，貨物遭受部分損壞。接到賣方的通知以后，買方即與韓國(guó)戊公司簽訂了一份貨物轉(zhuǎn)售合同，交貨日期為5 月 15 日。但由于貨物于5 月 25 日才抵達(dá)目的港， 買方無(wú)法如期向韓國(guó)戊公司交貨；韓國(guó)戊公司解除了合同。由此，買方不但喪失了其預(yù)期利潤(rùn)，而且還承擔(dān)了向韓國(guó)戊公司的損害賠償，此外，由于市場(chǎng)行情發(fā)生了很大的變化，買方只得以低價(jià)就地轉(zhuǎn)售，又遭受了一筆損失。買方在查實(shí)情況后，即向法院起訴。但承運(yùn)人丙公司提出：其所簽發(fā)的提單只是一份備運(yùn)提單，只有在貨物實(shí)際裝船以后，才能被認(rèn)為是已裝船提單，(1) 承運(yùn)人丙公司的理由是否成立?為什么 ?(2) 承運(yùn)人丙公司簽發(fā)上述提單構(gòu)成什么性質(zhì)的行為?為什么 ? (3)貨物在運(yùn)輸途中遭受的損失由誰(shuí)承擔(dān)?為什么 ?(4)如何確定被告方的賠償范圍?答：（1）不成立。已裝船提單是在貨物已經(jīng)實(shí)際裝船以后簽發(fā)的提單。但在本案中，承運(yùn)人簽發(fā)的提單實(shí)質(zhì)上符合已裝船提單的特征，構(gòu)成一份已裝船提單。(2)屬于簽發(fā)了預(yù)借提單。由于提單是在貨物未開(kāi)始裝船或未全部裝船的情況下簽發(fā)的提單。(3) 應(yīng)由賣方承擔(dān)，因?yàn)樵赾if 術(shù)語(yǔ)(4)根據(jù)聯(lián)合同國(guó)際貨物銷售合同公約第74 條，賠償范圍應(yīng)為買方的全部實(shí)際損失，外加預(yù)期利潤(rùn)。2、中國(guó)的甲公司與美國(guó)的乙公司訂立一份國(guó)際貨物買賣合同。合同約定：甲公司出售一批木材給乙公司，履行方式為：甲公司于 7 月份將該批木材自吉林交鐵路發(fā)運(yùn)至大連，后由大連船運(yùn)至美國(guó)紐約，乙公司支付相應(yīng)對(duì)價(jià)。 但 7 月份， 甲公司沒(méi)有履行。8 月 3 日，乙公司通知甲公司，該批木材至遲應(yīng)在8 月 20 日之前發(fā)運(yùn)。 8 月 10 日，甲公司依約將該批木材交鐵路運(yùn)至大連。但該批木材在自大連至紐約的運(yùn)輸途中因海難損失80% 。由于雙方對(duì)貨物滅失的風(fēng)險(xiǎn)約定不明遂發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。乙公司認(rèn)為，甲公司未于 7 月份履行合同違約在先，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。合同因甲公司未按時(shí)履行義務(wù)已終止，故貨物損失的風(fēng)險(xiǎn)理應(yīng)由甲公司承擔(dān)。問(wèn)題： (1) 乙公司是否有權(quán)要求甲公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任?為什么 ?(2) 乙公司認(rèn)為本案合同因甲公司違約已經(jīng)終止的觀點(diǎn)是否正確?為什么？ (3)本案中，貨物損失的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)?為什么？ 答： (1) 有權(quán)。因?yàn)榧坠疽呀?jīng)遲延履行合同，構(gòu)成違約。(2) 不正確。根據(jù)國(guó)際貨物買賣合同公約的規(guī)定，如果賣方不在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)履行其義務(wù)，則可以給賣方規(guī)定一段合理的額外時(shí)間，在此時(shí)間內(nèi)，買方不能采取與此相沖突的救濟(jì)方法。在本案中賣方即可以在買方規(guī)定的“至遲不超過(guò)8 月 20 日”的合理時(shí)間內(nèi)履行義務(wù)。合同依然有效。(3) 由買方承擔(dān)。根據(jù)國(guó)際貨物買賣合同公約的規(guī)定，合同雙方對(duì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)沒(méi)有約定的情況下，如果貨物涉及運(yùn)輸，則在自貨物按照合同交付給第一個(gè)承運(yùn)人以運(yùn)交買方時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)移給買方承擔(dān)。本案中，即貨物交由鐵路運(yùn)輸時(shí)起就將風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)買方承擔(dān)。3、英國(guó) a 商于 5月3日向德國(guó) b 商發(fā)出一項(xiàng)要約 （發(fā)盤），供售某商品一批， b 商于收到該要約的次日 （ 5月6日）上午答復(fù) a 商， 表示完全同意要約內(nèi)容。但 a 商在發(fā)出要約后發(fā)現(xiàn)該商品行情趨漲，遂于 5月 7日下午致電 b 商，要求撤銷其要約。 a 商收到 b 商承諾（接受）通知的時(shí)間是 5月 8日上午。試簡(jiǎn)要回答： （ 1）若按英國(guó)法律， a 商提出撤銷要約的要求是否合法？（ 2）若此案透用聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約 ， a、b 雙方是否存在合同關(guān)系？答：（ 1）按英國(guó)法律， a 商提出撤銷假要約的要求不合法。英國(guó)法律規(guī)定：承諾一經(jīng)發(fā)出，承諾一經(jīng)發(fā)出，立即生效，本例中，b 商于 5月23 日上午作同承諾， a、b 間的合同已經(jīng)成立。（2） ）根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約，雙方存在合同關(guān)系。依公約規(guī)定，一項(xiàng)要約在受要約人發(fā)出承諾通知前通知受要精品資料約人，要約可以撤銷。但是，本案作出撤銷要約通知前，b 商已作出承諾， a 商撤銷不能成立。 b 商承諾于 5月 24日上午到達(dá) a商時(shí)生效，合同成立。4、我某出口企業(yè)與某外商cif 某港口。即期信用證方式付款的條件達(dá)成交易，出口合同和收到的信用證均規(guī)定不準(zhǔn)轉(zhuǎn)運(yùn)。我方在信用證有效期內(nèi)將貨物裝上直駛目的港的班輪，并以直運(yùn)提單辦理了議付，國(guó)外開(kāi)證行也憑議付行提交的直運(yùn)提單付了款。 承運(yùn)船只駛離我國(guó)途徑某港時(shí)，船公司為接載其他貨物，擅自將我方托運(yùn)的貨物卸下，換裝其他船舶繼續(xù)運(yùn)往目的港。由于中 途耽擱，加上換裝的船舶設(shè)備陳舊，使抵達(dá)目的港的時(shí)間比正常直運(yùn)船的抵達(dá)時(shí)間晚了兩個(gè)多月，影響了買方對(duì)貨物的使用。為此， 買方向我出口企業(yè)提出索賠，理由是我方提交的是直運(yùn)提單，而實(shí)際上市轉(zhuǎn)船運(yùn)輸， 是弄虛作假。 我方有關(guān)業(yè)務(wù)員認(rèn)為， 合同用的是到岸價(jià)格。船舶的艙位是我方租定的，船方擅自轉(zhuǎn)船的風(fēng)險(xiǎn)理應(yīng)由我方承擔(dān)，因此按對(duì)方要求進(jìn)行了理賠，問(wèn)我方這樣做是否正確，為什么？答：我方這樣做是不正確的。因?yàn)閏if 貿(mào)易合同，貨物越過(guò)船舷后的風(fēng)險(xiǎn)及費(fèi)用應(yīng)由買方負(fù)責(zé)，船公司喂接載其他貨物，擅自將我方托運(yùn)的貨物卸下，換裝其他船舶繼續(xù)運(yùn)往目的港，那是船公司單方面的主張，沒(méi)有經(jīng)過(guò)我方同意。我方不必為此負(fù)擔(dān)任何責(zé)任。國(guó)際商法典型案例分析1. 甲公司與乙公司簽訂一份為期兩年的供貨合同，規(guī)定：一切更改和終止均以書面通知為準(zhǔn)；甲公司應(yīng)分批供貨，每月供應(yīng)一千打。當(dāng)甲公司按規(guī)定供應(yīng)第一批貨物以后乙公司口頭通知甲公司更改貨物規(guī)格，否則拒收，甲公司按口頭更改的規(guī)定供應(yīng)了第二批和第三批貨物，乙公司照收無(wú)誤， 并按時(shí)付清每批貨款。 但當(dāng)甲公司按更改的規(guī)格供應(yīng)第四批貨物時(shí)，乙公司拒收，理由是甲公司供應(yīng)的貨物規(guī)格與雙方簽訂的合同不符，乙公司口頭更改的規(guī)格應(yīng)屬無(wú)效。為此，雙方發(fā)生爭(zhēng)議。此案當(dāng)如何解決？答：法律或者行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，另外一方接受的該合同成立。在本案中，甲乙公司雖然約定合同變更需要采用書面形式，但是在甲方按照乙方口頭變更合同的要求加工貨物并交付時(shí)，乙方?jīng)]有提出異議，則認(rèn)為雙方對(duì)合同的變更已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，合同已經(jīng)更新，作為乙方無(wú)權(quán)根據(jù)變更之前的合同主張權(quán)利。2. 我國(guó)甲公司向國(guó)外出售一批農(nóng)產(chǎn)品c 514 ，于 7 月 17 日向國(guó)外乙公司發(fā)盤： c 514 農(nóng)產(chǎn)品 300 噸，即期裝船，不可撤消即期信用證付款，每噸900 美元， cif 鹿特丹， 7 月 25 日前答復(fù)有效。國(guó)外乙公司于7 月 22 日復(fù)電：接受貴方7 月 17 日電， c 514 農(nóng)產(chǎn)品 300 噸，即期裝船，不可撤消即期信用證付款，每噸900 美元， cif 鹿特丹，除通常的裝運(yùn)單據(jù)之外，要 求提供產(chǎn)地證、植物檢疫證明書、適合海洋運(yùn)輸?shù)牧己冒b。我國(guó)甲公司于7 月 25 日復(fù)。電如下：貴方22 日電，十分抱歉， 由于國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格發(fā)生變化，收到貴方收到電報(bào)以前，我方已另性售出。雙方就合同是否成立發(fā)生爭(zhēng)議。問(wèn)此案當(dāng)如何解決？答：甲公司發(fā)盤符合要約的有效要件，構(gòu)成要約，乙方回復(fù)內(nèi)容雖然與要約內(nèi)容不一致，但屬于非實(shí)質(zhì)性變更。非實(shí)質(zhì)性變更的情況下，除非要約方在接到答復(fù)后立即予以拒絕，否則答復(fù)構(gòu)成有效承諾。在本案中乙方在承諾期限內(nèi)作出答復(fù)，甲方收到答復(fù)以后并沒(méi)有立即予以否定，而且其向甲方復(fù)電的理由是“市場(chǎng)價(jià)格變更”， 而不是乙方的非實(shí)質(zhì)性變更，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為合同已經(jīng)有效成立，雙方應(yīng)受約束。甲方將貨物另行售出，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。3. 日本甲公司向香港乙公司出售一批電視機(jī)，乙公司又把該批貨物轉(zhuǎn)手賣給泰國(guó)丙公司。電視機(jī)運(yùn)到香港后，乙公司發(fā)現(xiàn)電視機(jī)質(zhì)量有問(wèn)題，但急于向丙公司交貨，就把電視機(jī)轉(zhuǎn)船運(yùn)到泰國(guó)。丙公司發(fā)現(xiàn)電視機(jī)的質(zhì)量不符后，將電視機(jī)退回給香港乙公司，乙公司又把電視機(jī)退回給日本甲公司，遭到甲公司的拒絕，為此，甲乙雙方發(fā)生爭(zhēng)議。問(wèn)此案當(dāng)如何解決？答：在本案中存在兩個(gè)買賣合同：一個(gè)是甲乙之間的買賣合同，一個(gè)是乙丙之間的買賣合同。根據(jù)甲乙之間的買賣合同，甲在收到貨物后應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)檢驗(yàn)，沒(méi)有約定期限的，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)檢驗(yàn)。乙在收到貨物后，雖然已經(jīng)發(fā)現(xiàn)貨物存在質(zhì)量問(wèn)題，但沒(méi)有根據(jù)甲乙之間的買賣合同向甲方提出索賠，而是將貨物用來(lái)履行乙丙之間的買賣合同，已經(jīng)在實(shí)際上接受了貨物。丙在收到貨物后，發(fā)現(xiàn)貨物存在質(zhì)量問(wèn)題，向乙提出索賠是正確的，乙應(yīng)當(dāng)根據(jù)乙丙之間的買賣合同向丙進(jìn)行損害賠償，但其卻不能對(duì)于自己所受到的損失向甲索賠，因?yàn)槠湟呀?jīng)在實(shí)際上接受了貨物。4. 甲公司于 5 月 5 日用電報(bào)向乙公司發(fā)出要約：中國(guó)松香一級(jí)100 噸，每噸 500 美元， fob 香港，合同訂立后一個(gè)月裝船， 5 月 12 日前電復(fù)有效。 乙公司 5 月 8 日電復(fù)： 中國(guó)松香一級(jí) 100 噸，每噸 500 美元， fob 香港， 合同訂立后一個(gè)月裝船， 我接受。但貴方能否同意合同訂立后立即裝船（或者；我方希望合同訂立后立即裝船）？甲公司未答復(fù)，也一直未裝船，雙方發(fā)生了爭(zhēng)議。問(wèn)此案當(dāng)如何解決？5. 我國(guó) a 公司向美國(guó)洛杉磯的b 公司發(fā)盤某商品 200 公噸，每公噸 2 400 美元 cif 洛杉磯，寫明收到信用證 3 個(gè)月內(nèi)交貨，以信用證支付，限3 天內(nèi)答復(fù)。第二天收到b 公司回電稱：接受你發(fā)盤，立即裝運(yùn)。a 公司未作答復(fù)。又過(guò)2 天， b 公司從洛杉磯花旗銀行開(kāi)來(lái)即期信用證注明：立即裝運(yùn)。 當(dāng)時(shí)該貨國(guó)際市場(chǎng)價(jià)格上漲20% ，a 公司拒絕交貨， 并立即退回信用證。 試問(wèn)：根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約的規(guī)定，這種做法有無(wú)道理？有何依據(jù)？答： a 公司拒絕交貨，并立即退回信用證的做法有道理。理由：本合同糾紛應(yīng)適用聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約加以解決。根據(jù)公約第19 條第 3 款規(guī)定，凡在承諾中對(duì)交貨的地點(diǎn)和時(shí)間有所變更者均視為在實(shí)質(zhì)上變更了要約的條件，那就不能認(rèn)為是承諾，而應(yīng)認(rèn)為是反要約，合同不能成立。本合同糾紛中美國(guó)洛杉磯的b 公司將交貨期由三個(gè)月改為立即裝運(yùn)，所以屬于在實(shí)質(zhì)上變更了要約的條件的承諾，構(gòu)成一項(xiàng)反要約，我方未予理睬，合同沒(méi)有成立。我公司拒絕交貨，并立即退回信用證的做法有道理。6.中國(guó) a 公司 1993 年 5 月 1 日向美國(guó) b 公司電報(bào)發(fā)價(jià)出售某種貨物，該發(fā)價(jià)規(guī)定， b 公司的答復(fù)必須在1993 年 5 月 10日前到達(dá)中方。 b 公司在收到 a 公司的電報(bào)后，于5 月 9 日電報(bào)答復(fù)接受a 公司的電報(bào)發(fā)價(jià)。但是，該份電報(bào)于1993 年 5 月11 日方到達(dá) a 公司。此時(shí)恰逢該種貨物市場(chǎng)價(jià)格暴漲。如果你是a 公司的此筆業(yè)務(wù)經(jīng)手人，根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約的規(guī)定，你該怎辦？答：如果我是 a 公司的此筆業(yè)務(wù)經(jīng)手人，我將在 5 月 11 日收到對(duì)方的逾期承諾后，毫不遲延地給其發(fā)一份拒絕通知，通知對(duì)方的逾期承諾無(wú)效，并按照現(xiàn)在的市場(chǎng)價(jià)格給對(duì)方發(fā)送一份新的要約。答：甲公司發(fā)盤構(gòu)成要約，乙公司的回復(fù)不夠成反要約，反要約是對(duì)要約的拒絕，乙公司沒(méi)有拒絕甲公司的發(fā)盤，因此乙公司的回復(fù)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成承諾。承諾到達(dá)的時(shí)候開(kāi)始生效，承諾生效的時(shí)候合同成立。合同從成立的時(shí)候開(kāi)始生效，即開(kāi)始約束雙方當(dāng)事人。本案屬于甲公司違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。理由：根據(jù)公約的規(guī)定，逾期承諾無(wú)效，按照公約第2l 條第 l 款的規(guī)定，逾期的承諾仍可具有承諾的效力，如果要約人毫不遲延地用口頭或書面形式將這種意思通知受要約人。但是，如果賣方明確表示拒絕接受逾期的承諾，或不向買方做出表示接受其逾期承諾的通知，則該項(xiàng)遲到的承諾就不具有承諾的效力，合同就不能成立。依據(jù)本合同中的情況此時(shí)恰逢該種貨物市場(chǎng)價(jià)格暴漲，所以我不想與美國(guó)b 公司訂立合同，因而明確拒絕。7. 我國(guó) a 公司將從別國(guó)進(jìn)口的某商品向法國(guó)b 商發(fā)盤。b 商在發(fā)盤的有效期內(nèi)復(fù)電： “接受，提供產(chǎn)地證”，a 公司未予置理。一個(gè)月后 a 公司收到 b 商開(kāi)來(lái)的信用證，信用證要求提供產(chǎn)證。因該商品非本國(guó)產(chǎn)品，我國(guó)商檢機(jī)構(gòu)不能簽發(fā)產(chǎn)地證。經(jīng)電請(qǐng)b 商取消信用證中要求提供產(chǎn)地證的條款，遭到拒絕， 于是引起爭(zhēng)議。 a 公司提出它從未對(duì)提供產(chǎn)地證的要求表示同意，依法無(wú)此義務(wù)；而 b 商堅(jiān)持 a 公司必須提供產(chǎn)地證。若此案依據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約的規(guī)定，請(qǐng)分析a 商提出修改信用證的要求是否合理，并說(shuō)明理由。答：結(jié)論： a 商提出的改證要求不合理。理由：我國(guó)和法國(guó)都是“公約”的締約國(guó)，本案應(yīng)按公約規(guī)定辦理。a 商在收到 b 商對(duì)其要約作出附加非實(shí)質(zhì)性條件的承諾時(shí)未提出任何異議，承諾即有效，合同成立。b 商根據(jù)合同條件開(kāi)立信用證是合理的，因此 a 商提出的改證要求不合理。8. 我國(guó)某外貿(mào)公司與美國(guó)一家客戶洽談一筆交易，我方于1990 年 4 月 7 日以電報(bào)發(fā)盤，規(guī)定在4 月 12 日前復(fù)到有效。對(duì)方在 4 月 10 日以電報(bào)表示接受，我方在14 日才收到該項(xiàng)復(fù)電。業(yè)務(wù)員因其為逾期接受，應(yīng)屬無(wú)效，未予理睬，該貨又售另一客戶。日后對(duì)方堅(jiān)持合同已經(jīng)成立，要我方發(fā)貨。若此案依據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約的規(guī)定，請(qǐng)分析我方應(yīng)如何處理？有何法律依據(jù)？答：結(jié)論：合同已經(jīng)成立，我方應(yīng)協(xié)商解決。理由：中美兩國(guó)都是公約的締約國(guó)，雙方當(dāng)事人未排除公約的適用，因而本合同糾紛應(yīng)適用公約加以解決。依據(jù)公約第2l 條第 2 款規(guī)定：如果載有逾期承諾的信件或其他書面文件表明， 依照它寄發(fā)時(shí)的情況，只要郵遞正常，它本應(yīng)是能夠及時(shí)送達(dá)要約人的，則此項(xiàng)承諾仍具有要約的效力。除非要約人毫不遲延地用口頭或書面通知受要約人，他認(rèn)為他的要約已因逾期而失效。案例中的逾期承諾正是屬于這種情況，我方業(yè)務(wù)員未予理睬， 合同已經(jīng)成立。我方應(yīng)盡量爭(zhēng)取協(xié)商解決，探討今后合作的可能性。9. 中國(guó) a 公司與美國(guó) b 公司簽訂進(jìn)口 1000 公噸小麥合同。事后 a 公司與中國(guó)其他兩家公司分別簽訂轉(zhuǎn)售 500 公噸小麥合同。合同履行期內(nèi)， b 公司因故明確表示無(wú)法履行合同。 a 公司多次交涉未果，遂向 b 公司提出如下賠償要求： b 公司無(wú)法履行合同造成的利潤(rùn)損失；支付給國(guó)內(nèi)兩家公司的違約金；催促 b 公司履行合同等文電、辦公費(fèi)用；其他因 b 公司違反合同造成的損失。請(qǐng)問(wèn)：根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約的規(guī)定， a 公司的要求是否合理？為什么？答： a 公司提出的項(xiàng)賠償要求是合理的，項(xiàng)不合理。理由：根據(jù)公約規(guī)定，一方違約應(yīng)承擔(dān)的損害賠償?shù)姆秶?，?yīng)與對(duì)方因其違約而遭受的包括利潤(rùn)在內(nèi)的損失額相等。但不得超過(guò)違約方在訂立合同時(shí)預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。本案中， a 公司與另外兩公司的轉(zhuǎn)售合同是在a、b 公司合同簽訂之后， b 公司不知情且無(wú)法預(yù)料， 所以要求 b 公司承擔(dān)違約金是不合理的。國(guó)際商法案例集國(guó)際貨物買賣法案例1、fob 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移a（賣方）和 b（買方）兩個(gè)公司簽訂了一份購(gòu)買成套設(shè)備的合同， fob 倫敦（在倫敦船上交貨） ，買方 b 與 c（船方）簽訂了貨運(yùn)合同。賣方按照買方的指示將設(shè)備運(yùn)到倫敦港， c 在使用船上吊桿把成套設(shè)備從 a 的船上往 c 船上運(yùn)時(shí)，吊桿折斷， 造成貨損，此時(shí)貨物尚未越過(guò)船舷，風(fēng)險(xiǎn)并未轉(zhuǎn)移給買方，賣方須承擔(dān)損失，由賣方 a 向負(fù)責(zé)裝卸的船方 c 提出索賠。因此，以船舷為界原則，如貨物在裝船時(shí)脫鉤入海，則由于貨物沒(méi)有越過(guò)船舷其風(fēng)險(xiǎn)由買方承擔(dān)，但只要貨物越過(guò)船舷， 如貨物掉在 c 的甲板上導(dǎo)致貨損，則風(fēng)險(xiǎn)由買方承擔(dān)。2、fob 運(yùn)輸途中的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)案例：某公司以 fob 條件向境外出售一級(jí)大米300 噸，裝船時(shí)經(jīng)公證人檢驗(yàn)，貨物符合合同規(guī)定的品質(zhì)要求，賣方在貨物裝船后及時(shí)發(fā)出裝船通知，但由于運(yùn)輸途中海浪過(guò)大，大米被海水浸泡，當(dāng)貨物到達(dá)目的港后，只能按三級(jí)大米的價(jià)格出售，故買方要求買方賠償大米質(zhì)量下降造成的差價(jià)損失。問(wèn)題：賣方是否對(duì)該項(xiàng)損失負(fù)責(zé)，為什么？評(píng)析：根據(jù)國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則的規(guī)定，fob 、cif 或 cfr 術(shù)語(yǔ)中，賣方只承擔(dān)貨物在裝運(yùn)港越過(guò)船舷之前的風(fēng)險(xiǎn)，貨物越過(guò)船舷之后的風(fēng)險(xiǎn)由買方承擔(dān)，而本案中，貨物的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在海上運(yùn)輸途中，因此，屬于在裝運(yùn)港越過(guò)船舷之后的風(fēng)險(xiǎn)，故該差價(jià)損失應(yīng)該由買方承擔(dān)。3、cfr 貿(mào)易術(shù)語(yǔ)下的賣方裝船通知義務(wù)案例： 德國(guó)某公司與我國(guó)某公司簽訂一份cfr 合同， 由德國(guó)公司向我國(guó)公司出口化工原料。合同規(guī)定： 德國(guó)公司在 2005年 4 月交貨。德國(guó)公司按合同規(guī)定時(shí)間交貨后，載貨船于當(dāng)天起航駛往目的港青島。5 月 10 日，德國(guó)公司向我公司發(fā)出傳真，通知貨已裝船。我公司于當(dāng)天向保險(xiǎn)公司投保。但貨到目的港后，經(jīng)我公司檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，貨物于5 月 8 日在海上運(yùn)輸途中已經(jīng)發(fā)生損失。問(wèn)題：上述期間發(fā)生的損失由哪一方承擔(dān)？評(píng)析：在 cfr 術(shù)語(yǔ)中，賣方負(fù)有在貨物裝船后給與買方貨物已裝船的充分通知。該義務(wù)直接關(guān)系到買方能否及時(shí)就運(yùn)輸?shù)呢浳锿侗：Ｉ线\(yùn)輸保險(xiǎn)。如果賣方怠于通知， 使得買方未能及時(shí)投保， 由此造成的損失應(yīng)該由賣方承擔(dān)。本案即屬此種情況。德國(guó)一方在 4 月即已經(jīng)將貨物裝船， 本應(yīng)該在 4 月份就向買方發(fā)出裝船通知，而實(shí)際情況是，到 5 月 10 日才發(fā)出裝船通知， 造成買方不能對(duì)貨物在裝船后至5 月 9 日期間可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行投保，即造成買方投保的延誤，該風(fēng)險(xiǎn)損失只能由賣方德國(guó)公司承擔(dān)。在 cif 、fob 貿(mào)易術(shù)語(yǔ)中，賣方承擔(dān)同樣的責(zé)任。4、cif 合同貨物運(yùn)輸?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)案案例：我國(guó)某公司與韓國(guó)某公司簽定了一份cif 合同，進(jìn)口電子零部件。合同訂立后，韓國(guó)公司按時(shí)發(fā)貨。我公司收到貨物后，經(jīng)檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，貨物外包裝破裂，貨物嚴(yán)重受損。韓國(guó)公司出具離岸證明，證明貨物損失發(fā)生在運(yùn)輸途中。對(duì)于該批貨物的運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)雙方均未投保。問(wèn)題：上述風(fēng)險(xiǎn)損失由誰(shuí)承擔(dān)？評(píng)析： 在 cif 術(shù)語(yǔ)中， 貨物在裝運(yùn)港越過(guò)船舷之后的風(fēng)險(xiǎn)由買方承擔(dān)。本案中， 貨物外包裝破裂的損失發(fā)生在運(yùn)輸途中， 該風(fēng)險(xiǎn)屬于貨物在裝運(yùn)港越過(guò)船舷之后的風(fēng)險(xiǎn)，因此，應(yīng)該由買方承擔(dān)。但是，賣方韓國(guó)公司負(fù)有按照國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則規(guī)定，投保貨物在海運(yùn)中的風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任，但事實(shí)上，賣方違反了該規(guī)定，沒(méi)有投保，使得買方不能取得保險(xiǎn)單據(jù)，進(jìn)而不能就上述損失向保險(xiǎn)公司索賠，因此，貨物外包裝破裂風(fēng)險(xiǎn)不由買方承擔(dān)，應(yīng)由賣方韓國(guó)國(guó)內(nèi)公司承擔(dān)。5、賣方的權(quán)利擔(dān)保責(zé)任案例： 1990 年，我某機(jī)械進(jìn)出口公司向一法國(guó)商人出售一批機(jī)床。法國(guó)又將該機(jī)床轉(zhuǎn)售美國(guó)及一些歐洲國(guó)家。機(jī)床進(jìn)入美國(guó)后， 美國(guó)的進(jìn)出口商被起訴侵權(quán)了美國(guó)有效的專利權(quán)，法院判令被告賠償專利人損失，隨后美國(guó)進(jìn)口商向法國(guó)出口商追索，法國(guó)商人又向我方索賠。問(wèn)題：我方是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，為什么？評(píng)析：根據(jù)公約規(guī)定，作為賣方的我某機(jī)械進(jìn)出口公司應(yīng)該向賣方法國(guó)商人承擔(dān)所出售的貨物不會(huì)侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)，但這種擔(dān)保應(yīng)該以買方告知賣方所要銷往的國(guó)家為限，否則，賣方只保證不會(huì)侵犯買方所在國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利。6、暫時(shí)中止履行合同案例：加拿大公司與泰國(guó)公司訂立了一份出口精密儀器的合同。合同規(guī)定：泰國(guó)公司應(yīng)在儀器制造過(guò)程中按進(jìn)度預(yù)付貨款。合同訂立后合同訂立后，泰國(guó)公司獲悉加拿大公司供應(yīng)的儀器質(zhì)量不穩(wěn)定，于是立即通知加拿大公司：據(jù)悉你公司供貨質(zhì)量不穩(wěn)定，故我方暫時(shí)中止履行合同。加拿大公司受到通知后，立即向泰國(guó)公司提供書面保證：如不能履行義務(wù)，將由銀行償付泰國(guó)公司支付的款項(xiàng)。但泰國(guó)公司受到此通知后，仍然堅(jiān)持暫時(shí)中止履行合同。問(wèn)題：泰國(guó)公司的做法是否妥當(dāng)？評(píng)析：宣告中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，必須立即通知另一當(dāng)事人，如果另一當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供了充分的保證，則 必須繼續(xù)履行義務(wù)。因?yàn)橹兄购贤畷r(shí)暫時(shí)停止了履行合同，而不是使合同告中。因此，只要另一方當(dāng)事人提供了充分的履約 擔(dān)保（如銀行保函） ，宣告中止履行合同的一方仍須繼續(xù)履行其合同義務(wù)。因此，泰國(guó)公司只能繼續(xù)履行合同，不能暫時(shí)終止履行合同。7、分批交貨下的解除合同案例：意大利某公司與我國(guó)公司簽訂了出口加工生產(chǎn)大理石的成套機(jī)械設(shè)備合同，合同規(guī)定分四批交貨。在交付的前兩批貨物中都存在不同程度的質(zhì)量問(wèn)題。在第三批貨物交付時(shí)，買方發(fā)現(xiàn)貨物品質(zhì)仍然不符合合同要求，故推定第四批貨物的質(zhì)量也難以保證，所以向賣方意大利公司提出解除全部合同。問(wèn)題：我國(guó)公司的要求是否合理？評(píng)析：我國(guó)公司所購(gòu)的貨物是加工生產(chǎn)大理石的成套機(jī)械設(shè)備，任何一批貨物存在質(zhì)量問(wèn)題，都會(huì)導(dǎo)致該套設(shè)備的無(wú)法使用，也就是說(shuō)，各批貨物是相互依存的，因此，意大利公司的行為已構(gòu)成根本違反合同，買方可以宣告撤銷整個(gè)合同。除非前三批貨物是該套設(shè)備的零配件，第四批貨物是該套設(shè)備的關(guān)鍵設(shè)備且第四批貨物的質(zhì)量不存在問(wèn)題，我國(guó)公司才無(wú)權(quán)解除合同。8、貨物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移案例：香港某公司與我國(guó)某公司與1997 年 10 月 2 日簽訂進(jìn)口服裝合同。 11 月 2 日貨物出運(yùn)， 11 月 4 日香港公司與瑞士公司簽訂合同，將該批貨物專賣，此時(shí)貨物仍在運(yùn)輸途中。問(wèn)題：貨物風(fēng)險(xiǎn)何時(shí)由香港公司轉(zhuǎn)移到瑞士公司？評(píng)析：對(duì)于在運(yùn)輸途中銷售的貨物，從訂立合同時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)。但是，如果情況表明由此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運(yùn)輸合同單據(jù)的承運(yùn)人起時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)就由買方承擔(dān)。盡管如此，如果賣方在訂立合同時(shí)已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他不將這一事實(shí)告知買方，則這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負(fù)責(zé)。此案中，貨物裝運(yùn)后，香港公司于11 月 4 日和瑞士公司簽訂合同，將貨物轉(zhuǎn)賣，因此，貨物風(fēng)險(xiǎn)從該日轉(zhuǎn)移給瑞士公司承擔(dān)。9、是否構(gòu)成根本違反合同案情： 1985 年 2 月 8 日， 某港某電業(yè)有限公司a 與珠海拱北某公司b 簽訂購(gòu)銷合同。合同規(guī)定： 拱北公司向香港公司訂購(gòu)日產(chǎn)佳能復(fù)印機(jī)200 臺(tái)，價(jià)格為 cif 九州港 1499 美元一臺(tái)， 交貨期限為 4 月 15 日，付款方式為信用證付款。 在合同履行時(shí)，4 月 13 日 b 公司收到裝船電報(bào)通知， 電報(bào)稱所有貨物與4 月 12 日往珠海九洲港并注明合同號(hào)及信用證號(hào)。4 月 19 日 b 公司收到九州港碼頭提貨通知，碼頭方面向公司出示隨船提單一份。提單上的裝船日期為4 月 13 日，到貨是 4 月 16 日， b 公司認(rèn)為香港公司 a 未按合同交貨期限規(guī)定的4 月 15 日交貨，電報(bào)所稱4 月 12 日裝船不真實(shí)，因而沒(méi)有馬上提貨。5 月 2 日， b 公司接到中國(guó)銀行珠海分行承付通知，b 公司提出拒付，理由是香港公司延期交貨，并于當(dāng)天電告香港公司，宣告解除合同。香港公司不同意解除合同并提出異議，從而產(chǎn)生糾紛。問(wèn)題：什么叫根本違反合同，什么情況下可以采用解除合同的救濟(jì)。評(píng)析： 本案中 b 公司認(rèn)為 a 公司延期交貨一天即構(gòu)成根本違反合同，因此希望采取解除車同的救濟(jì)。根據(jù)公約第 25 條規(guī)定，如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即屬于根本違反合同。本案b 公司是延遲了一天，此種延遲當(dāng)然也屬于違約行為，給b 公司造成損害，但沒(méi)有達(dá)到致使實(shí)際上剝奪了買方依合同規(guī)定有權(quán)期待得到的嚴(yán)重程度，對(duì)于季節(jié)性的敏感貨物，遲到一天可能會(huì)導(dǎo)致非常嚴(yán)重的后果而對(duì)于復(fù)印機(jī)這種報(bào)告設(shè)備，遲到一天引起的損失一般不會(huì)嚴(yán)重影響守約方訂立合同時(shí)期望的經(jīng)濟(jì)利益。因此，本案a 公司的違約行為并沒(méi)有達(dá)到根本違反合同的程度，因此，買方采取的救濟(jì)方式不是解除合同，而應(yīng)是損害賠償。10、買方解除合同1993 年 1 月，中國(guó) a 公司與日本 b 公司先后簽訂合同，由b 公司按 cif 交貨條件將合同項(xiàng)下的8 萬(wàn)只用于顯像管生產(chǎn)的電子槍按時(shí)交予中國(guó)a 公司。貨到后， a 公司在實(shí)驗(yàn)性使用中發(fā)現(xiàn)，電子槍存在質(zhì)量問(wèn)題。后經(jīng)雙方協(xié)商，同意由中國(guó)商檢機(jī)構(gòu)進(jìn)行品質(zhì)檢驗(yàn)，經(jīng)檢站證明，電子槍的質(zhì)量確實(shí)存在較大質(zhì)量缺陷。a 公司隨即與b 公司交涉并達(dá)成索賠協(xié)議。協(xié)議規(guī)定：（ 1）a 公司對(duì)已收貨物中已使用的部分電子槍暫不退還b 公司；（ 2 ）b 公司應(yīng)該在三個(gè)月內(nèi)將符合質(zhì)量要求的7.5 萬(wàn)只電子槍發(fā)運(yùn)到 a 公司；（ 3）更換的貨物運(yùn)到后，買方將抽樣檢測(cè)，不合率大于20% ，則整批退貨。結(jié)果， b 公司交來(lái)的貨物仍然不符合質(zhì)量要求。雙方在此協(xié)商，a 公司提出， b 公司可將應(yīng)該提供的電子槍品牌更換為“日天”或“星星”牌。b 公司表示同意按照a 公司的要求提供貨物，并將此作為索賠協(xié)議的一部分。后由于新供貨方的原因，b 公司仍然未能履行義務(wù)。1994 年 5 月， a 公司向仲裁委員會(huì)提出仲裁，請(qǐng)求： （ 1） b 公司退還 7.5 萬(wàn)只電子槍的價(jià)款及利息； （ 2）已經(jīng)使用的 5000 只電子槍造成的經(jīng)濟(jì)損失由 b 公司承擔(dān)；（3）有關(guān)檢驗(yàn)的相關(guān)費(fèi)用由b 公司承擔(dān)；（ 4）保管費(fèi)、貨物差價(jià)等經(jīng)濟(jì)損失由b 公司承擔(dān)。問(wèn)題： b 公司是否構(gòu)成根本違反合同，a 公司有何種權(quán)利？評(píng)析：我們講到買方對(duì)貨物有品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)，而本案中的b 公司提供的電子槍的質(zhì)量存在較大的質(zhì)量缺陷，使得另一方當(dāng)事人蒙受了損害，屬于根本違反合同。雖然b 公司做出補(bǔ)救，但是補(bǔ)救仍給a 公司造成不合理的不便或延遲。因此，a 公司有權(quán)解除合同，并要求損害賠償，而且由賣方來(lái)承擔(dān)做出補(bǔ)救的費(fèi)用。11、買方要求損害賠償1995 年 3 月 5 日，北京某工業(yè)供銷公司（買方）與荷蘭碧海有限公司（賣方）簽訂了一份進(jìn)口機(jī)床的合同。合同規(guī)定：由賣方在 1995 年 12 月 7 日前交付買方機(jī)床100 臺(tái)，總價(jià)值 5 萬(wàn)美元，貨到 3 日內(nèi)全部付清。 7 月 7 日，賣方來(lái)函：因機(jī)床價(jià)格上漲，全年供不應(yīng)求，除非買方同意支付6 萬(wàn)美元，否則賣方將不交貨。對(duì)此，賣方表示按合同規(guī)定價(jià)格成交。買方曾經(jīng)于7月 7 日詢問(wèn)另一家公司尋找替代物，但新供應(yīng)商可以在12 月 7 日前交付 100 臺(tái)機(jī)床并要求支付價(jià)款5.6 萬(wàn)美元。買方當(dāng)即未立即補(bǔ)進(jìn)。到 12 月 7 日，買方以當(dāng)時(shí)的6.1 萬(wàn)美元的價(jià)格向另一供應(yīng)商補(bǔ)進(jìn)100 臺(tái)機(jī)床。對(duì)于差價(jià)損失，買方向法院提起訴訟， 要求賣方賠償其損失。問(wèn)題：補(bǔ)進(jìn)屬于哪種救濟(jì)方式？買方要求是否合理？評(píng)析：根據(jù)公約第77 條的規(guī)定，“聲稱另一方違法合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于另一方違反合同而引起的損失。如果他不采取措施，違反合同的一方可以要求從損害賠償中扣除原應(yīng)可以減輕的損失數(shù)額。本案中，買賣雙方未對(duì)漲價(jià)問(wèn)題達(dá)成協(xié)議，導(dǎo)致賣方不交貨，實(shí)際上已構(gòu)成賣方的違約，在這種情況下，買方應(yīng)該宣布撤銷合同，并從其他供應(yīng)商那里進(jìn)貨，以減輕損失。但是買方雖然在7 月 7 日詢問(wèn)過(guò)另一家，但實(shí)際上12 月 7 日才補(bǔ)進(jìn)，因此，買方所要求的差價(jià)損失不能予以賠償，而只能得到合同規(guī)定的價(jià)格（即5 萬(wàn)美元）和宣布合同無(wú)效時(shí)的時(shí)價(jià)（即7 月 7 日前后的市場(chǎng)價(jià)）之間的差額。補(bǔ)進(jìn)屬于一種損害賠償?shù)木葷?jì)方法。補(bǔ)進(jìn)制度是運(yùn)用最廣泛的一種補(bǔ)救辦法，并不妨礙其同時(shí)提出損害賠償。代理法案例甲長(zhǎng)期擔(dān)任 a 公司的業(yè)務(wù)主管，在a 公司有很大的代理權(quán)限。在甲的努力下，a 公司生意興隆，新老客戶遍及世界。由于甲公司的董事長(zhǎng)嫉妒甲的才能，無(wú)理解雇了甲。甲懷恨在心，于是在遭解雇一個(gè)月后，繼續(xù)假冒 a 公司的名義從老客戶 b 公司處騙得貨物，逃之夭夭。 b 公司要求 a 公司付款， a 公司則以甲假冒公司名義為由拒絕付款。 b 公司堅(jiān)持認(rèn)為在其與甲做生意期間，他并不知甲已被 a 公司解雇，并且也未收到關(guān)于 a 公司已解雇甲的任何通知，故 b 公司是不知情的善意第三人， a 公司仍應(yīng)對(duì)甲的無(wú)權(quán)代理行為負(fù)責(zé)。雙方相持不下，對(duì)簿公堂。問(wèn)：（1） 按照國(guó)際商法的代理法原則，a 公司是否要為甲的無(wú)權(quán)代理行為負(fù)責(zé)？（2） 甲是否也要承擔(dān)責(zé)任答案：（ 1）這是個(gè)委托人撤回了代理人的代理權(quán)后，委托人與代理人之間代理關(guān)系的消滅是否對(duì)第三人生效的問(wèn)題。英美法和大陸法的許多國(guó)家法律普遍認(rèn)為，它取決于第三人是否知情。如果第三人知情，第三人就不能要求原委托人對(duì)代 理人的行為負(fù)責(zé)；反之，委托人則應(yīng)負(fù)責(zé)，以保護(hù)善意的第三人的利益。在本案中，由于 b 公司對(duì) a 公司與甲之間在交易前已終止代理關(guān)系并不知情，故有權(quán)要求a 公司對(duì)甲的無(wú)權(quán)代理行為負(fù)責(zé)。（2）甲的行為從商法的角度來(lái)看是無(wú)權(quán)代理行為。在確定了a 公司對(duì) b 公司的付款責(zé)任后，甲要向a 公司承擔(dān)還款的責(zé)任。如果a 公司不承擔(dān)對(duì) b 的付款責(zé)任，則甲應(yīng)向b 公司承擔(dān)付款責(zé)任。從另一角度上說(shuō)，甲騙得貨物逃之夭夭，若構(gòu)成詐騙，則同時(shí)要負(fù)刑事責(zé)任。case1a 先生與 b 有限責(zé)任公司協(xié)商后 ,決定設(shè)立一家合伙企業(yè).合伙企業(yè)協(xié)議中規(guī)定 :b 公司向合伙企業(yè)技資30 萬(wàn)元,a 負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理,但不投資 ,b 公司每年從合伙企業(yè)取得60% 的 收益,虧損時(shí) ,責(zé) 任及其它一切風(fēng)險(xiǎn)均由a 負(fù)擔(dān). 隨后,雙方共同向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)合伙登記 , 登記機(jī)關(guān)工作人員c 在收取了 a 的賄賂后 , 作出登記決定 ,并頒發(fā)了合伙企業(yè) 營(yíng)業(yè)執(zhí)照 . 后 a 為了經(jīng)營(yíng)方便一直使用了 b 有限責(zé)任公司的名義對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng).問(wèn)題 1.合伙企業(yè)設(shè)立必須具備的必要條件是什么2. 本案中有哪些違法行為應(yīng)怎樣處理答案與分析 在中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法中規(guī)定了:合伙企業(yè)是指在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的, 由合伙人訂立合伙協(xié)議,共同出資,合伙經(jīng)營(yíng) , 共享收益 ,共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) ,并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織. 這是合伙企業(yè)法對(duì)合伙企業(yè)下的明確定義, 也是合伙企業(yè)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容 .為保證上述實(shí)質(zhì)內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn),該法對(duì)合伙企業(yè)的設(shè)立,其運(yùn)作行為 ,設(shè)立的 要件和程序等加以詳盡的規(guī)定.根據(jù)合伙企業(yè)法第8 條的規(guī)定 :設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)具備下列要件( 條件):1. 有 2 個(gè)以上的合伙人 ,并且都是依法承擔(dān)無(wú)限責(zé)任.即合伙企業(yè)必須有2 個(gè)以上的合伙人 ; 他們共同投資 , 合伙經(jīng)營(yíng) ,共享收益 , 共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn) .至于合伙企業(yè)合伙人的上限, 法律并 未明確規(guī)定 ,而是允許當(dāng)事人自行選擇. 合伙人必須都是依法對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任 的普通合伙人 . 所謂無(wú)限責(zé)任 , 是指合伙人應(yīng)以自己所有的全部財(cái)產(chǎn), 而非僅限于其投資的財(cái)產(chǎn), 對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任.所謂連帶責(zé)任 , 是指任何一個(gè)合伙人都負(fù)有清償全部合伙企業(yè)債務(wù)的義務(wù) , 而不以其根據(jù)合伙協(xié)議的約定或其它的債務(wù)承擔(dān)方案中確定的對(duì)合伙企業(yè)債務(wù) 的承擔(dān)比例為限 . 在合伙企業(yè)中 , 所有的合伙人都應(yīng)對(duì)合伙企業(yè)的債權(quán)人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任 . 合伙企業(yè)法不允許有有限合伙人人伙 .所謂有限合伙人 ,是指僅以其向合伙企業(yè)的出資為限 對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的合伙人 .合伙企業(yè)法第 9 條規(guī)定了 : 合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全 民事行為能力的人 .盡管這里未具體說(shuō)明 人,是指法人還是自然人 ,但從整個(gè)條文內(nèi)容看 , 應(yīng)當(dāng)指的是自然人 .2. 有書面合伙協(xié)議 , 即有書面合伙合同 .它是合伙企業(yè)成立的基本文件.合伙人的權(quán)利 , 義務(wù) ,合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍 , 利潤(rùn)分配和虧損負(fù)擔(dān) ,合伙事務(wù)執(zhí)行 ,人伙和退伙 ,合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限以及違約責(zé)任等均應(yīng)在合伙協(xié)議中加以約定.按照合伙企業(yè)法的規(guī)定, 合伙協(xié)議 為要式合同 , 需要以書面方式訂立 ,而且還要向企業(yè)機(jī)關(guān)在申請(qǐng)登記時(shí)提交.3. 有各合伙人實(shí)際出資的份額,實(shí)物 .作為合伙企業(yè)成立的前提條件之一,合伙人應(yīng)向合伙企業(yè)投入合伙協(xié)議中約定的出資,作為合伙企業(yè)存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)組成部分. 合伙人可以貨幣 ,實(shí)物 ,土地使用權(quán) ,知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其它財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資. 每個(gè)合伙人應(yīng)出資的具體份額 , 按照合伙協(xié)議的約定處理.當(dāng)然 ,經(jīng)全體合伙人同意 ,合伙人也可以用勞務(wù)出資.4. 有合伙企業(yè)的名稱 . 在其存續(xù)期間 , 合伙企業(yè)只有有自己的名稱,才能以自己的名義參與民事法律關(guān)系 ,事有民事權(quán)利 ,承擔(dān)民事義務(wù) ,并參與訴訟 ,成為訴訟當(dāng)事人 .5. 有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和從事合伙經(jīng)營(yíng)的必要條件. 所謂經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所 , 是指合伙企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的所在地 . 合伙企業(yè)一般只有一個(gè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所 ,即企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記的營(yíng)業(yè)地點(diǎn), 但它也可以在主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所之外有多個(gè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所. 所謂從事合伙經(jīng)營(yíng)的必要條件,是指就一特定的合伙企業(yè)而言 ,根據(jù)其從事的業(yè)務(wù)的特點(diǎn)和要求, 它正常開(kāi)展業(yè)務(wù)所需的條件和設(shè)施. 以上便是合伙企業(yè)法對(duì)設(shè)立合伙企業(yè)所規(guī)定的法定條件,是每一個(gè)合伙企業(yè) ,無(wú)論它從事何種行業(yè) , 都 必須同時(shí)具備 ,缺一不可 .本案中有下列違法行為:1.b 的主體資格不合法律規(guī)定 . 因?yàn)?b 為有限責(zé)任公司 ,為非自然人 ;a 無(wú)繳付的實(shí)際出 資,不具備合伙企業(yè)成立的前提要件 ;b 只收取收益 , 不擔(dān)虧損 ,不符合合伙企業(yè)協(xié)議法律特征 的要求 , 致使雙方在權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)上顯失公平 , 是無(wú)效的合伙協(xié)議 ; 并且該合伙企業(yè)被違法 批準(zhǔn)后以 有限公司 的名義對(duì)外活動(dòng)不符合合伙企業(yè)名稱的要求 .根據(jù)合伙企業(yè)法第 8 條的規(guī)定 ,該合伙企業(yè)不具備設(shè)立條件 ,應(yīng)予以撤銷 .2. 對(duì)于工商機(jī)關(guān) c 收取賄賂 ,違法審批已構(gòu)成徹徇私舞弊 ,收受賄賂的違法行為 , 根據(jù)合 伙企業(yè)法第 77 條的規(guī)定追究其相應(yīng)的法律責(zé)任 .案例 41995 年 2 月，吳某與個(gè)體工商戶 a、 b 共同設(shè)立某服裝有限責(zé)任公司（下稱服裝公司） ，吳某擁有公司的大部分股權(quán)，并被選聘為公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理。 1996 年 7 月，服裝公司先后與凱豐服裝廠簽訂了兩份皮衣和西服購(gòu)銷合同。合同約定：凱豐服裝廠向服裝公司供應(yīng)某品牌皮衣120 件、西服 40 套，共計(jì)價(jià)款 9.9 萬(wàn)元。同年 9 月，凱豐服裝廠按約將皮衣和西服運(yùn)送至服裝公司倉(cāng)庫(kù)。 10 月 20 日， 服裝公司因經(jīng)營(yíng)狀況不佳， 資金緊張， 與吳某達(dá)成協(xié)議， 向其借款 10 萬(wàn)元人民幣。服裝公司因主客觀等多方面的因素， 經(jīng)營(yíng)狀況不好， 在與凱豐服裝廠訂立皮衣、 西服購(gòu)銷合同前已拖欠多筆債務(wù)未還。 并且， 也有多個(gè)債務(wù)人拖欠其錢款未還。至 1997 年 5 月 11 日，服裝公司雖經(jīng)多方籌措，只能償付凱豐服裝廠 4 萬(wàn)元貸款。鑒于經(jīng)營(yíng)狀況不景氣，同年6 月，服裝公司召開(kāi)股東會(huì)，作出解散公司的決議。隨即公司股東組成清算組，對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理，并公告?zhèn)鶛?quán)人。在清理債權(quán)債務(wù)時(shí)，吳某主張，自己作為公司的債權(quán)人，有權(quán)要求公司償還欠款10 萬(wàn)元。但凱豐服裝廠和公司其他債權(quán)人主張，吳某是公司股東，無(wú)權(quán)作為債權(quán)人要求公司償還其借款。公司財(cái)產(chǎn)只能用于清償其他債權(quán)人的債務(wù)。且如公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，吳某還應(yīng)以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)清償責(zé)任。故凱豐服裝廠聯(lián)合其他公司債權(quán)人，以吳某和服裝公司為被告訴至法院，要求吳某和服裝公司共同承擔(dān)賠償責(zé)任。（1） ）凱豐服裝廠和其他債權(quán)人能否要求吳某以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)服裝公司的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任？（2） ）吳某和服裝公司之間是什么關(guān)系？他是否有權(quán)要求公司償還其借款？（ 1）凱豐服裝廠和其他債權(quán)人不能要求吳某以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)服裝公司的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。 因?yàn)?，服裝公司是依法成立的法人， 應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，這是公司法人獨(dú)立性的集中表現(xiàn)。公司財(cái)產(chǎn)最初源自股東投資，但在法律上，股東與公司具有相互獨(dú)立的人格，股東未投入公司的財(cái)產(chǎn)，一般不能強(qiáng)迫用于清償公司債務(wù)。按照公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東僅以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，因此，公司清償債務(wù)人的債務(wù)只以其全部資產(chǎn)為限，當(dāng)公司的全部資產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)，其股東沒(méi)有義務(wù)以其個(gè)人資產(chǎn)為公司清償債務(wù)。總之，在本案中，并無(wú)否定服裝公司法人格而令吳某承擔(dān)直接清償根據(jù)，因此，吳某作為公司股東，無(wú)需以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)負(fù)清償責(zé)任。（ 2）吳某和服裝公司之間具有雙重身份： 一為基于對(duì)公司的投資而取得的股東身份； 二為公司向其借款而取得的債權(quán)人身份。吳某作為公司股東，其投入公司的出資額，屬于公司財(cái)產(chǎn)，不能抽回，只有在公司解散清償債務(wù)后，就公司剩余財(cái)產(chǎn)按出資比例受償。但是，吳某同時(shí)又是服裝公司的債權(quán)人，其借給公司的錢屬于自己個(gè)人財(cái)產(chǎn)，公司成立后就作為獨(dú)立的法人與其股東的財(cái)產(chǎn)分離，和其股東之間是相互獨(dú)立的法律主體，即使公司向其股東借錢，也應(yīng)償還。故吳某有權(quán)要求公司償還其借款，不能將吳某的股東身份與其債權(quán)人身份混淆。案例 5甲股份有限公司（下稱甲公司）是 1994 年 1 月由幾家國(guó)有企業(yè)依法改建而成的股份公司，注冊(cè)資本 9000 萬(wàn)元人民幣，發(fā)行股票 90 萬(wàn)股，經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，其發(fā)行的股票獲準(zhǔn)上市交易。該公司1994 年至 1996 年連續(xù)豐年微利，可供分配的股息、紅利共計(jì)100 萬(wàn)元； 1997 年起公司經(jīng)營(yíng)更不景氣，前6 個(gè)月一直處于虧損狀態(tài)，資金周轉(zhuǎn)發(fā)生委大困難。為解決公司資金短缺問(wèn)題， 公司董事會(huì)于 1997 年 7 月作出增資發(fā)行新股的方案， 交股東大會(huì)討論。 股東大會(huì)以 52% 的表決權(quán)通過(guò)決議，決定發(fā)行 10 萬(wàn)股新股， 每股面值 100 元人民幣， 為吸引投資者以95 元/每股的價(jià)格出售， 擬籌集資金 950 萬(wàn)元人民幣。 股東大會(huì)作出發(fā)行新股決議后，公司即在報(bào)紙上刊登了發(fā)行新股的公告，專門成立新股銷售部向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股票。（ 1）甲公司的哪些行為違反了我國(guó)公司法的規(guī)定？（ 2）根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，國(guó)務(wù)院證券管理部門應(yīng)如何處罰甲公司（ 1）甲公司以下行為違反了我國(guó)公司法的規(guī)定：a. 甲公司自成立后連續(xù)3 年微利，未能支付股東股利，且1997 年度上半年虧損，不符合我國(guó)公司法第137 條第 2 項(xiàng)規(guī)定的新股發(fā)行條件（即公司在最近3 年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利）。b. 甲公司將面值 100 萬(wàn)元的股票，以 95 元/股的價(jià)格折價(jià)發(fā)行，違反了我國(guó)公司法第131 條規(guī)定的股票不得以低于票面金額價(jià)格發(fā)行的規(guī)定。 c. 甲公司決定公開(kāi)發(fā)行新股， 未報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院授權(quán)部門或者省級(jí)人民政府以及國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，違反了公司法第139 條的規(guī)定。 d.甲公司自行成立新股銷售總部向社會(huì)公開(kāi)銷售股票，違反了我國(guó)公司法第140 條關(guān)于“ 公司向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行新股，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)承銷，簽訂承銷協(xié)議” 的規(guī)定。（ 2）根據(jù)我國(guó)公司法第157 條和第 210 條的規(guī)定，國(guó)務(wù)院證券管理部門對(duì)甲公司的行為可作出如下處理：a.責(zé)令甲公司停止發(fā)行，退還所募資金及其利息；b. 處以非法所募資金金額3% 的罰款； c.甲公司未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股票、募集資金，屬重大違法行為，國(guó)務(wù)院證券管理部門可依法暫停其股票的上市交易。案例 7甲股份有限公司（下稱甲公司）為上市公司，該公司2002 年 4 月 20 日召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議，該次會(huì)議召開(kāi)情況及討論事項(xiàng)如下：a 甲公司董事會(huì)由7 名董事組成。出席該次會(huì)議的董事有張某、袁某、胡某、謝某；董事陳某因?yàn)槌鰢?guó)考察不能出席會(huì)議；董事左某因參加全國(guó)人民代表大會(huì)不能出席會(huì)議，電話委托董事張某代為出席并行使表決權(quán)利；董事任某因生病臥床不能 出席會(huì)議，委托董事會(huì)秘書代為出席會(huì)議并行使表決權(quán)。b 出席本次會(huì)議的董事一致決定，將以下事項(xiàng)提交股東大會(huì)審議通過(guò)：請(qǐng)求股東大會(huì)制訂公司利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案、制訂年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案。同時(shí)董事會(huì)還審議批準(zhǔn)了監(jiān)事會(huì)的報(bào)告，對(duì)發(fā)行公司債券作出相關(guān)決議。c. 由于甲公司事務(wù)比較繁忙，董事長(zhǎng)難以應(yīng)付，該次會(huì)議決定設(shè)立副董事長(zhǎng)3 人，協(xié)助董事長(zhǎng)執(zhí)行職務(wù)。d. 為確保公司長(zhǎng)期發(fā)展需要，使公司更趨穩(wěn)定，該次會(huì)議決定將董事任期修改為每屆5 年。e 該次會(huì)議記錄，由出席會(huì)議的全體董事和列席會(huì)議的監(jiān)事簽名。（1） ）在 a 中關(guān)于董事會(huì)召開(kāi)的情況有哪些不合法？（2） ）在 b 所通過(guò)的事項(xiàng)中有無(wú)違法之處？（3） ）在 c、d 中對(duì)于董事會(huì)構(gòu)成事項(xiàng)上有無(wú)不合法的地方？（4） ）在 e 中對(duì)于會(huì)議記錄的簽名有無(wú)不當(dāng)問(wèn)題？（ 1）兩處違法：其一，根據(jù)公司法第 118 條的規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)由董事本人出席。董事因故不能出席?？梢詴嫖衅渌麓鸀槌鱿聲?huì)。委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍?？梢?jiàn)委托出席董事會(huì)議應(yīng)當(dāng)書面委托，同時(shí)委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。本案中董事左某以電話方式委托董事張某代為出席并行使表決權(quán)利，委托方式不合法。其二，我國(guó)現(xiàn)行立法明確要求，在代理出席董事會(huì)情形下，接受委托者只能是公司其他董事，本案董事左某委托董事會(huì)秘書而非董事代為出席會(huì)議，屬于受托人不合法。（ 2）根據(jù)我國(guó)公司法第 103 條和第 112 條規(guī)定：制訂公司利