【2019年整理】及時(shí)應(yīng)對(duì)新版合同加強(qiáng)施工合同管理

1、及時(shí)應(yīng)對(duì)新版合同 加強(qiáng)施工合同管理 執(zhí)行 2013 版施工合同及合同管理新制度的十二個(gè)操作問題 中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會(huì)主任 上海市第十、十一屆政協(xié)常委 上海市建緯律師事務(wù)所主任 朱樹英 今年 7 月 1 日，住建部和國(guó)家工商總局將正式施行 2013 版建設(shè)工程施工 合同（示范文本）（GF-2013-0201，下稱2013版施工合同）。由于己在國(guó)內(nèi)建筑 市場(chǎng)使用 14年的 1 999版建設(shè)工程施工合同 （示范文本）（1999版施工合同）， 已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)市場(chǎng)的需要和國(guó)家法律、 法規(guī)的變化， 尤其是最高人民法院 2005 年1月1日的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題

2、的解釋 （下 稱司法解釋， 見附件一） 施行以來(lái)， 司法解釋所確定的關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾 紛處理的原則， 與原施工合同的不適應(yīng)市場(chǎng)需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛 盾更加突出。從 2009年開始，經(jīng)過先后 4年多的努力，由住建部和國(guó)家工商管 理總局組建的新版施工合同修訂課題組，已完成 2013版施工合同征求意見稿的 起草、網(wǎng)上征集修改意見、反復(fù)修改完成送審稿、 報(bào)批稿以及專家論證工作， 2013 版施工合同已順利通過住建部領(lǐng)導(dǎo)最后的審批工作。 當(dāng)前，整個(gè)中國(guó)建設(shè)領(lǐng)域和建筑行業(yè)以及承、 發(fā)包雙方等各方市場(chǎng)主體認(rèn)真 學(xué)習(xí) 2013版施工合同， 為2013版施工合同的全面施行做好準(zhǔn)備， 已經(jīng)成為全

3、行 業(yè)一項(xiàng)重要的學(xué)習(xí)、培訓(xùn)任務(wù)，尤其是企業(yè)的合同管理適應(yīng)2013版施工合同所 設(shè)定的一系列新的合同管理制度，全面提升合同管理水平，切實(shí)做好應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備， 更是成為了所有承發(fā)包企業(yè)合同管理的當(dāng)務(wù)之急。 一、2013版施工合同的法律地位及其文本設(shè)定八項(xiàng)新的合同管理制度。 我國(guó)原先一直實(shí)施不分投資主體和工程建設(shè)項(xiàng)目區(qū)別的建設(shè)工程施工合同 示范文本的單一管理體制， 從國(guó)內(nèi)第一版共 41條的 1991版建設(shè)工程施工合同 （示范文本）到第二版共 47條的 1999版示范文本，都適用于任何投資主體的 任何工程項(xiàng)目的施工建設(shè)。 2008 年起，國(guó)家經(jīng)濟(jì)改革和項(xiàng)目投資體制的改革不 斷深化，我國(guó)的建設(shè)工程施工合同示范

4、文本的單一管理體制發(fā)生了重大的變化。 （一）應(yīng)高度重視我國(guó) 2008 年來(lái)形成建設(shè)工程施工合同管理的雙軌制。 自 2008 年以來(lái)，我國(guó)逐漸建立、完善了建設(shè)工程施工合同按是否屬于政府 和國(guó)有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的項(xiàng)目客體進(jìn)行區(qū)分， 建立起建設(shè)工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。雙軌制的涵義有二： 按國(guó)務(wù)院的“三定”方針，凡政府投資和國(guó)有資金投資為主的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè) 項(xiàng)目歸口國(guó)家發(fā)改委牽頭管理， 非政府投資的房建項(xiàng)目歸口住建部牽頭管理， 據(jù) 此，國(guó)家已建立建設(shè)工程項(xiàng)目和工程合同的雙軌制管理。目前，接軌國(guó)際慣例， 我國(guó)按施工總承包和工程總承包的不同承包模式， 主管部門已按 “

5、兩兩對(duì)應(yīng)” 方 式頒發(fā)四個(gè)示范文本。 住建部和國(guó)家工商總局先后己施行兩個(gè)市場(chǎng)投資的工程合同示范文本。 國(guó)家 發(fā)改委等九部委也先后施行兩個(gè)政府投資的工程合同的示范文本。 1、早在 1999年 12月，建設(shè)部和國(guó)家工商管理總局共同施行建設(shè)工程施 工合同（示范文本），該文本共 47條 177款，一直沿用至今，現(xiàn)已為 2013版施 工合同取代。 2、2011 年 11 月，住建部和國(guó)家工商管理總局共同頒布房建項(xiàng)目的工程 總承包合同（ 2011 版示范文本），該文本共 20 條 108款。 3、2007年 11 月，國(guó)家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施 項(xiàng)目的（標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審文件）和（

6、標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件）試行規(guī)定即 56號(hào)文件，標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件 中的施工總承包 通用合同條款，共24條131款。 4、2012年 1 月，國(guó)家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng) 目的設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工總承包招標(biāo)文件 ，其中的通用合同條款 ，共 24 條 139 款。 2013版施工合同的頒布施行，使上述“雙軌制”下的 4 個(gè)示范合同文本， 都成為在法律體系健全前提下新的示范文本。 以上 4 個(gè)工程合同文本的不同管理 體制，反映了國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)層一種新的管理理念和指導(dǎo)思想： 該政府管的事一定要抓 緊管好，凡政府投資和國(guó)有資金為主的項(xiàng)目建設(shè)， 政府主管部門要嚴(yán)加管理； 不 該政府管的堅(jiān)決放開， 凡市場(chǎng)

7、投資的項(xiàng)目建設(shè)交由市場(chǎng)調(diào)控。 據(jù)此，新版示范文 本的簽訂和履行的管理，主要應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)市場(chǎng)規(guī)律和法律規(guī)定自主加強(qiáng)管 理，這是一個(gè)我國(guó)經(jīng)濟(jì)管理體制進(jìn)一步改革在建設(shè)領(lǐng)域的重要變化，使用 2013 版施工合同的各方當(dāng)事人， 務(wù)必在這樣的認(rèn)識(shí)前提下建立自己的符合市場(chǎng)規(guī)律和 市場(chǎng)需求的合同管理體制和機(jī)制。 （二）建設(shè)工程合同示范文本的法律地位以及規(guī)范建筑市場(chǎng)的重要作用。 國(guó)家主管部門的上述管理理念和指導(dǎo)思想， 可以從頒布上述 4 個(gè)工程合同文 本時(shí)的不同表述和處理方式得到顯明的反映。 2007年 11月，國(guó)家發(fā)改委等九部 委在頒布 56 號(hào)文件時(shí)，突出強(qiáng)調(diào)了政府主管部門加強(qiáng)對(duì)政府投資項(xiàng)目的嚴(yán)格管 理，

8、強(qiáng)調(diào)通用條款屬于強(qiáng)制使用的文本， 明確規(guī)定當(dāng)事人對(duì)通用條款不得擅自修 改。該通知第 5 條規(guī)定：“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件和試點(diǎn)項(xiàng)目招標(biāo)人編制的施工 招標(biāo)資格預(yù)審文件、 施工招標(biāo)文件， 應(yīng)不加修改地引用 標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)資格預(yù)審 文件中的申請(qǐng)人須知（申請(qǐng)人須知前附表除外） 、資格審查辦法（資格審查辦 法前附表除外），以及標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的投標(biāo)人須知（投標(biāo)人須知前附 表和其他附表除外）、評(píng)標(biāo)辦法（評(píng)標(biāo)辦法前附表除外） 、通用合同條款”。第六 條規(guī)定：“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中的專用合同條款可對(duì)標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件 中的通用合同條款進(jìn)行補(bǔ)充、 細(xì)化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不 同約定外， 補(bǔ)充和細(xì)

9、化的內(nèi)容不得與通用合同條款強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸， 否則抵觸 內(nèi)容無(wú)效”。第 13 條規(guī)定：“因出現(xiàn)新情況，需要對(duì)標(biāo)準(zhǔn)文件中不加修改地 引用的內(nèi)容做出解釋或調(diào)整的， 由國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門做 出解釋或調(diào)整。該解釋和調(diào)整與標(biāo)準(zhǔn)文件具有同等效力” ?？梢?，九部委頒 布用于政府投資工程項(xiàng)目的通用合同條款 ，屬于當(dāng)事人必須執(zhí)行的行政強(qiáng)制 性的管理規(guī)范。 而這次住建部和國(guó)家工商管理總局在頒布 2013 版施工合同時(shí)，在新版示范 文本的說(shuō)明第二部分“示范文本的性質(zhì)和適用范圍”中明確：“ 示范 文本為非強(qiáng)制性使用文本。 為了指導(dǎo)建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的簽約行為， 維 護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，依據(jù)

10、中華人民共和國(guó)合同法、 中華人民共和國(guó) 建筑法、中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法 以及相關(guān)法律法規(guī)， 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、 國(guó)家工商行政管理總局對(duì)建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201） 進(jìn)行了修訂，制定了建設(shè)工程施工合同（示范文本）”。 既然 2013 版施工合同不作為強(qiáng)制性使用文本，那么當(dāng)事人是不是可用可不 用？它的法律地位是什么呢？對(duì)于這個(gè)根本性的問題， 我們可以確定地說(shuō)， 新版 施工合同的法律地位是我國(guó)以市場(chǎng)方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣。 對(duì)于 2013 版施工合同的法律地位，需要從以下兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)識(shí)。 其一，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時(shí)，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的根據(jù)。 所謂行業(yè)交易

11、習(xí)慣， 最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國(guó)合同法 若干 問題的解釋（二）（見附件二） 第 7 條規(guī)定：“交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗?者某一領(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的 做法；或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法” 。我國(guó)合同法第 61 條規(guī)定： “合同生效后， 當(dāng)事人就質(zhì)量、 價(jià)款或者報(bào)酬、 履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約 定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充； 不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的， 按照合同有關(guān)條款或者交易 習(xí)慣確定”。第 125 條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的， 應(yīng)當(dāng)按照合同 所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確 定該條款

12、的真實(shí)意思” 。很顯然，按我國(guó)合同法和最高院的司法解釋的規(guī)定， 交易習(xí)慣是確定當(dāng)事人對(duì)合同條款有爭(zhēng)議時(shí)以及當(dāng)事人未能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議時(shí)的 合同真實(shí)意思表示的認(rèn)定依據(jù)。 其二， 1999 版示范文本通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習(xí)慣性質(zhì)，成 為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭(zhēng)議的依據(jù)。 最高人民法院在制定建設(shè)工程施工合同司法解釋的過程中， 經(jīng)反復(fù)研究， 對(duì) 于處理司法實(shí)踐中的具體問題在沒有相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定時(shí)，采納1999 版施 工合同通用條款的相關(guān)規(guī)定作為依據(jù)。 針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的工程實(shí)際竣工日期 的認(rèn)定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對(duì)影響工期的處理等疑難復(fù)雜的問題， 由于目 前我國(guó)法律、法規(guī)并無(wú)

13、相應(yīng)的規(guī)定，司法解釋分別采用 1999 版示范文本的相關(guān) 規(guī)定作為處理的依據(jù)。 例如，針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的工程實(shí)際竣工日期的認(rèn)定問題，司法解釋第 14 條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的， 按照以下情形分別處理： （一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告， 發(fā)包人拖延驗(yàn)收的， 以承包人提交驗(yàn) 收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期； （三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收， 發(fā)包人擅自使用的， 以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之 日為竣工日期”。司法解釋依據(jù)的是 1999版示范文本通用條款第 32 條“竣工驗(yàn) 收”的規(guī)定。該條第 1 款規(guī)定：“工程具備竣工驗(yàn)收條件，承包

14、人按國(guó)家工程竣 工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定， 向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。 雙方約定由承包 人提供竣工圖的， 應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)” 。第 2 款規(guī)定：“發(fā) 包人收到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗(yàn)收，并在驗(yàn)收后 14天內(nèi)給予認(rèn) 可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔(dān)由自身原因造成修改的費(fèi)用” 。 第 3款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28天內(nèi)不組織驗(yàn)收， 或 驗(yàn)收后 14天內(nèi)不提出修改意見， 視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告已被認(rèn)可” 。第4款規(guī)定：“工 程竣工驗(yàn)收通過， 承包人送交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。 工程按發(fā)包 人要求修改后通過竣工驗(yàn)收的， 實(shí)際竣

15、工日期為承包人修改后提請(qǐng)發(fā)包人驗(yàn)收的 日期”。第 5 款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告后 28天內(nèi)不組織驗(yàn)收， 從第 29 天起承擔(dān)工程保管及一切意外責(zé)任” 。 又如，針對(duì)施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對(duì)工期影響的處理，司法解釋第15 條 規(guī)定：“建設(shè)工程竣工前， 當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議， 工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的， 鑒定期間為順延工期期間” 。司法解釋依據(jù)的是 1999 版示范文本通用條款第 18 條“重新檢驗(yàn)”的規(guī)定，該條規(guī)定： “無(wú)論工程師是否進(jìn)行驗(yàn)收，當(dāng)其要求對(duì)已 經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗(yàn)時(shí)， 承包人應(yīng)按要求進(jìn)行剝離或開孔， 并在檢驗(yàn)后重新覆 蓋或修復(fù)。 檢驗(yàn)合格，發(fā)包人承擔(dān)由此發(fā)生的全部追加

16、合同價(jià)款， 賠償承包人損 失，并相應(yīng)順延工期。 檢驗(yàn)不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費(fèi)用， 工期不予順延”。 最高人民法院制定司法解釋必須依據(jù)法律、 法規(guī)的規(guī)定， 并且具有解決具體 法律問題的法理基礎(chǔ)。 上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關(guān)法律、 法規(guī)的依據(jù)， 最 高院是在認(rèn)真研究、確認(rèn) 1999 版示范文本的通用條款屬于行業(yè)交易習(xí)慣，然后 按合同法的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實(shí)踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。因此， 可以確定由建設(shè)行政主管部門提供的 2013 版施工合同的通用條款屬于建筑行業(yè) 新的交易習(xí)慣，符合合同法規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)高度重視，提高相應(yīng)的認(rèn)識(shí)并 作為交易習(xí)慣依據(jù)遵照?qǐng)?zhí)行。正如住建部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司吳

17、慧娟司長(zhǎng)指出的： “ 2013 版施工合同的合法、引導(dǎo)、適用、先進(jìn)特點(diǎn)，對(duì)于有效遏制工程建設(shè)領(lǐng) 域常見的拖欠工程款和民工工資、 陰陽(yáng)合同、違法分包、 轉(zhuǎn)包掛靠等違法違規(guī)行 為，加強(qiáng)變更與索賠的管理， 有效降低居高不下的涉及工程合同爭(zhēng)議糾紛案件的 數(shù)量，引導(dǎo)合同當(dāng)事人正確理解合同權(quán)利義務(wù)， 避免由于經(jīng)營(yíng)管理粗放、 風(fēng)險(xiǎn)預(yù) 見不足等因素產(chǎn)生糾紛，將具有十分重要的意義 （三）2013版施工合同根據(jù)市場(chǎng)的需求，借鑒國(guó)際菲迪克合同（FIDIC）創(chuàng) 設(shè)的八項(xiàng)合同管理新制度。 2013 版施工合同針對(duì)市場(chǎng)情況的變化和實(shí)踐中不規(guī)范操作，為妥善解決簽 訂黑白合同、拖欠工程款、 固定價(jià)格合同因市場(chǎng)波動(dòng)的價(jià)格調(diào)整、

18、 工程質(zhì)量缺陷 與保修、工程保險(xiǎn)與擔(dān)保、違約責(zé)任的承擔(dān)、工程索賠的沒有期限、爭(zhēng)議解決的 曠日持久等主要問題， 在修改時(shí)借鑒國(guó)際上成熟的菲迪克合同的經(jīng)驗(yàn)， 設(shè)定了八 項(xiàng)新的合同管理制度，這應(yīng)引起建設(shè)主管部門和所有承發(fā)包當(dāng)事人的高度重視。 這八項(xiàng)新的合同管理制度是指： 第一， 2013版施工合同第 2.5、3.7款確定承發(fā)包的 雙方互為擔(dān)保制度 ； 第二， 2013版施工合同第 11.1款確定價(jià)格市場(chǎng)波動(dòng)的 情勢(shì)變更調(diào)價(jià)制度 ； 第三， 2013施工合同版第 1 4.4確定逾期付款的 違約雙倍賠償制度； 第四， 2013版施工合同第 13.2和 1 5.2款規(guī)定物權(quán)證書移交制度； 第五， 2013

19、版施工合同第 15.2 款規(guī)定保修金返還的 缺陷責(zé)任定期制度； 第六， 2013版施工合同第 1 8條確定風(fēng)險(xiǎn)防范的 工程系列保險(xiǎn)制度； 第七， 2013版施工合同第 19.1 和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度； 第八， 2013版施工合同第 20.3 款規(guī)定前置程序的 爭(zhēng)議過程評(píng)審制度 。 上述八項(xiàng)新制度均借鑒國(guó)際菲迪克合同的成熟經(jīng)驗(yàn)，其依據(jù)均可在 1999版 菲迪克合同文本中找到 （見附件三）。八項(xiàng)新制度中。第一項(xiàng)雙方互為擔(dān)保制度 和第三項(xiàng)違約雙倍賠償制度為 2013版施工合同所獨(dú)有，其它制度為雙軌制下 4 個(gè)示范文本共同所有。 二、從我國(guó)建筑市場(chǎng)兩起震驚國(guó)內(nèi)外的特別重大的案件，看加強(qiáng)施

20、工合同 簽約和履約管理的重要性。 2013 版施工合同實(shí)施后，對(duì)建設(shè)主管部門的合同備案以及承、發(fā)包方的合 同管理，尤其是合同的簽約管理和履約管理的質(zhì)量都提出了新的要求， 這務(wù)必引 起有關(guān)各方的高度重視。一段時(shí)間來(lái)，由于國(guó)家立法滯后、建筑市場(chǎng)不規(guī)范，以 及施工企業(yè)合同管理存在的欠缺和疏漏，致使我國(guó)建筑領(lǐng)域出現(xiàn)了一系列新問 題，其中不少是疑難復(fù)雜的法律問題， 這些問題集中反映在放棄合同簽約管理的 中海外集團(tuán)波蘭公路項(xiàng)目合同解除、被索賠 20億元人民幣，以及上海靜安的施 工現(xiàn)場(chǎng)履約管理混亂引起的11.15大火致58人死73人傷的兩大典型案例。 1、施工合同失守簽約管理導(dǎo)致的中海外波蘭高速公路項(xiàng)目巨額

21、索賠案。 這是一個(gè)大型中央建筑業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。 2009年9月，波蘭A2高速公路開始招標(biāo)，中國(guó)海外工程有限公司（下稱中 海外），與國(guó)內(nèi)四家公司組成的聯(lián)合體以 4.4億美元的價(jià)格中標(biāo)A、C兩個(gè)標(biāo)段（約 49公里），幾乎比其它公司的報(bào)價(jià)低一半，連波蘭政府預(yù)算的28億茲羅提（約 合10億美元）的一半都不到。中海外在沒有事先仔細(xì)勘探地形及研究當(dāng)?shù)胤伞?經(jīng)濟(jì)、政治環(huán)境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價(jià)鎖死的合約，以致成本 上升、工程變更及工期延誤都無(wú)法從業(yè)主方獲得補(bǔ)償，加之管理失控、溝通不暢 及聯(lián)合體內(nèi)部矛盾重重，最終不得不撂荒走人。中海外在波蘭面臨的法律問題主 要如下： （

22、1）A2項(xiàng)目C標(biāo)段波蘭語(yǔ)合同主體合同只有寥寥四頁(yè) A4紙，但至少有七 份合同附件。其中，僅關(guān)于 “合同具體條件”的附件就長(zhǎng)達(dá) 37頁(yè)。招標(biāo)合同參 考了國(guó)際工程招標(biāo)通用的菲迪克（FIDIC）條款，但與菲迪克標(biāo)準(zhǔn)合同相比，中海 外聯(lián)合體與波蘭公路管理局最終簽署的合同刪除了很多對(duì)承包商有利的條款。 在國(guó)際通用的菲迪克條款中，如果因原材料價(jià)格上漲造成工程成本上升，承 包商有權(quán)要求業(yè)主提高工程款項(xiàng)；同時(shí)菲迪克條款明確指出，承包商競(jìng)標(biāo)時(shí)在價(jià) 格表中提出的工程數(shù)量都是暫時(shí)估計(jì)， 不應(yīng)被視為實(shí)際工程數(shù)量，承包商實(shí)際施 工時(shí)有權(quán)根據(jù)實(shí)際工程量的增加要求業(yè)主補(bǔ)償費(fèi)用。但所有這些條款，在中海外 的合同中都被一一刪除

23、。合同為可能的變更只保留了一點(diǎn)可能性。關(guān)于變更程序， A2合同補(bǔ)充規(guī)定稱：所有導(dǎo)致合同金額變動(dòng)或者完成工程時(shí)間需要延長(zhǎng)的，必 須建立書面的合同附件。 此外，波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權(quán)利。比如， 菲迪克條款規(guī)定，如果業(yè)主延遲支付工程款項(xiàng)，承包商有權(quán)終止合同，這一條款 被明確刪除。 （2）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價(jià) 格大幅上漲，要求對(duì)中標(biāo)價(jià)格進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管 理局的理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭公共采購(gòu)法等相關(guān)法律規(guī)定。 波蘭公共采購(gòu)法禁止承包商在中標(biāo)后對(duì)合同金額進(jìn)行“重大修改”。一 位熟悉法律的波蘭人士解釋說(shuō)，

24、波蘭公共采購(gòu)法是依據(jù)歐盟相關(guān)法律制定， 禁止重大變更的目的是為了避免不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)， 因?yàn)橐郧安ㄌm也經(jīng)常出現(xiàn)競(jìng)標(biāo)時(shí)報(bào) 低價(jià)，后來(lái)不斷發(fā)生變更，以至最終價(jià)格比當(dāng)初競(jìng)標(biāo)對(duì)手還高的情況。 （3）語(yǔ)言也是一大障礙。波蘭的官方語(yǔ)言是波蘭語(yǔ)，英語(yǔ)在波蘭人日常生 活與工作中并不普及，精通中文且具備法律和工程專業(yè)背景的翻譯更是鳳毛麟 角。中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭語(yǔ)合同， 而英文和中文版本 只是簡(jiǎn)單摘要，一位知情人士透露說(shuō)， “中海外甚至只是請(qǐng)人翻譯了部分波蘭語(yǔ) 合同”，并且，由于合同涉及大量法律和工程術(shù)語(yǔ)，當(dāng)時(shí)聘請(qǐng)的翻譯并不勝任。 在被取消合同后， 中海外曾對(duì)外表示， 波蘭業(yè)主在工程合同中設(shè)置了

25、諸多對(duì)承包 人不利的條款，這是造成工程失敗的主要因素。 （4）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應(yīng)在開工前向承包商支付墊款作為啟動(dòng)資金。但 在中海外聯(lián)合體取得的合同中， 關(guān)于工程款預(yù)付的菲迪克條款全部刪除， 工程沒 有預(yù)付款，同時(shí)另外規(guī)定，工程師每個(gè)月根據(jù)項(xiàng)目進(jìn)度開具“臨時(shí)付款證明” （Interim Payment Certificate），核定本月工程額，承包商則據(jù)此開具發(fā)票， 公路管理局收到發(fā)票之后才付款。 （5）由于啟動(dòng)資金的捉襟見肘，中海外只好著力于“節(jié)流” 。中海外原本聘 請(qǐng)了一家當(dāng)?shù)氐姆墒聞?wù)所擔(dān)任顧問， 后來(lái)認(rèn)為價(jià)格太高服務(wù)太少而辭退， 最后 雇了一位要價(jià)不高、 20 多歲的波蘭女孩來(lái)做項(xiàng)目律

26、師。翻譯也選擇便宜的用。 有一次，一位波蘭翻譯幫助兩位中波技術(shù)管理人員溝通， 因其中文專業(yè)詞匯量很 不夠，只得先將詞匯從波蘭語(yǔ)翻成英語(yǔ)， 再通過字典將英語(yǔ)轉(zhuǎn)換成中文。 整個(gè)翻 譯過程頗費(fèi)周折，效率極低。最后中方技術(shù)主管徹底糊涂了，頻頻追問： “這說(shuō) 的是什么？沒聽說(shuō)過。 ” （6）沒有關(guān)注環(huán)保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費(fèi)了中海外 大量的精力，事實(shí)上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國(guó)家司空見慣。波蘭羅斯布達(dá) （Rospuda）案即是一例。羅斯布達(dá)河河谷作為珍稀生態(tài)區(qū)受歐盟保護(hù)。波蘭公路 管理局計(jì)劃于 2007年 2月開工修建一條“波羅的海之道”高速公路，需要通過 羅斯布達(dá)河谷。 后來(lái)，由于環(huán)

27、保人士和機(jī)構(gòu)不斷游行抗議， 歐洲委員會(huì)也發(fā)出警 告，波蘭最終解除了合同，并修改方案繞道而行。 （7）在合同的爭(zhēng)議部分，菲迪克合同文本中關(guān)于仲裁糾紛處理的條款全部 被刪除，代之以“所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁” 。這使中海外聯(lián)合體失 去了在國(guó)際商業(yè)仲裁法庭爭(zhēng)取利益的機(jī)會(huì)。而工程建設(shè)糾紛因涉及很多專業(yè)技 術(shù)，法官聽不懂，一般都是先走國(guó)際仲裁程序，法官再據(jù)此判定。 最終在2011年6月13日，中海外宣布放棄 A2高速公路項(xiàng)目，導(dǎo)致公路無(wú) 法按期完工。為此波蘭公路管理局對(duì)中海外及其聯(lián)合體的索賠估算為 7.41 億茲 羅提（約合17.51 億元人民幣元），同時(shí)禁止聯(lián)合體四家公司三年內(nèi)參與波蘭市場(chǎng) 的

28、公開招標(biāo)。最近更是準(zhǔn)備在中國(guó)起訴中海外聯(lián)合體，索賠 2億歐元。 本案是大型施工中央企業(yè)全面失守工程合同的簽約審查和管理， 企業(yè)法務(wù)能 力根本不適應(yīng)“走出去”戰(zhàn)略的真實(shí)情況。 2、轉(zhuǎn)包以及搶工期致施工現(xiàn)場(chǎng)管理混亂引起的上海靜安 11.15 大火案。 這是一個(gè)中小施工企業(yè)工程轉(zhuǎn)包、搶工期 , 疏于合同履約管理的典型案件。 2010 年 11 月 15日，上海市靜安區(qū)膠州路 728號(hào)的存量房屋、共 28 層的 教師公寓正在進(jìn)行外墻改建、 增加保溫層和更換鋼窗的施工， 大樓住有 156 戶、 400多名居民。下午 2：15，因外墻 1 0層腳手架上兩個(gè)電焊工違章施工的火星 掉落，引燃易燃的保溫材料并迅

29、速吞噬著腳手架外側(cè)的尼龍安全防護(hù)網(wǎng)，濃煙 隨即冒起，火勢(shì)迅速蔓延終于釀成震驚國(guó)內(nèi)外的重大城市火災(zāi)。經(jīng)過對(duì)遇難者 遺骸的DNA僉測(cè)，上?！?11?15”火災(zāi)事故遇難人數(shù)為58人，其中男性22人， 女性 36人。除此之外，有 73人在本次大火中受傷 （見附件四） 。 本案工程合同發(fā)包人是上海市靜安區(qū)建設(shè)交通委員會(huì)， 建交委主任高偉忠因 權(quán)錢交易， 指使靜安區(qū)建設(shè)總公司出面虛假投標(biāo)， 招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與投標(biāo)人互相串 通虛假評(píng)標(biāo)，靜安區(qū)建設(shè)總公司中標(biāo)后隨即把工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的靜安佳藝裝 飾公司施工。該公司項(xiàng)目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時(shí)不 顧安全，毫無(wú)預(yù)防火災(zāi)意識(shí)， 為搶工期提出拆除原

30、有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料 同步立體施工的方案， 這個(gè)潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認(rèn)可。 虛假 招投標(biāo)和轉(zhuǎn)包造成工程合同履約和施工現(xiàn)場(chǎng)管理混亂， 才導(dǎo)致發(fā)生事故后造成重 大的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失。 火災(zāi)事故中涉嫌重大責(zé)任事故罪的原靜安區(qū)建設(shè)總公 司法定代表人、 總經(jīng)理董放、 原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、 總經(jīng)理 黃佩信等 13名犯罪嫌疑人被依法批準(zhǔn)逮捕。此后，上海市人民檢察院第二分院 又依法對(duì)靜安區(qū)建交委主任高偉忠、 靜安區(qū)建交委綜合科科長(zhǎng)周建民和靜安區(qū)建 交委建管辦副主任張權(quán)等三名1115特別重大火災(zāi)事故責(zé)任人，分別以涉嫌濫 用職權(quán)罪等立案?jìng)刹椴⑿淌戮辛?，并均被追究刑事?zé)任，

31、高偉忠被判 16年。 國(guó)務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定的六大問題為： 第一、建設(shè)單位、投標(biāo)企業(yè)、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)相互串通、虛假招標(biāo)和轉(zhuǎn)包、違 法分包。 第二、工程項(xiàng)目施工組織管理混亂。 第三、設(shè)計(jì)企業(yè)、監(jiān)理機(jī)構(gòu)工作失職。 第四、市、區(qū)兩級(jí)建設(shè)主管部門對(duì)工程項(xiàng)目監(jiān)督管理缺失。 第五、靜安區(qū)公安消防機(jī)構(gòu)對(duì)工程項(xiàng)目監(jiān)督檢查不到位。 第六、靜安區(qū)政府對(duì)工程項(xiàng)目組織實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)不力。 2011 年 6月 9 日，國(guó)務(wù)院批復(fù)對(duì)該事故的處理報(bào)告，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，對(duì) 54 名事故責(zé)任人做出嚴(yán)肅處理，其中 26 名主要責(zé)任人被移送司法機(jī)關(guān)依法追究刑 事責(zé)任， 28名相關(guān)責(zé)任人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分。 28 名受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分的責(zé)

32、任人，包括企業(yè)人員 7 名，國(guó)家工作人員 21 名，包括?。ú浚┘?jí)干部 1 人，廳 （局）級(jí)干部 6人，處以下干部 8 人。其中，給予上海市市委委員、靜安區(qū)區(qū)委 副書記、區(qū)長(zhǎng)張仁良行政撤職、撤銷黨內(nèi)職務(wù)處分；給予上海市市委委員、靜安 區(qū)委書記龔德慶黨內(nèi)嚴(yán)重警告處分；給予上海市副市長(zhǎng)沈駿行政記大過處分。 我們?cè)谡J(rèn)真學(xué)習(xí) 201 3版施工合同的同時(shí) , 可以從上述兩大典型案例吸取教 訓(xùn), 高度重視并采取有效措施加強(qiáng)施工合同的簽約管理和履約管理。 三、準(zhǔn)確貫徹執(zhí)行 2013版施工合同以及新的合同管理制度，應(yīng)高度重視十 二個(gè)疑難復(fù)雜法律問題的深入研究及其準(zhǔn)確處理。 如前所述， 20 1 3版施工合同借

33、鑒國(guó)際菲迪克合同的經(jīng)驗(yàn)，為解決市場(chǎng)操作 中的不規(guī)范問題，在 1999 版施工合同的基礎(chǔ)上增設(shè)了八項(xiàng)新的合同管理制度， 在貫徹執(zhí)行 20 1 3版施工合同時(shí)，這些新的管理制度必然會(huì)對(duì)我們傳統(tǒng)的合同管 理提出新的要求。為準(zhǔn)確貫徹執(zhí)行 2013 版施工合同設(shè)定的新的合同管理制度， 整個(gè)國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)、 建設(shè)行政管理部門以及承、 發(fā)包雙方及有關(guān)各方都要高度關(guān) 注，采取有效的措施加強(qiáng)相應(yīng)的合同管理，把新的合同管理制度切實(shí)落到實(shí)處。 以下十二個(gè)問題都需要我們認(rèn)真學(xué)習(xí)，深入研究，及時(shí)采取應(yīng)對(duì)措施。 （一）協(xié)議書第 7 條承諾規(guī)定三項(xiàng)中前兩項(xiàng)主要針對(duì)承、發(fā)包方，對(duì)此， 通用條款己設(shè)定互為擔(dān)保等一系列措施；承諾要

34、求不簽訂黑白合同，則是新版 示范文本要求承發(fā)、包雙方所作的特別約定，雙方當(dāng)事人對(duì)此應(yīng)寄于高度關(guān)注。 2013 版施工合同協(xié)議書所涉及的內(nèi)容都是固定化的實(shí)質(zhì)性約定，是雙方合 同的最重要的權(quán)利義務(wù)， 也是新的行業(yè)交易習(xí)慣中的重要內(nèi)容。 協(xié)議書在原 1999 版施工合同基礎(chǔ)上增加的第 7 條“承諾”規(guī)定：“1、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履 行項(xiàng)目審批手續(xù)、籌集工程建設(shè)資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價(jià) 款。 2、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量 和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包， 并在缺陷責(zé)任期及保修期內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的工程維 修責(zé)任。 3、發(fā)包人和承包人通過招投標(biāo)形式簽訂合同

35、的，雙方理解并承諾不再 就同一工程另行簽訂與合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議” 。其中第 1、2 項(xiàng)承諾分別 針對(duì)承、發(fā)包方， 通用條款已用雙方互相擔(dān)保以及一系列新制度予以解決， 而第 3項(xiàng)承諾，則是要求承發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，其目的是為了從根本上 解決黑白合同問題。 黑白合同問題是司法實(shí)踐中普遍遇到的疑難法律問題， 許多案件中當(dāng)事人除 了備案合同外還簽訂了與備案合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同， 這成為一類難以 解決的復(fù)雜司法問題。 對(duì)此，司法解釋第 21 條明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工 程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應(yīng) 當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程

36、價(jià)款的根據(jù)” ，也就是說(shuō)黑合同的效力很低， 在工程結(jié)算時(shí)黑白合同應(yīng)以白合同為準(zhǔn)， 這是最高人民法院對(duì)建筑市場(chǎng)出現(xiàn)的黑 白合同問題所做出的明確的處理原則。 但是， 司法解釋施行后， 黑白合同問題并 未得到有效的抑止， 其重要原因是雙方的合同中對(duì)此并無(wú)相應(yīng)約定， 因此， 2013 版施工合同的協(xié)議書要求當(dāng)事人所作的上述特別約定， 對(duì)于規(guī)范市場(chǎng)規(guī)范當(dāng)事人 的合同簽約管理，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。 （二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會(huì)造成工程分包 行為無(wú)效。承包人履行協(xié)議書不進(jìn)行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加 強(qiáng)分包管理和項(xiàng)目管理，預(yù)防表見代理則是施工企業(yè)加強(qiáng)工程分包管理的重點(diǎn)。 “

37、確保工程質(zhì)量和安全，不進(jìn)行轉(zhuǎn)包及違法分包” ，這是協(xié)議書要求承包人 所作的特別承諾。 無(wú)數(shù)的案例證明， 轉(zhuǎn)包和違法分包是影響工程質(zhì)量、 安全和工 期的根本原因，對(duì)此，司法解釋第 4 條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè) 工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建 設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定， 收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得” 。這是承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責(zé)任。 司法實(shí)踐中，工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵主 要有：第一，非法轉(zhuǎn)包、違法分包，是引起重大安全質(zhì)量事故的違法行為。 針對(duì)國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)所發(fā)生的一系列重

38、大安全、 質(zhì)量事故反映的主要原因， 緣 于工程的非法轉(zhuǎn)包、 違法分包和借用資質(zhì)的實(shí)際情況， 司法解釋第 4 條規(guī)定的行 為無(wú)效，是指承包人非法轉(zhuǎn)包、 違法分包、 沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的 施工企業(yè)名義承包工程三種情況， 因?yàn)檫@三種情況違法了國(guó)務(wù)院的 建設(shè)工程質(zhì) 量管理?xiàng)l例的強(qiáng)制性規(guī)定。 國(guó)務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第 78 條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是 指下列行為： （一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的； （二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定， 又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可， 承包單位將 其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的； （三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工

39、分包給其他單位的； （四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。 本條例所稱轉(zhuǎn)包， 是指承包單位承包建設(shè)工程后， 不履行合同約定的責(zé)任和 義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后 以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！?第二，施工實(shí)踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項(xiàng)目掛靠 和對(duì)項(xiàng)目承包負(fù)責(zé)制的不落實(shí)責(zé)任，以及項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部合同履行 越權(quán)產(chǎn)生的表見代理有關(guān)，表見代理是施工企業(yè)工程分包管理中的突出問題。 實(shí)踐中的非法轉(zhuǎn)包、 違法分包， 又往往與施工企業(yè)的項(xiàng)目掛靠和對(duì)項(xiàng)目承包 負(fù)責(zé)制的不落實(shí)責(zé)任， 以及項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人或項(xiàng)目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表

40、見 代理有關(guān)。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無(wú)權(quán)代理人之間的特 殊關(guān)系，善意第三人確信無(wú)權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為， 其代理 行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無(wú)權(quán)代理。我國(guó)合同法第 49 條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名 義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。 2009 年 7 月 7 日最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的 指導(dǎo)意見 （即 40號(hào)文件） （見附件五） 第 12條規(guī)定：“當(dāng)前在國(guó)家重大項(xiàng)目 和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國(guó)內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化影響比較 明顯

41、的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單 位部門、項(xiàng)目經(jīng)理乃至個(gè)人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形， 并因合同主體和效 力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。 對(duì)此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十 九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為”。 我國(guó)關(guān)于表見代理的立法宗旨， 在于維護(hù)代理制度的信用與穩(wěn)定， 確保交易 安全和善意第三人的合法利益。 只要相對(duì)人有理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)是表 見代理的成立條件。 如果第三人因疏忽大意而未對(duì)代理人身份及權(quán)限予以必要審 查，以致誤信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)， 則表見代理不能成立。 建筑施工企業(yè)推行各 種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制本身符合行業(yè)

42、改革的精神， 但不加強(qiáng)相應(yīng)的管理， 則是 建設(shè)工程項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。 第三，加強(qiáng)施工企業(yè)對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)因項(xiàng)目經(jīng)理個(gè) 人責(zé)任造成的表見代理的法律后果。 針對(duì)實(shí)踐中許多施工企業(yè)由于疏于項(xiàng)目管理，對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理授權(quán)不明的情形， 最高人民法院施工企業(yè)預(yù)防項(xiàng)目管理中出現(xiàn)表見代理可采取的對(duì)策有： 首先，對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理尤其是借用人員要加強(qiáng)考察， 對(duì)人品不好、 不守信用的要 拒絕使用，企業(yè)要防止因用人不當(dāng)引起的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)榘疵穹ㄍ▌t第 43 條的 規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的民事責(zé)任應(yīng)由法人承擔(dān)。 其次，對(duì)外部人員的內(nèi)部承包應(yīng)與借出單位簽訂人員借用協(xié)議； 與借用人

43、員 本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應(yīng)明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 協(xié)議還應(yīng)明確如發(fā)生爭(zhēng)議通過 法院訴訟解決； 如授予其項(xiàng)目經(jīng)理職務(wù)的， 應(yīng)簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并 經(jīng)工商登記機(jī)關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)人備案。 此外，應(yīng)對(duì)內(nèi)部承包的項(xiàng)目經(jīng)理限制其權(quán)利， 并在與發(fā)包人的承發(fā)包合同中 明確其授權(quán)， 特別要明確工程款必須通過銀行支付到承包人指定的帳戶， 項(xiàng)目經(jīng) 理無(wú)權(quán)以個(gè)人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。 此外，如授予項(xiàng)目公章的， 管理較好企 業(yè)的經(jīng)驗(yàn)是把公章刻制得大一些， 在章上明確載明 “本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系 用，不得用于對(duì)外發(fā)生合同關(guān)系” 。 （三）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質(zhì)量同樣重要。要高度 重視設(shè)定

44、承發(fā)包雙方互為擔(dān)保的新規(guī)定，承發(fā)包各方應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目具體情況落實(shí) 擔(dān)保措施，切實(shí)解決確保工程安全、質(zhì)量管理和拖欠工程款的市場(chǎng)規(guī)范操作。 修改 1999 版施工合同面臨最大的問題是如何有效解決拖欠工程款？這也是 長(zhǎng)期來(lái)困擾我國(guó)建設(shè)領(lǐng)域的最大的法律問題。 2013 版施工合同為有效解決這一 法律問題，借鑒國(guó)際菲迪克合同的成功經(jīng)驗(yàn)， 從工程款支付， 到市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)調(diào) 價(jià)，到釋放工程保修金， 到追究逾期付款的違約責(zé)任的全過程， 設(shè)定了承發(fā)包“雙 方互為擔(dān)保制度”、固定價(jià)格合同因市場(chǎng)波動(dòng)的 “情勢(shì)變更調(diào)價(jià)制度” 、限期釋放 保修金的“缺陷責(zé)任定期制度” 、追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度”等新的 管理制度，

45、這些都是在 1999 版施工合同基礎(chǔ)上的創(chuàng)新規(guī)定。 以 2013 版施工合同的承發(fā)包“雙方互為擔(dān)保制度”的市場(chǎng)操作為例，新的 合同通用條款第 2.5 款規(guī)定：如果發(fā)包人要求承包人擔(dān)保按約定的期限和質(zhì)量等 級(jí)標(biāo)準(zhǔn)完成工程， 則必須同時(shí)提供按約定支付工程款的支付擔(dān)保； 同樣，通用條 款第 3.7 款規(guī)定：如果承包人要求發(fā)包人擔(dān)保不拖欠工程款， 則必須首先確保按 合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。 當(dāng)事人在市場(chǎng)操作中如何來(lái)準(zhǔn)確實(shí)施這一新制度呢？ 2006 年 12 月，建設(shè)部 頒發(fā)關(guān)于在建設(shè)工程項(xiàng)目中進(jìn)一步推行工程擔(dān)保制度的意見 （見附件六），對(duì) 于發(fā)包人的支付擔(dān)保和承包人的履約擔(dān)保以及具體方式作了

46、相關(guān)規(guī)定。 國(guó)際承包 工程少有拖欠工程款， 有效的方法是發(fā)包人提供了工程款的支付擔(dān)保。 所謂支付 擔(dān)保，是指為保證發(fā)包人履行工程合同約定的工程款支付義務(wù)， 通常由銀行作為 擔(dān)保人為發(fā)包人向承包人提供的， 保證發(fā)包人支付工程款的擔(dān)保。 發(fā)包人在簽訂 工程建設(shè)合同的同時(shí)， 應(yīng)當(dāng)向承包人提交發(fā)包人工程款支付擔(dān)保， 未提交工程款 支付擔(dān)保的建設(shè)工程， 視作建設(shè)資金未落實(shí)。 而承包人的履約擔(dān)保， 最有效的方 法則是提供同業(yè)擔(dān)保。 所謂同業(yè)擔(dān)保是一種相同行業(yè)的保證人提供的保證擔(dān)保方 式，具體是指為便于承包人按合同約定承擔(dān)工程合同履行的擔(dān)保責(zé)任， 由承包人 和另一家同等或者更高資質(zhì)水平的承包商雙方在簽訂承發(fā)

47、包合同時(shí)出具的保證， 當(dāng)承包人違約致合同不能履行時(shí)由保證人直接代為繼續(xù)履行的擔(dān)保方式。 承發(fā)包各方要針對(duì)雙方各自的不同市場(chǎng)地位研究不同擔(dān)保的應(yīng)對(duì)對(duì)策， 事先 研究并解決相關(guān)擔(dān)保制度在合同簽約和履約管理中的操作性， 明確新制度的立規(guī) 本意，使 2013 版施工合同能夠真正起到規(guī)范市場(chǎng)、化解拖欠工程款、防范法律 風(fēng)險(xiǎn)的作用。 雙方互為擔(dān)保制度體現(xiàn)了公正性和對(duì)等性， 對(duì)于確保工程工期和質(zhì) 量、切實(shí)解決拖欠工程款項(xiàng)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。 設(shè)定此項(xiàng)制度， 目的是要使當(dāng) 事人都能夠明白： 作為發(fā)包人只有真正落實(shí)建設(shè)資金， 才不懼怕提供工程款支付 擔(dān)保以確保工程的工期和質(zhì)量； 而承包人也只有確保工程的工期和質(zhì)

48、量， 才能確 保不被拖欠工程款。 （四）落實(shí)體現(xiàn)情勢(shì)變更原則的新規(guī)定，要求固定價(jià)格合同遇市場(chǎng)波動(dòng)應(yīng) 調(diào)整價(jià)款。承發(fā)包雙方都要加強(qiáng)相應(yīng)的簽證管理，妥善解決固定價(jià)格合同履約 過程中價(jià)格調(diào)整的矛盾和爭(zhēng)議。 2013版施工合同第 11 條“價(jià)格調(diào)整”第 1款“市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整” 規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外， 市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)超過合同當(dāng)事人約定的范圍， 合同價(jià)格應(yīng)當(dāng)調(diào)整。 合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對(duì) 合同價(jià)格進(jìn)行調(diào)整”。條款對(duì)調(diào)整的方式作了具體的規(guī)定供當(dāng)事人選擇。這是 2013 版施工合同區(qū)別于 1999 版施工合同的一個(gè)重要的改變。 固定價(jià)格合同遇到市場(chǎng)材料、人工價(jià)格

49、異動(dòng)引起的施工企業(yè)巨額虧損的問 題，即情勢(shì)變更是否要調(diào)整合同價(jià)格？是司法實(shí)踐中又一個(gè)突出的疑難復(fù)雜的法 律問題，其原因是我國(guó)法律、 法規(guī)對(duì)此都沒有規(guī)定。 而司法實(shí)踐中此類案件的不 斷出現(xiàn)，迫使最高人民法院不得不做出相應(yīng)的司法解釋。 40 號(hào)文件第 26 條確立 了“情勢(shì)變更原則”，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合 同時(shí)無(wú)法預(yù)見的、 非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化， 繼續(xù)履行合同 對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的， 當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或 者解除合同的， 人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則， 并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變 更或者解除?！?按照該條規(guī)定，在施工合

50、同簽訂之后的合同履行過程中，如果人工、材料、 工程設(shè)備及機(jī)械臺(tái)班等市場(chǎng)價(jià)格出現(xiàn)異常波動(dòng)的情況， 受到不利影響的一方當(dāng)事 人可依據(jù)該條規(guī)定以出現(xiàn) “情勢(shì)變更” 為由請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同。 但 一方面，當(dāng)事人采取該方式， 必須請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同， 而通過訴訟 解除問題不僅時(shí)間和經(jīng)濟(jì)等成本很高， 還會(huì)直接導(dǎo)致雙方當(dāng)事人處于激烈對(duì)抗的 局面；另一方面，即便當(dāng)事人請(qǐng)求法院變更或者解除合同，法院也需要“根據(jù)公 平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況”確定是否變更或者解除合同。 最高人民法院 關(guān)于正確適用 中華人民共和國(guó)合同法 若干問題的解釋 （二）服務(wù)黨和國(guó)家的工 作大局的通知（法 2009165

51、 號(hào)）中規(guī)定：“對(duì)于合同法司法解釋（二）第 26 條，各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在 個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核” 。 可見，當(dāng)事人想以出現(xiàn) “情勢(shì)變更” 為由主張變更或者解除合同的實(shí)體難度也非 常大，僅僅通過合同法司法解釋（二）中所確立的“情勢(shì)變更原則”來(lái)解決因市 場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)引起的合同價(jià)格調(diào)整問題比較困難。 最高人民法院之所以一方面確認(rèn)了情勢(shì)變更原則， 同時(shí)又嚴(yán)加控制， 是因?yàn)?確定此項(xiàng)司法原則既沒有法律的規(guī)定， 又沒有當(dāng)事人的合同約定。 針對(duì)施工合同 履行過程中經(jīng)常出現(xiàn)市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)， 由于施工合同履行時(shí)間較長(zhǎng)， 因

52、市場(chǎng)價(jià)格波 動(dòng)造成承包人施工成本的增加或減少， 影響到合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。 為避免合 同當(dāng)事人在出現(xiàn)市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)時(shí)就合同價(jià)格調(diào)整問題產(chǎn)生爭(zhēng)議， 2013 版施工合 同通用條款第 11條第 1 款明確規(guī)定了因市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)引起的合同價(jià)格變化應(yīng)當(dāng) 調(diào)整，并明確了調(diào)整的條件與前提， 1999 版施工合同相比，本條款為新增條款。 市場(chǎng)因素變化時(shí)， 尤其是生產(chǎn)要素的價(jià)格變動(dòng)客觀上引起施工成本的增減變 動(dòng)，對(duì)于承包人來(lái)說(shuō)，將面臨如何主張合同價(jià)格調(diào)整；對(duì)于發(fā)包人來(lái)說(shuō)，則面臨 是否必須進(jìn)行合同價(jià)格調(diào)整或如何進(jìn)行合同價(jià)格調(diào)整的問題， 無(wú)論如何都將對(duì)合 同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響， 處理不當(dāng)， 勢(shì)必引起合同當(dāng)

53、事人的爭(zhēng)議和糾 紛。因此， 2013 版施工合同對(duì)情勢(shì)變更原則做出相應(yīng)的合同規(guī)定，既明確了承 發(fā)包雙方在市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)時(shí)調(diào)整合同固定價(jià)格的權(quán)利義務(wù)， 也解決了最高人民法 院相關(guān)司法解釋的操作性。 （五）針對(duì)建筑市場(chǎng)發(fā)包人違約拖欠支付工程款的老大難問題， 2013 版施 工合同對(duì)發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的法律后果做出違約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，對(duì)有效解決 拖欠工程款問題設(shè)定制度保證。 在司法實(shí)踐中， 有不少工程案件是因?yàn)榘l(fā)包人在工程完工后嚴(yán)重拖欠、 長(zhǎng)期 拖欠工程款，承包人不得已通過訴訟追究發(fā)包人的違約責(zé)任。 在此類案件處理中， 對(duì)因此造成承包人的損失承擔(dān)， 1999版施工合同的應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的原 則性規(guī)

54、定己不適應(yīng)市場(chǎng)的變化。 近年來(lái)，由于市場(chǎng)操作中的房屋建筑工程承包人 墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來(lái)源又往往是通過民間借款或銀行貸款； 而司法解釋第 6條又規(guī)定“墊資原則上按有效處理” ，在此情況下， 發(fā)包人拖欠工 程款對(duì)承包人造成的損失進(jìn)一步擴(kuò)大， 因此，2013版施工合同對(duì)發(fā)包人逾期付款 的違約責(zé)任承擔(dān)做出新的規(guī)定。 2013版施工合同通用條款第 14條“竣工結(jié)算”第 2款“竣工結(jié)算審核”（ 2） 規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的 14 天 內(nèi)，完成對(duì)承包人的竣工付款。 發(fā)包人逾期支付的， 按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同 期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金； 逾期支

55、付超過 56天的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布 的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金”；第 4款“最終結(jié)清”第 2目“最終 結(jié)算證書及支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)最 終結(jié)清證書后 7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同 期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金； 逾期支付超過 56天的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布 的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金”。 對(duì)付款方逾期付款的違約責(zé)任，最高人民法院 關(guān)于人民法院審理借貸案 件的若干意見第 6 條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率， 各地 人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握， 但最高不得超過銀行同類貸款利

56、率 的四倍（包含利率本數(shù)） 。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。 ”。針對(duì)發(fā) 包人拖欠工程款對(duì)承包人造成的損失，并參照最高院的這一司法解釋， 2013 版 示范文本對(duì)發(fā)包人拖欠結(jié)算工程款所作的雙倍賠償制度是適中的、 是合理的，也 是符合市場(chǎng)實(shí)際情況的。 （六）建設(shè)工程是正在加工中的不動(dòng)產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗(yàn)收即形成物 權(quán)。借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗(yàn)， 2013 版施工合同設(shè)定的工程接收證書和缺陷責(zé)任 期屆滿證書是新的物權(quán)證書制度，同時(shí)明確的竣工資料先行移交的規(guī)定，都應(yīng) 引起承、發(fā)包雙方的高度重視，并應(yīng)通過招投標(biāo)對(duì)此做出明確的具體約定。 建設(shè)工程合同是特殊的不動(dòng)產(chǎn)加工承攬合同， 工程通過竣工質(zhì)量驗(yàn)

57、收， 即形 成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。 2008年 5 月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的 通用合同條款， 借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗(yàn)， 在國(guó)內(nèi)率先對(duì)工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責(zé)任期分別設(shè) 定了工程交接證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書，這兩項(xiàng)證書制度也為 2013 版施工合 同所采納。 2013版施工合同第 13 條“驗(yàn)收與工程試車”第 2款“竣工驗(yàn)收”第（ 3） 目規(guī)定：“竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)在驗(yàn)收合格后 14 天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程 接收證書。發(fā)包人無(wú)正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗(yàn)收合格后第 15 天起視為已頒發(fā)工程接收證書”。第 15條“缺陷責(zé)任與保修”第 2 款“缺陷責(zé) 任期”第 4 目規(guī)定：“除專用合同

58、條款另有約定外，承包人應(yīng)于缺陷責(zé)任期屆滿 后 7 天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出缺陷責(zé)任期屆滿通知， 發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期滿通知 后 14 天內(nèi)核實(shí)承包人是否履行缺陷修復(fù)義務(wù)， 承包人未能履行缺陷修復(fù)義務(wù)的， 發(fā)包人有權(quán)扣除相應(yīng)金額的維修費(fèi)用。發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期屆滿通知后 14 天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書”。 從不動(dòng)產(chǎn)加工承攬合同的法律責(zé)任看， 工程通過竣工質(zhì)量驗(yàn)收， 發(fā)包人發(fā)出 “工程接收證書” ，表明承包人加工的工程已經(jīng)形成不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移所 有權(quán)，轉(zhuǎn)移占有的同時(shí)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移； 發(fā)包人發(fā)出“缺陷責(zé)任期屆滿證書” 表明承包人第一階段的保修責(zé)任已經(jīng)完成，扣留保修金的保修期的期

59、限已經(jīng)屆 滿，發(fā)包人應(yīng)釋放扣留的保修金。 設(shè)定這兩項(xiàng)國(guó)際上通用的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)證書制度， 有利于用證據(jù)妥善解決在建設(shè)工程完工報(bào)竣、 竣工驗(yàn)收、 驗(yàn)收通過、工程交付諸 環(huán)節(jié)中的矛盾，有利于避免目前司法實(shí)踐中施工合同糾紛案件經(jīng)常發(fā)生的實(shí)際竣 工日期難以確定、 工程未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用、 工程驗(yàn)收通過與竣工資料移交的關(guān)系 以及工程接收時(shí)間等爭(zhēng)議。 （七）司法解釋的一系列規(guī)定體現(xiàn)工程質(zhì)量至高無(wú)上、已完工程質(zhì)量合格 與相應(yīng)的工程價(jià)款直接掛鉤結(jié)算原則。工程質(zhì)量合格，首先要重視隱蔽工程的 質(zhì)量；確保隱蔽工程質(zhì)量驗(yàn)收合格，才能保證工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收合格。 司法解釋確定的建設(shè)工程質(zhì)量至高無(wú)上、 已完工程質(zhì)量合格與否和相應(yīng)

60、的工 程價(jià)款直接掛鉤結(jié)算原則，具體是指該司法解釋的 5 條相關(guān)規(guī)定。 該司法解釋第 2 條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收 合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持” 。 第 3 條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的， 按照以下情形分別處理： （一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格， 發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用 的，應(yīng)予支持； （二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的， 不予支持。 因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé) 任”。 第 10 條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后， 已經(jīng)完成的建設(shè)工