合同訂立法律風(fēng)險(xiǎn)

1、1. 合同主體不適格法律風(fēng)險(xiǎn)。合同簽訂前，要嚴(yán)格審查對(duì)方的主體資格、資信等 級(jí)及履約能力。以建設(shè)工程分包合同分包方為例，一個(gè)合格的工程施工分包合同 分包方主體必須具備：經(jīng)過當(dāng)年年檢的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全許可證和法人 委托書（法人代表在場(chǎng)時(shí)應(yīng)提供相應(yīng)的有效身份證明）及工程技術(shù)人員上崗證等 五證一一這五證是一個(gè)建筑施工單位的主體資格和履約能力的基本標(biāo)志。我們一方面要防止與無任何合法手續(xù)的包工頭”施工隊(duì)”簽訂分包合同，另一方面，也要防止與某些 皮包公司簽訂分包合同。在合同履行過程中，一定要注意履行合 同的主體和簽訂合同的主體要一致。對(duì)施工隊(duì)的任何轉(zhuǎn)賬憑證上必須有施工隊(duì)負(fù) 責(zé)人或授權(quán)委托人的簽字，

2、絕對(duì)不允許項(xiàng)目部工作人員代簽或向直接向第三方轉(zhuǎn) 賬。2. 合同用語不明確法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)下對(duì)外合同的標(biāo)的及數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款及 支付方式、履行期限、地點(diǎn)和方式要約定明確，不得模棱兩可。有的施工單位對(duì) 下對(duì)外合同，僅約定 單價(jià)（總）承包”總（造）價(jià)承包”而忽略了應(yīng)該選擇其一， 劃掉一個(gè)，還有的僅寫 單價(jià)包干”包工包料” 一次包死”而沒有具體單價(jià)數(shù) 或者總造價(jià)數(shù)；再如：給予一定獎(jiǎng)勵(lì)”按有關(guān)規(guī)定”又如：其余30%待2007 年5月19日之后陸續(xù)付清。這都為發(fā)生爭(zhēng)議埋下了隱患，有的甚至造成不可挽 回的結(jié)果。另外，關(guān)于數(shù)量和金額的確認(rèn)時(shí)必須有大小寫， 且核實(shí)無誤后再簽認(rèn)。 可以說，合同就要咬文嚼字。模棱兩可、

3、不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生岐義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭(zhēng)議。b3. 分包合同與總包合同不吻合法律風(fēng)險(xiǎn)。必須保證對(duì)下對(duì)外合同與施工單位與業(yè)主簽訂的主合同所有條款相吻合，所有義務(wù)相對(duì)應(yīng)，且必須專門約定施工單位違約責(zé)任免除條款”實(shí)踐中，有些項(xiàng)目業(yè)主找理由不和施工單位進(jìn)行竣工結(jié)算，或以資金緊張為由不支付工程款，但由于施工單位對(duì)下簽訂合同時(shí)關(guān)于 付款的約定沒有和主合同掛鉤，導(dǎo)致分包隊(duì)伍動(dòng)輒提起訴訟，施工單位難以應(yīng)對(duì)。 類似問題在實(shí)踐中大量存在，其原因在于，施工單位對(duì)下簽訂合同時(shí)，施工單位 承擔(dān)的義務(wù)沒有和總包合同掛鉤， 一旦業(yè)主違約，施工單位不能及時(shí)全面的履行 對(duì)下合同義務(wù)。為了避免這種被動(dòng)局面，

4、在對(duì)外合同中應(yīng)約定施工單位違約責(zé)任免除條款”即如因本工程的發(fā)包方（業(yè)主）不履行、不完全履行或遲延履行施工 合同義務(wù)導(dǎo)致甲方不履行、不完全履行或遲延履行本合同約定義務(wù)的，乙方在此 表示理解并承諾：前述情況，不視為甲方違約，乙方不追究甲方違約責(zé)任，雙方 共同努力促使發(fā)包方（業(yè)主）履行施工合同或追究其相應(yīng)責(zé)任?！?. 合同形式選擇不當(dāng)法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)施工企業(yè)來說，材料或設(shè)備采購，應(yīng)盡 量簽訂買賣（購銷）合同，而不是簽訂以加工承攬（定作）為形式或名義的合同。5. 訴訟管轄風(fēng)險(xiǎn)。按照我國民訴法意見第 20條規(guī)定加工承攬合同，以 加工行為地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外 ”如果合同中對(duì)于爭(zhēng) 議解決

5、方式?jīng)]有約定或約定不明，那么合同履行地法院就是案件的管轄法院之 一。項(xiàng)目管理者聯(lián)盟6. 全額賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。與買賣（購銷）賠償實(shí)際損失不同，加工定做合同定作方一 旦不接受定作物，加工方可要求按定作物價(jià)值的全額賠償。有些供貨商為了維護(hù)自身利益，為了發(fā)生糾紛后能保證在自己家門口打官司，為了能夠獲取全額賠償， 把買賣合同故意簽成加工定做合同。項(xiàng)目管理培訓(xùn)7. 合同性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清的法律風(fēng)險(xiǎn)。合同目的不同，合同性質(zhì)即類型就不同，適用的法律法規(guī)，也就是游戲規(guī)則也就不同。施工單位的有些合同承辦人，對(duì)合同 性質(zhì)認(rèn)識(shí)模糊，勞動(dòng)合同與勞務(wù)分包合同，勞務(wù)分包合同與工程分包合同以及工 程（總）承包合同，購銷或買賣合同與加工

6、承攬合同，委托合同、行紀(jì)合同與居間 合同等合同之間的異同認(rèn)識(shí)不清，發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來時(shí)，不清楚適用哪種合同類型， 更不知道選定哪種類型的合同對(duì)自己有利， 草率簽訂類型不清晰或?qū)ψ约翰焕?合同，導(dǎo)致有的合同性質(zhì)、類型與合同形式不一致，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，造成難以彌 補(bǔ)的損失。如有一施工單位將工程分包合同誤認(rèn)為是勞務(wù)分包合同，合同名稱就寫了三個(gè)字 協(xié)議書”后因?yàn)楣こ炭罴m紛，訴訟到法院，法院認(rèn)定為雙方合同為 工程分包合同，而對(duì)方又沒有建筑工程施工分包資質(zhì)。 對(duì)方發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題后，聲 稱因施工單位違法分包要到建設(shè)主管部門進(jìn)行舉報(bào)， 要挾施工單位接受其訴訟要 求，雖然經(jīng)過各方面的努力，達(dá)成和解，但是，施工單位因此作

7、出了很大的讓步。8. 合同解決爭(zhēng)議條款約定不當(dāng)法律風(fēng)險(xiǎn)。合同是雙方博弈的結(jié)果，解決爭(zhēng)議條款的約定是這種博弈的集中體現(xiàn)，而其中關(guān)于爭(zhēng)議解決的機(jī)構(gòu)即訴訟法院和仲裁 機(jī)構(gòu)的約定則是關(guān)鍵的關(guān)鍵。如有一案件，對(duì)方在其本地法院起訴，要求施工單 位支付欠款100萬余元，施工單位提出管轄異議得到法院支持，并將此案移送 施工單位所在地法院審理。案件移送后，對(duì)方就撤訴了，并從此銷聲匿跡。對(duì)方 為什么撤訴，有三方面的原因：一是證據(jù)可能不足，二是其原來想利用其當(dāng)?shù)氐?人際關(guān)系來影響案件，案件移送后，施工單位占據(jù)了地利”人和”的優(yōu)勢(shì)，第三個(gè)原因就是案件移送施工單位所在地法院后，對(duì)方訴訟的成本必然增加。必須 高度重視解決

8、爭(zhēng)議條款，且盡量爭(zhēng)取約定糾紛管轄法院或仲裁機(jī)構(gòu)為施工單位住所的法院或仲裁機(jī)構(gòu)。9. 合同違約金條款約定不審慎法律風(fēng)險(xiǎn)。有的施工單位不重視違約金條款，也不能約定恰當(dāng)?shù)倪`約金條款，對(duì)自己的違約責(zé)任認(rèn)識(shí)不清，甚至出現(xiàn)了違約金高 于本金的情況，訴訟難度極大、訴訟成本也相當(dāng)高。10. 隨意提供擔(dān)?；虮ＷC的法律風(fēng)險(xiǎn)。 這種現(xiàn)象在實(shí)際施工中還比較普遍。女口:分包隊(duì)伍對(duì)外簽訂合同，對(duì)方不相信分包隊(duì)伍，于是讓施工單位項(xiàng)目部在合同上 蓋章或提供擔(dān)保，法律意義上合同雙方是項(xiàng)目部和對(duì)方， 實(shí)際合同履行主體卻是 分包隊(duì)伍和對(duì)方。一旦發(fā)生糾紛，分包隊(duì)伍拍拍屁股走人了，對(duì)方必然要向施工 單位主張權(quán)利，合同上面加蓋了施工單位

9、項(xiàng)目部公章， 在法律上施工單位一點(diǎn)兒 回旋的余地都沒有。一方面，地方法院為了保護(hù)當(dāng)?shù)厝说睦?，至少也要用表見代理”的理由來判決施工單位對(duì)分包方的對(duì)外欠款承擔(dān)連帶責(zé)任 ；另一方面，如 果分包方和對(duì)方惡意串通在合同上做文章， 那施工單位的損失更是巨大的。為了 防止吃啞巴虧”施工單位要么把分包方對(duì)外的合同簽訂和履行全部上移到項(xiàng)目部，由分包方提計(jì)劃，經(jīng)項(xiàng)目部審核后統(tǒng)一采購下發(fā) ；要么，堅(jiān)決杜絕為分包方 對(duì)外簽訂合同簽字蓋章或提供擔(dān)保。11. 證據(jù)意識(shí)缺乏，證據(jù)保全不力法律風(fēng)險(xiǎn)。證據(jù)意識(shí)，證據(jù)的保全和收集， 這是一個(gè)直接決定爭(zhēng)議結(jié)果的大問題。有的施工單位在合同簽訂和履行過程中， 沒有證據(jù)意識(shí)，不能正確、

10、及時(shí)、全面的制作、保存合同簽訂和履行過程中的各 種文件和資料。施工單位現(xiàn)場(chǎng)工作人員，要分清職責(zé)，對(duì)外簽證要慎重。對(duì)事實(shí) 的認(rèn)可、數(shù)量的確認(rèn)、單價(jià)的核準(zhǔn)、金額的確定一定要慎重簽字，不能確定的、 不了解事實(shí)情況的、不是自己職責(zé)范圍內(nèi)的事項(xiàng)絕對(duì)不能簽認(rèn)。12. 違法分包、轉(zhuǎn)包法律風(fēng)險(xiǎn)。在當(dāng)前金融危機(jī)繼續(xù)蔓延，國家加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的背景下，施工企業(yè)的施工任務(wù)越來越多，資源越來越緊張，國家有關(guān)部門 對(duì)違法分包和轉(zhuǎn)包的監(jiān)察也越來越嚴(yán)格。可實(shí)際施工過程中，違法分包和轉(zhuǎn)包依 然大量存在，由此帶來各種風(fēng)險(xiǎn)和隱患，尤其是一旦發(fā)生糾紛，違法分包和轉(zhuǎn)包 幾乎就是施工企業(yè)致命的弱點(diǎn)，這應(yīng)當(dāng)引起施工企業(yè)足夠的重視。13. 債權(quán)債務(wù)清理不及時(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)。債權(quán)要想通過訴訟得以實(shí)現(xiàn)，就必須在法律保護(hù)的期限內(nèi)主張，否則，就會(huì)失去國家法律的強(qiáng)制保護(hù)力。 施工企業(yè)的債權(quán) 債務(wù)非常復(fù)雜，必須經(jīng)常清理，及時(shí)主張權(quán)利。有的施工企業(yè)工程款拖欠情況相 當(dāng)嚴(yán)重，有些拖欠沒有及時(shí)訴諸法律，但當(dāng)起訴時(shí)才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的