人格特征的民法學(xué)詮釋研究x

1、、人格特征概念的提出現(xiàn)在，無論我們是打開電視、電腦、手 機等電子媒介，還是心無雜念地走在街上，坐在咖啡廳里，甚或背包 行走鄉(xiāng)間，都可能會有各種自然人形象代言的廣告充斥眼球。 哪怕閉上眼睛，也有名人熟悉的聲音向你介紹或夸贊某個產(chǎn)品。 我們已經(jīng)無從考究到底誰是第一位為產(chǎn)品代言的明星，但我們清 楚地感受到明星代言廣告無孔不入地充斥著我們的生活，再進一步觀 察還可以發(fā)現(xiàn)這類廣告使我們的消費心理和消費行為發(fā)生著微妙的 變化，實質(zhì)上就是我們在不知不覺中為代言產(chǎn)品的明星形象掏出錢包。 形象代言可以快速將消費者對代言人的認(rèn)知度和識別性轉(zhuǎn)移到 被代言的產(chǎn)品上，以影響消費選擇，增加銷售額度。 換言之，具有可識別性

2、的形象可以產(chǎn)生經(jīng)濟利益。 一方面是根據(jù)知名度不同，明星通過代言廣告獲得高額的代言費, 另一方面是大量商家未經(jīng)允許擅自使用名人形象為其產(chǎn)品代言后，遭 受的高額訴訟賠償。 名人的肖像作為傳統(tǒng)人格權(quán)保護的內(nèi)容，在堅持人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán) 二分理論的我國民法中，人格權(quán)保護精神利益，財產(chǎn)權(quán)保護財產(chǎn)利益, 那么高額形象代言費的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？商家未經(jīng)允許擅自使 用形象為產(chǎn)品代言后應(yīng)支付的高額財產(chǎn)損害賠償?shù)拿穹ㄕ埱髾?quán)基礎(chǔ) 又何在？對這一問題，我國司法實踐基本上進入承認(rèn)并保護此種財產(chǎn) 利益但說不清楚為什么的狀態(tài)，我國學(xué)術(shù)界雖然也有近二十年的研究, 但在基本術(shù)語選擇上都未達成一致。 對于自然人表現(xiàn)于外的，具有識別

3、性價值，并能將消費者對自然 人的認(rèn)知度轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品上的外在形象， 究竟用怎樣的術(shù)語概括， 民法 學(xué)界眾說紛紜。 在基本術(shù)語選擇上的分歧體現(xiàn)了對形象代言這一法律現(xiàn)象之民 法學(xué)本質(zhì)認(rèn)識不清。 術(shù)語選擇這基礎(chǔ)問題沒有解決之前，難以實現(xiàn)制度的合理建構(gòu)。 對自然人表現(xiàn)與外并具有可識別性的外在形象， 民法學(xué)界在術(shù)語 選擇上有以下兩種思路其一為舊瓶裝新酒的思路， 以民法理論中舊有 概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經(jīng)濟價值的外在形象。 如，人格權(quán)、人格要素；其二為新瓶裝新酒的方式，創(chuàng)設(shè)民法理 論還沒有的新概念概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性和經(jīng)濟價值 的外在形象。 如，使用形象、人格標(biāo)識、人格標(biāo)志、人格符

4、號。 一以人格權(quán)概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象使 用人格權(quán)概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象的代表作 是程合紅 2000 年在政法論壇上發(fā)表的文章商事人格權(quán)人格權(quán) 的商業(yè)利用與保護 ，該文是對以自然人形象為產(chǎn)品做宣傳廣告的社 會現(xiàn)象提供的法律解決路徑， 全文舉例說明了人格特征商業(yè)利用現(xiàn)象， 但沒有交代為何使用人格權(quán)商業(yè)利用這一術(shù)語， 也沒有界定術(shù)語的含 義。 但人格權(quán)作為傳統(tǒng)民法理論中固有的術(shù)語，尤其特定含義。 人格權(quán)始于財產(chǎn)權(quán)相對的， 用以保護人與生俱來的精神利益的權(quán) 利。 人格權(quán)是一種內(nèi)向性的非財產(chǎn)權(quán)利，顯然與承載財產(chǎn)利益的自然 人外在形象不同。 更何況，將人格權(quán)作為商

5、業(yè)利用的對象除了在動賓搭配上存在基 本語法錯誤外，也顯露出將精神性權(quán)利與商業(yè)化利用聯(lián)系起來的內(nèi)在 邏輯矛盾。 因此，用人格權(quán)這一術(shù)語來概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性 的形象不合理。 二以人格要素概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的外在形象 比較有代表性的文章是李建偉和鄭其斌的論人格信息財產(chǎn)權(quán)一一附 著于人格要素的經(jīng)濟利益的定位與保護一文，文章以人格要素概括 這種現(xiàn)象的目的在于標(biāo)明其與主體本身的天然聯(lián)系， 以確定所產(chǎn)生經(jīng) 濟利益的權(quán)利歸屬。 但是人格要素在民法學(xué)中一般是作為人格權(quán)保護的客體來使用, 既包括肖像、姓名等外在人格表征也包括身體健康、自由等內(nèi)在人格 需求，而且以其上所承載的精神利益為觀

6、察對象。 因此，人格要素這一術(shù)語雖然可以拉近代言所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益與 人格利益之間的距離，有助于認(rèn)識此種經(jīng)濟利益產(chǎn)生的本質(zhì)和權(quán)利歸 屬，但借用人格權(quán)保護客體這一術(shù)語，容易使人格權(quán)本來就不十分清 晰的權(quán)利體系更加混亂。 同時，以人格要素概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象很 難體現(xiàn)其外在可識別性的本質(zhì)特征。 三以形象一詞概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象比較 有代表性的文章是名人形象的商業(yè)化利用及其權(quán)利保護嚴(yán)格一形象 權(quán)的歷史解讀和形象的商品化與商品化的形象權(quán)，前文中的形 象一詞特指自然人形象，后文中的形象既包括自然人形象也包括角色 形象。 形象這一術(shù)語關(guān)注外在表征，也符合日常用語習(xí)慣。 但

7、形象一詞一般指一個人的外表和容貌，是個人的實體性表征, 而不是以載體展現(xiàn)出來的個人具有可識別性的特征。 現(xiàn)實生活中被用作商業(yè)利用的是個人實體形象以一定載體照片、 錄像等體現(xiàn)出來的可識別性特征。 因此，形象一詞的使用容易在進一步對自然人表現(xiàn)于外并具有可 識別性特征上承載的財產(chǎn)利益和利用方式進行分析時產(chǎn)生阻礙。 四以人格符號概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象此種 觀點的代表是人格符號的利益擴張與衡平，使用這一術(shù)語是在充 分認(rèn)識到此種財產(chǎn)利益之所以會產(chǎn)生是源于人類是符號的動物，一種 可識別性的符號即意味著經(jīng)濟利益。 但根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，符號有兩類含義，一是指記號、標(biāo) 記，二是指佩戴在身上表

8、明職別、身份的標(biāo)志。 無論哪種定義，都是一種外在于人的中立的術(shù)語。 此一種術(shù)語的使用容易使人割裂自然人可識別性形象上的財產(chǎn) 利益與其人格利益之間的聯(lián)系。 五以人格標(biāo)志或人格標(biāo)識概括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性 的形象標(biāo)識和標(biāo)志在漢語里面是可以通用的詞語，其含義相同。 因此，此處做統(tǒng)一考察。 此種觀點比較有代表性的是人格標(biāo)志上經(jīng)濟利益的民法保護 學(xué)說考察與理論探討和論人格標(biāo)識商品化及其民法保護， 前文作者對人格標(biāo)識的含義做了基本介紹，認(rèn)為人格標(biāo)志是對姓名、 肖像、聲音等可以供以識別自然人的標(biāo)記的統(tǒng)一稱謂。 后文作者將人格標(biāo)識定義為人格標(biāo)識是民事主體標(biāo)表其個性特 征的人身識別因素，如自然人的肖像、

9、姓名、形象、聲音，法人或其 它組織的名稱等。 他們都充分認(rèn)識到了可識別性這一本質(zhì)屬性，也認(rèn)識到這種可識 別性與人格之間的天然聯(lián)系。 但根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋，標(biāo)志或標(biāo)識標(biāo)明特征的記號，相比 較特征而言是更外圍的概念。 綜上，如果把人格標(biāo)識或人格標(biāo)志略作修正， 以人格特征一詞概 括自然人表現(xiàn)于外并具有可識別性的形象最為恰當(dāng)。 特征一詞可以作為事物特點特點是人或事物所具有的獨特的地 方的征象和標(biāo)志，而且習(xí)慣用語中也有將其與人的外在形象相連的用 法，如相貌特征。 人格特征相較人格標(biāo)志或人格標(biāo)識而言，在漢語語義上更靠近人 本身，容易兼顧其內(nèi)在的精神利益和外在的財產(chǎn)利益, 同時又不失其 可識別性內(nèi)涵。

10、因此，本文提出以人格特征一詞概括自然人形象代言的社會現(xiàn)象。 二、人格特征的界定與發(fā)展一人格特征的內(nèi)涵人格特征是表現(xiàn)于 外具有可識別性并可用作商業(yè)利用的自然人形象。 人格特征至少有以下四個本質(zhì)性特點 1 人格特征與自然人人格 具有天然聯(lián)系。 人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系最顯著的表現(xiàn)在于未經(jīng)同意 擅自使用他人人格特征可能給人格特征權(quán)利人造成精神損害的情形， 如，未經(jīng)林心如同意將其形象用作處女膜修復(fù)廣告， 并在廣告中暗含 林心如接受過此種治療并表示支持的態(tài)度。 這樣的廣告所反應(yīng)的信息之所以會對林心如造成精神傷害， 讓她 看到廣告時有很不舒服的內(nèi)心體驗， 原因在于這些信息就像我們喜歡 看什么樣的書，

11、喜歡什么牌子的衣服等信息一樣反映了我們?nèi)绾慰创?自己或希望自己變成什么樣的人。 積極參與禁煙公益活動的明星在不知情的情況下成為煙草形象 代言人；捐助留守兒童的明星在不知情的情況下成為使用童工的廠商 的形象代言人； 皈依佛門的人在不知情的情況下成為啤酒代言人， 這 一類廣告會給代言人造成的損害歸根結(jié)底是對其人格的損害， 是一種 精神利益的損害。 其次，人格特征與自然人人格的天然聯(lián)系隱形地表現(xiàn)于授權(quán)商業(yè) 利用的人格特征一直伴隨著尊重自然人人格權(quán)這一權(quán)利限制。 如，成龍代言霸王洗發(fā)水、王力宏代言哇哈哈礦泉水，產(chǎn)品生產(chǎn) 者或銷售者支付代言費獲得的對價也僅限于在特定范圍和期限內(nèi)以 特定方式使用，并不得歪

12、曲宣傳形象，不得任意授權(quán)第三人使用。 2自然人人格特征是表現(xiàn)于外的形象。 標(biāo)明自然人是一個獨一無二的個體的綜合因素很多， 大致可以分 為內(nèi)在的思想、情感、學(xué)識、修養(yǎng)等人文素質(zhì)與外在的樣貌、穿著、 言行舉止等發(fā)乎內(nèi)形于外的體貌特征。 人格特征具有外在性， 但這種外在性既與內(nèi)在息息相關(guān)又可通過 它反觀一個人的內(nèi)在人格， 這也是人格特征與內(nèi)在人格具有天然聯(lián)系 的原因。 3自然人人格特征具有可識別性。 可識別性是人格特征的根本性特點， 也是商業(yè)利用價值和經(jīng)濟利 益的載體。 可識別性是相對于社會公眾而言的， 即通過其人格特征能識別出 自然人本人。 判斷是否具有可識別性的標(biāo)準(zhǔn)以一般公眾的一般人之為準(zhǔn)。 4

13、自然人人格特征是人格利益和財產(chǎn)利益共同的載體。 基于上述三點的分析， 人格特征商業(yè)利用是源于人寄于物的廣告 方式，以人格特征為載體， 將公眾對自然人內(nèi)在人格和外在形象的認(rèn) 同感嫁接于產(chǎn)品。 因此，人格特征也是同時承載人格利益并體現(xiàn)經(jīng)濟利益的載體。 二人格特征的外延及其擴張趨勢人格特征的主體是自然人， 既包 括名人也包括非名人。 雖然因為名人人格特征的可識別性價值更大， 是我們常見的商業(yè) 利用對象， 但非名人的人格特征同樣具有可識別性價值， 只是比名人 的可識別性較小， 而且一旦非名人的人格特征被商業(yè)利用則其上的財 產(chǎn)利益也隨之顯現(xiàn)。 換言之，名人人格特征的商業(yè)利用價值和經(jīng)濟利益是顯性的， 非

14、名人人格特征的商業(yè)價值和經(jīng)濟利益是隱性的。 如，在廣州市越秀區(qū)東山美心心聯(lián)誼服務(wù)中心與杜秋霞肖像權(quán)糾 紛案廣州市中級人民法院 2007 穗中法民一終字第 3657號民事判決中， 聯(lián)誼服務(wù)中心將其客戶杜秋霞與外籍人士成功結(jié)合的案例和他們的 結(jié)婚照用作報紙網(wǎng)站上的宣傳廣告， 即將非名人人格特征之商業(yè)利用 價值和經(jīng)濟利益顯性化。 人格特征的范圍包括但不限于自然人的肖像、姓名、聲音。 其中肖像是最常見的商業(yè)利用對象。 肖像的載體可以是照片、畫像或視頻。 肖像不僅包括人的臉部形象， 還包括其他身體特征， 如形體特征、 側(cè)影或背影，也可以是與某人酷似的形象。 判斷是否商業(yè)利用了某自然人的肖像， 以一般公眾

15、能否從其利用 中識別出該自然人為標(biāo)準(zhǔn)，即可識別性標(biāo)準(zhǔn)。 姓名也包括真實姓名、藝名、筆名、綽號、藝術(shù)簽名等所有可以 代表某自然人的具有可識別性的符號。 因此，當(dāng)我們以可識別性標(biāo)準(zhǔn)判定是否屬于自然人人格特征時， 人格特征的外延是具有相對開放性的，并不能列舉窮盡。 同時，可識別性也是商家商業(yè)利用的價值和底線所在， 是聯(lián)系至 自然人本人的紐帶。 但從人格特征的發(fā)展趨勢來看， 已經(jīng)呈現(xiàn)出從可識別性向可聯(lián)想 性擴張的趨勢。 該趨勢主要表現(xiàn)在兩個方面， 一是將能聯(lián)想至自然人的整體形象、 風(fēng)格或習(xí)慣用語也作為人格特征。 如劉翔訴精品購物案北京市第一中級人民法院 2008 一中民 終字第 499 號民事判決中，

16、法院將經(jīng)過改動的能使公眾聯(lián)想至劉翔的 人物肖像也視為劉翔的人格特征。 二是將與自然人具有聯(lián)想關(guān)系的物品也視為自然人人格特征的 部分，如賽車選手慣用的賽車配上特定場景可以使人聯(lián)想到是該選 手在做廣告的，也被認(rèn)為使用了該賽車選手的人格特征。 判斷人格特征的標(biāo)準(zhǔn)從可識別性到可聯(lián)想性的發(fā)展無疑擴張了 人格特征的范圍，同時限制了合理使用他人人格特征的范圍。 這種擴張是否合理還有待在考察個人利益與社會公共利益之間 衡平性的基礎(chǔ)上進一步研究。 三、人格特征商業(yè)利用類型化分析及其民法意義人格特征代言是 人格特征商業(yè)利用的最主要方式， 也是人格特征財產(chǎn)利益的集中體現(xiàn)， 下述對人格特征商業(yè)利用的類型劃分圍繞以人格

17、特征代言產(chǎn)品廣告 rH 步 的方式展開。 對人格特征商業(yè)利用及其類型化的分析將更有助于我們進 認(rèn)識人格特征的本質(zhì)。 第一，以是否征得了代言人的同意，獲得代言人授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，自 然人人格特征代言可以劃分為經(jīng)授權(quán)的代言和未經(jīng)授權(quán)的擅自使用。 經(jīng)授權(quán)的代言如成龍代言霸王洗發(fā)水、 湯唯代言德芙巧克力、 汪 涵代言統(tǒng)一老壇酸菜牛肉面等等，舉不勝舉。 明星的授權(quán)代言期限一般為兩年， 兩年授權(quán)代言所獲得的代言費 用依據(jù)知名度和影響力的大小而不同，知名度越高其代言費用越高。 未經(jīng)授權(quán)的擅自使用也是隨處可見， 比如林心如自爆被代言處女 膜修復(fù)廣告，馬伊琍被代言減肥產(chǎn)品，潘石屹成了男科專家、林志玲 慘變色情女郎、嗓

18、音動人的費玉清順理成章變成護嗓保健品代言人等 等。 日益雷人的代言廣告讓躺著也中槍的明星苦不堪言。 自 20 世紀(jì) 80 年代開始， 陸續(xù)有名人到法院提起訴訟， 要求禁止 經(jīng)營者未經(jīng)同意對其形象的商業(yè)利用并賠償損失。 近年來，明星被代言起訴至法院的案件更以高額賠償費的訴求著 稱。 這種分類的民法學(xué)意義在于在堅持人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)二分理論的 民法體系下，經(jīng)授權(quán)的代言其代言費用的民法正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？即所 涉及財產(chǎn)利益的事前積極保護。 未經(jīng)授權(quán)擅自使用中被侵害利益時候救濟的請求權(quán)基礎(chǔ)何在？ 即事后消極保護問題。 第二，以人格特征知名度為標(biāo)準(zhǔn)， 自然人人格代言可以分為名人 人格特征代言和非名人人格特征代言

19、。 名人人格特征代言是我們最常見的一種代言方式，不再贅述。 至于非名人人格特征代言因為并不常見， 常被忽略， 以至于起訴 到法院時難以獲得經(jīng)濟賠償。 誠然，非名人因為其人格特征的可識別性相對較小， 宣傳作用比 名人小很多。 但如果某一品牌使用非名人的人格特征為產(chǎn)品作宣傳， 本身就可 以說明該人格特征對產(chǎn)品具有宣傳價值， 宣傳價值自然帶來經(jīng)濟利益。 此種分類的民法學(xué)意義在于名人因為常以產(chǎn)品代言為謀利手段， 因此其具有知名度的人格特征所承載的財產(chǎn)利益是顯性的， 容易確定 的。 非名人不具有知名度的人格特征所承載的財產(chǎn)利益則是隱性的， 不易確定的。 二者之間的區(qū)別是人格特征上承載的財產(chǎn)利益大小的區(qū)別， 不是 有無的區(qū)別。 第三，是否體現(xiàn)代言人對產(chǎn)品的推薦、支持態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將 代言分為支持性代言和非支持性代言。 支持性代言體現(xiàn)代言人對產(chǎn)品的支持、推薦等意思表示。 非支持性代言沒有任何支持意味， 只是簡單地將產(chǎn)品與自然人人 格特征聯(lián)系在一起吸引消費者注意。 此種分類的民法學(xué)意義在于支持性代言所反映的代言者與產(chǎn)品 之間的關(guān)系更緊密，而且體現(xiàn)代言者的意思表示。 非支持性代言反映的代言者與產(chǎn)品之間的聯(lián)系更松散。 這種分類在判斷是否構(gòu)成