關(guān)于在建工程抵押登記設(shè)定范圍的探討

關(guān)于在建工程抵押登記設(shè)定范圍的探討 在建工程抵押問題一直以來存在很大爭議，作為一種主要的融資渠道，在建工程抵押已成為銀行及開發(fā)企業(yè)的雙贏選擇，對促進房地產(chǎn)市場發(fā)展和整個市場經(jīng)濟的繁榮穩(wěn)定起到了不可估量的作用。但由于在建工程抵押權(quán)的實現(xiàn)為將來建成的房屋，且其具有標的物價值大，建設(shè)周期長，需要資金量大，風險高等特點，如一旦遇到融資困難或市場變化，資金鏈斷裂，導(dǎo)致貸款無法償還時，就會產(chǎn)生對抵押標的物進行處置問題。這其中自然就涉及到優(yōu)先受償權(quán)，而優(yōu)先受償權(quán)中又涉及到對在建工程抵押范圍的認定問題，若處理不當，勢必會引起糾紛，給社會帶來不安定因素。為此，筆者通過對物權(quán)法、房屋登記辦法等學習并結(jié)合工作實踐，就在建工程抵押登記中抵押范圍的設(shè)定問題談一些粗淺的認識，不對之處，敬請批評指正。 在建工程抵押作為一種特殊的抵押權(quán)，他與一般抵押權(quán)的區(qū)別就在于，在建工程標的物是在不斷的變化中，屬不特定的物，在主體完成之前不具備完整意義上的物質(zhì)形態(tài)，故不能成為物權(quán)的客體。由于抵押物在建設(shè)過程中，其建筑面積也處在不斷變化的狀態(tài)，由此帶來在建工程抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓、變更、注銷登記十分頻繁，產(chǎn)生的問題也十分復(fù)雜。正是基于在建工程抵押涉及復(fù)雜的法律關(guān)系，房屋登記辦法實施前，一些城市房地產(chǎn)管理部門為了規(guī)避登記風險，甚至不辦理在建工程抵押登記，另一些學者也贊同上述觀點。出于融資便利的需要，實踐中又會經(jīng)常出現(xiàn)在建工程抵押情形，為此物權(quán)法第一百八十條第五款、房屋登記辦法從第五十九至第六十二條專門對在建工程抵押作了明確的規(guī)定，對正在建造的建筑物即在建工程進行抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。因此，在當事人對在建工程抵押進行設(shè)定、變更、轉(zhuǎn)移、注銷等情況下，必須依法履行相應(yīng)的登記手續(xù)，這就要求房屋登記機構(gòu)必須依法辦理在建工程抵押登記。在辦理在建工程抵押登記的過程中，由于法律條文規(guī)定的不明確，易造成理論界和實踐部門對在建工程抵押登記設(shè)定的范圍存在著不同的認識，主要集中表現(xiàn)為兩種觀點：一種觀點認為，從謹慎的角度出發(fā)，將設(shè)定抵押登記的在建工程的全部(含土地)均納入登記范圍，包括辦理抵押登記后的新增部分。另一種觀點認為，將設(shè)定抵押登記的在建工程的已完工部分(含土地)納入登記范圍，而對在建工程抵押登記后新增部分，則不屬于抵押登記范圍。 筆者贊同第一種觀點。 在建工程抵押，現(xiàn)有法律和行政法規(guī)沒有明確的定義雖然關(guān)于適用若干問題的解釋(以下簡稱“擔保法解釋”)和中華人民共和國物權(quán)法(以下簡稱“物權(quán)法”)都明確了在建工程可以抵押。擔保法解釋第四十七條規(guī)定，“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！钡谝淮蚊鞔_了在建工程可以抵押。但是需要注意的是，司法解釋沒有關(guān)注這樣一個問題：即以在建工程抵押往往有兩種情況，一是在建工程抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程投入的資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。二是以在建工程為在建工程抵押人自己的其他債務(wù)或者為他人的債務(wù)設(shè)定抵押，這種抵押形式在擔保法解釋中是有效的。物權(quán)法第一百八十條也明確規(guī)定了債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的正在建造的建筑物可以抵押。但均未對在建工程抵押的概念作出明確規(guī)定。目前僅有城市房地產(chǎn)抵押管理辦法(以下簡稱“抵押管理辦法”)進行了定義，抵押管理辦法第三條第五款規(guī)定，“在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為”。但由于抵押管理辦法僅是部門規(guī)章，法律層次較低，且有關(guān)規(guī)定已不適應(yīng)當前實際需要。因此，房屋登記機構(gòu)在登記中仍然很難把握和操作。 讓我們通過以下案例，來分析一下在建工程抵押設(shè)定范圍問題。 案例1997年12月，A公司取得相關(guān)批準手續(xù)后修建商住樓。在建設(shè)過程中，于1998年3月與B公司達成聯(lián)建協(xié)議，雙方約定，B公司投資人民幣一億元，該樓建成后雙方按中心線各占50。1998年9月，該樓建至15層時，A公司因資金不足，用自己分得的份額作抵押向銀行貸款5000萬元，并到當?shù)胤课莸怯洐C構(gòu)辦理了抵押登記。1999年，A公司既未通知銀行也未告知 B公司自己部分抵押情況，又與B公司簽訂補充協(xié)議，將原有的分房比例調(diào)整為B公司占60份額，A公司占40份額。2000年，抵押到期后，A公司無力償還債務(wù)，銀行向法院起訴，要求拍賣抵押房地產(chǎn)和抵押后建成的16-21層屬A公司所有的房地產(chǎn)。而B公司則認為，16-21層是抵押后建成的，拍賣沒有依據(jù)，A公司作為共有人，未經(jīng)其它共有人同意，擅自抵押共有財產(chǎn)，其抵押行為無效。 本案的焦點主要集中在三個方面，即在建工程抵押有無法律依據(jù)，抵押人能否轉(zhuǎn)讓抵押房產(chǎn)，以及抵押后新增房屋是否可作為抵押財產(chǎn)。前兩個方面在此不做多議，主要是第三個方面，原建設(shè)部住宅與房地產(chǎn)業(yè)司編寫的房地產(chǎn)交易與權(quán)屬登記案例分析一書中，有關(guān)專家對此的理解是：根據(jù)擔保法在第五十五條第一款和城市房地產(chǎn)管理法第五十一條均規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。因此，商住樓抵押后新建房屋不屬于抵押財產(chǎn)，但銀行要求拍賣抵押房屋和抵押后建成的16-21層屬A公司所有的房屋的主張應(yīng)當予以支持，對拍賣抵押后新建房屋所有，銀行無權(quán)優(yōu)先受償。 筆者認為，這里忽略了一個問題，就是當時辦理在建工程抵押登記設(shè)定范圍的問題。若A公司在辦理在建工程抵押登記時，房屋登記機構(gòu)僅將在建工程的已完工部分(含土地)納入登記的范圍，那么適用上述法律規(guī)定。若A公司在辦理在建工程抵押登記時，房屋登記機構(gòu)將在建工程的全部(含土地)納入登記的范圍，包括新增房屋部分。對此，又作如何理解呢? 一般情況下在建工程抵押的實現(xiàn)需要轉(zhuǎn)化為一般房屋抵押權(quán)才能實現(xiàn)。第一，在建工程抵押部分已包含全部土地使用權(quán)價值，在建工程的新增部分的分攤土地使用權(quán)已包含在在建工程抵押范圍中。第二，在工程竣工之前，在建工程仍處于不斷變化的建設(shè)過程中，已辦理抵押部分的在建工程仍然不具備獨立使用功能。第三，一般情況下，在建工程進行抵押后，已建部分和新增部分在取得抵押權(quán)人同意的前提下可以進行預(yù)售，不會影響抵押權(quán)人的權(quán)益。最高人民法院法官王達博士在房地產(chǎn)行政登記理論與實務(wù)一書提出，就抵押權(quán)的特性來說，在建工程抵押須具備以下條件：一是須具有價值的可讓與性，不具有交換價值或者雖有價值但不可讓與的財產(chǎn)，無法實現(xiàn)其變價，也就不能成為擔保物權(quán)的標的。在建工程表現(xiàn)為建筑材料的堆積，在未完工以前并沒有多大的價值，通過交易也有很難獲得較好的價格，這種沒有多大價值的在建工程自然也不是債權(quán)人想獲取擔保的對象。二是須具有特定性，不特定的財產(chǎn)不能為物權(quán)的標的，正在建造的房屋，并不是特定的財產(chǎn)，所以不能認為是物權(quán)的標的。三是經(jīng)使用、收益不會損毀其價值的財產(chǎn)，若經(jīng)使用、收益就會損毀其價值，也就無法保障抵押權(quán)人的利益。在建工程就其自身還沒有什么使用價值，自然也就談不上價值毀損的問題。 根據(jù)抵押管理辦法中對在建工程抵押的解釋，在建工程抵押的部分是以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，即抵押的是已經(jīng)完工的部分。而在現(xiàn)實中，登記機構(gòu)辦理在建工程抵押登記時的狀態(tài)可能是多樣的：正在基礎(chǔ)施工、已完成若干層的建設(shè)、已經(jīng)主體封頂，或者某一層正施工到一半，特別對于一些設(shè)計結(jié)構(gòu)復(fù)雜的工程，房屋登記機構(gòu)在辦理在建工程抵押登記時，常常會造成難以確認已完工部分范圍問題。例如一宗在建工程基礎(chǔ)已完工，地面建了半層，申請辦理在建工程抵押，我市實行的是房地分設(shè)登記體制，因該宗不屬于凈地，故應(yīng)先在房屋登記機構(gòu)申請登記。我們在登記時如何確定抵押范圍，如果登記為一層，一層尚未完工，但如果不登記一層，房屋登記機構(gòu)就無法進行登記，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在進行商品房銷售時，也就不存在要求辦理注銷登記、變更登記了，從而登記也就失去了意義。 即便是房屋登記機構(gòu)或抵押權(quán)人與抵押人協(xié)商有辦法對完工部分進行認定，辦理在建工程抵押后最常見的問題是：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在辦理在建工程抵押以后，必須要進行銷售。在銷售時，開發(fā)企業(yè)都必須先通知抵押權(quán)人，抵押權(quán)人大多也會同意銷售，否則開發(fā)企業(yè)就難以償還貸款。這樣在銷售已辦理抵押登記的房屋時，通過先辦理抵押注銷登記，買受人再辦理買受的相關(guān)手續(xù)，一般不會存在糾紛。但是在建工程抵押登記后建成的房屋作為新增建筑，不屬于抵押物，在銷售時也就不需要取得他項權(quán)利人同意。根據(jù)物權(quán)法第146、147、182、183條、城市房地產(chǎn)管理法第31條、擔保法第36條均以立法形式肯定了“房地一致”原則。這是因為房屋是無法脫離土地而單獨存在的，兩者天然不可分割，也就說，這部分新增的房屋也是坐落在已辦理抵押登記的土地上的，脫離土地依托的建筑物是空中樓閣。此時如果發(fā)生抵押權(quán)應(yīng)實現(xiàn)的情形，根據(jù)物權(quán)法第一百九十五條的規(guī)定：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?！钡盅悍秶鷥?nèi)的房屋價值如果不足以償清欠款，銀行必然要求就土地使用權(quán)價值受償。特別是在地價高位的今天，地價在建房成本中所占比例越來越大，在建工程的價值中地價所占份額很高。這樣一來，已經(jīng)購買了抵押范圍以外房屋的購房人權(quán)利必然受到侵害，他們是否需要另外再將自己房屋占用的土地使用權(quán)購買回來?如果以保護購房人權(quán)利優(yōu)先的話，他項權(quán)利人的權(quán)利必然就會落空，也就損害了抵押權(quán)人的權(quán)利。 綜上所述，在建工程因其物的特殊性使得其存在的抵押風險及引發(fā)的相關(guān)問題較之一般抵押更難預(yù)見和控制。因此，筆者建議國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門依據(jù)物權(quán)法、房屋登記辦法的規(guī)定，盡快出臺便于抵押雙方和房屋登記機構(gòu)操作的新的指導(dǎo)性規(guī)章，從而保障房地產(chǎn)業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。同時，在目前現(xiàn)有法律法規(guī)