企業(yè)間委托貸款法律問題淺析備課講稿

1、精品文檔企業(yè)間委托貸款法律問題淺析來源 : 君度時間： 2008-7-29 16:58:18一、企業(yè)間委托貸款制度設(shè)定的法律意義。（一）委托貸款定義。根據(jù) 1996 年 8 月 1 日起施行的中國人民銀行貸款通則第7條第 3 款規(guī)定，委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險。 2000 年 4 月 5 日，銀辦發(fā)（ 2000）100 號中國人民銀行辦公廳關(guān)于商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知也稱：委托貸款是指由政府部門、企事

2、業(yè)單位及個人等委托人提供資金， 由商業(yè)銀行作為受托人， 根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款。商業(yè)銀行開辦委托貸款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費(fèi)，不得承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險。委托貸款業(yè)務(wù)根據(jù)設(shè)定目的，可以分為兩類：一類是逐利性委托貸款，即將閑置資金通過委托貸款運(yùn)作出去，以實(shí)現(xiàn)資金的價值， 這類貸款一般利率較正常利率高， 借款方憑自身的條件不符合商業(yè)銀行貸款的要求， 而委托方對借款人未來盈利能力有信心，愿意為此承擔(dān)風(fēng)險； 也有可能發(fā)生在集團(tuán)內(nèi)部各成員單位之間，為了實(shí)現(xiàn)集團(tuán)總體的財務(wù)費(fèi)用最低化， 資金充裕的成員單位通過集團(tuán)財務(wù)公司或銀行將資金委托給資金短缺的成員單

3、位， 避免該成員精品文檔精品文檔單位向商業(yè)銀行借款而發(fā)生貸款利息 （資金收益） 轉(zhuǎn)移到集團(tuán)外部的現(xiàn)象。另一類是政策性委托貸款， 不以資金收益為目的， 是為了完成社會任務(wù)，促進(jìn)國家某方面政策更好落實(shí)，實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)而設(shè)立。其資金來源多為國家財政部門， 借款人為國家規(guī)定的扶持對象。 如住房公積金委托貸款、農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)財政有償資金委托貸款等。就委托貸款對社會經(jīng)濟(jì)活動的直接影響來看， 逐利性委托貸款中的企業(yè)之間委托貸款作用最為巨大， 本文主要圍繞該種委托貸款展開分析。（二）企業(yè)間委托貸款制度的出臺背景。在委托貸款制度出臺前， 企業(yè)間互相融資的唯一直接途徑就是企業(yè)借貸或稱企業(yè)拆借， 即企業(yè)法人之間或企

4、業(yè)法人與非法人經(jīng)濟(jì)組織之間（不包括經(jīng)國家批準(zhǔn)有權(quán)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的各種金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)），由一方向另一方給付一定數(shù)量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內(nèi)歸還相同數(shù)量的貨幣， 同時支付一定數(shù)量的利息或利潤的民事行為。其與委托貸款的差別在于： 委托貸款以銀行為中介，而企業(yè)借貸則是企業(yè)之間直接的借貸行為。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，我國一直追求國家計劃之財政平衡、 信貸平衡、現(xiàn)金平衡和國際收支平衡，以保障國民經(jīng)濟(jì)在計劃指標(biāo)內(nèi)安全運(yùn)行。因企業(yè)借貸的資金總量沒有納入國家信貸規(guī)模， 難以考核和計量， 因而違反了“借貸平衡”這一計劃性原則，不符合“國家指令性計劃”而不為法律認(rèn)可。 進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時期， 企業(yè)借貸又因

5、為游離于金融精品文檔精品文檔宏觀調(diào)控體系之外， 制約信貸杠桿作用的發(fā)揮， 使資金不能按市場規(guī)則優(yōu)化配置，從而影響了國家貨幣政策的順利貫徹和執(zhí)行， 仍屬違法。中國人民銀行規(guī)定， “企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！?“企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以倍以上至倍以下罰款， 并由中國人民銀行予以取締。”最高人民法院的司法解釋也明確，對于企業(yè)借貸行為， “應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予以收繳， 對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款?！钡?，隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，優(yōu)質(zhì)企業(yè)資金實(shí)力的壯大，越來越多的企業(yè)謀

6、求現(xiàn)成的資金收益。 而商業(yè)銀行貸款手續(xù)較為復(fù)雜、 易受國家貨幣政策變化影響等因素， 也使資金短缺企業(yè)渴求向認(rèn)可其信用的資金富裕企業(yè)獲取穩(wěn)定的融資。 簡單的限制已經(jīng)不能抹殺企業(yè)拆借行為普遍的客觀事實(shí)。委托貸款正是為克服企業(yè)借貸的非法性而出臺。它規(guī)避了企業(yè)之間直接借貸的種種弊病，引入銀行中介，把借貸資金納入了銀行信貸體系， 便于國家計量和監(jiān)督， 利于國家宏觀金融調(diào)控，變堵為疏，合法有效。同時，委托貸款屬于銀行的中間業(yè)務(wù)，銀行從中收取手續(xù)費(fèi)，且不承擔(dān)放貸風(fēng)險，銀行將有不菲的收入。并且，能夠放貸的都是各銀行極力爭奪的高端客戶， 銀行在穩(wěn)定原有客戶的同時， 能爭取到新的客戶資源。這些客觀因素促使委托貸款

7、業(yè)務(wù)在近幾年蓬勃發(fā)展起來。精品文檔精品文檔二、委托貸款的特征。（一）委托貸款與一般委托的不同。委托貸款合同本質(zhì)上屬于合同法第 396 條規(guī)定的委托合同，即委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。但二者相比，委托貸款有其特殊性。1、受托人不同。一般委托合同的受托人非常廣泛，可以是公民、法人或其他組織等， 而在委托貸款合同中， 受托人必須是可以經(jīng)營貨幣的金融機(jī)構(gòu)，如商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社，除此之外，任何企事業(yè)單位、個人等都不能接受委托。2、簽定合同的主體不同。一般委托合同的受托人應(yīng)當(dāng)以在委托人授權(quán)的范圍內(nèi)以委托人的名義與第三人簽定合同， 但在委托貸款合同中，受

8、托人與第三人簽定合同必須以自己的名義， 如以委托人的名義與第三人簽定合同則屬主體違法。3、第三人確定且明知。一般的委托合同，委托人與受托人就委托的事務(wù)達(dá)成一致合同就成立， 不一定要明確與哪一個特定的第三人發(fā)生法律關(guān)系， 受托人在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)行使民事職責(zé)就行， 而在委托貸款合同中， 委托人必須明確第三人， 受托人應(yīng)當(dāng)在委托人授權(quán)的范圍內(nèi)，向特定的第三人發(fā)放貸款。（二）委托貸款與自營貸款的不同。1、資金來源不同。前者是委托人自有的社會閑散資金，后者是貸款人的自有信貸資金。精品文檔精品文檔2、信用關(guān)系不同。前者是由金融機(jī)構(gòu)充當(dāng)中介，根據(jù)委托人和借款人的需要來辦理的， 是多邊信用關(guān)系， 后者的投

9、向和金額是由金融機(jī)構(gòu)作為債權(quán)人來確定的，是金融機(jī)構(gòu)與客戶的雙邊信用關(guān)系。3、貸款所獲得利潤歸屬不同。前者獲得利差，計入委托人的損益，手續(xù)費(fèi)計入受托人的損益。后者獲得利潤，計入貸款人的損益。4、權(quán)利和責(zé)任不同，前者的貸款對象等由委托人決定，風(fēng)險由委托人承擔(dān)，受托人的責(zé)任由委托貸款合同確定，一般是代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款等，后者的風(fēng)險完全由貸款人承擔(dān)。三、企業(yè)間委托貸款合同的內(nèi)容與貸款程序。（一）合同內(nèi)容。委托貸款合同一般需要約定委托的事項(xiàng)、報酬、要求、責(zé)任等、借款的對象、金額、利率、期限等，擔(dān)保的對象、擔(dān)保的方式、擔(dān)保的期限等，（二）貸款利率。根據(jù)中國人民銀行 關(guān)于調(diào)整銀行存、 貸款利率

10、的具體情況規(guī)定的通知（銀發(fā) 198940 號）規(guī)定，委托貸款利率由委托雙方自行商定，但最高不能超過人民銀行規(guī)定的同期貸款利率和上浮幅度。隨著我國利率市場化改革的深入， 2004 年 10 月人民銀行在上浮存貸款利率時明確指出 “金融機(jī)構(gòu) ( 不含城鄉(xiāng)信用社 ) 的貸款利率原則上不再設(shè)定上限”。因此，委托貸款在實(shí)踐中的利率水平往往高于同類銀行貸款利率。當(dāng)然，由于委托貸款是三方法律關(guān)系，其利率的約定也要符合受托銀行內(nèi)部有關(guān)規(guī)定。精品文檔精品文檔（三）受托人手續(xù)費(fèi)。在委托貸款合同中， 金融機(jī)構(gòu)手續(xù)費(fèi)用主要表現(xiàn)為材料費(fèi)和勞務(wù)費(fèi)，不需要投入大的成本， 相應(yīng)的這種手續(xù)費(fèi)的收取不能太高。鑒于受托人發(fā)放貸款后

11、還負(fù)有一定的監(jiān)管責(zé)任， 本著公平原則， 受托人收取的手續(xù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)比照委托人貸款的金額、 貸款的利率、監(jiān)管的期限等收取。（四）委托貸款一般程序。1、委托人向合格金融機(jī)構(gòu)（受托人）提出委托貸款申請，填寫委托貸款申請書，明確委托貸款的種類、金額、期限、利率、貸款對象及其他要求。2、委托人在受托人開立存款帳戶并存入全部資金。3、受托人認(rèn)真審查委托資金來源的合法性、貸款用途與項(xiàng)目的合規(guī)性、還款計劃與來源等后，與委托人簽訂委托貸款協(xié)議。4、委托人確定貸款對象，向受托人提供借款人的基本資料，包括借款人的借款申請書、營業(yè)執(zhí)照、企業(yè)代碼證、稅務(wù)登記證等復(fù)印件、用款計劃和還款計劃以及借款人的概況資料和近期財務(wù)報表等

12、；或由受托人向委托人提供上述資料。5、經(jīng)審查，委托人、受托人與借款人簽訂 委托貸款借款合同 ；或由委托人向受托銀行發(fā)出委托貸款通知書后，受托人與借款人簽訂委托貸款借款合同。根據(jù)委托人要求簽訂擔(dān)保合同，辦理擔(dān)保手續(xù)。精品文檔精品文檔6、受托人根據(jù)委托貸款借款合同發(fā)放委托貸款。受托人將相等數(shù)額的資金從委托人的存款帳戶轉(zhuǎn)入委托貸款專戶， 之后辦理放款手續(xù)。7、委托貸款發(fā)放后，受托人應(yīng)根據(jù)委托人的要求，對借款人的資金使用情況進(jìn)行檢查， 并將檢查結(jié)果及時反饋委托人。委托貸款到期后，受托人協(xié)助委托人收回貸款，并根據(jù)委托人指示，把資金劃入委托人在該行的存款帳戶或指定帳戶。至此一筆委托貸款業(yè)務(wù)結(jié)束。四、企業(yè)間

13、委托貸款涉及的法律關(guān)系。委托貸款主要涉及兩個方面的法律關(guān)系， 其一是委托人與受托人之間的委托關(guān)系，其二是委托人、受托人及借款人之間的借貸關(guān)系。（一）委托人與受托人之間的委托關(guān)系。委托貸款的前提是受托人接受委托人的委托，取得代理權(quán)，以自己的名義按照委托事項(xiàng)實(shí)施貸款行為。 受托人通過委托行為加入到企業(yè)間資金借貸過程，從而使該借貸關(guān)系變?yōu)楹戏?。（二）委托人、受托人和借款人之間的借貸關(guān)系。委托貸款是受托人按照委托人的意愿， 以委托人的資金向委托人指定的借款人發(fā)放的貸款。 因此，雖然委托貸款合同關(guān)系涉及到委托人、受托人和借款人三方， 但是借貸關(guān)系中實(shí)質(zhì)性的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任發(fā)生在委托人與借款人之間。 受托

14、人作為委托人的代理人， 因其經(jīng)營業(yè)務(wù)的特殊性，而從委托人處分得一部分權(quán)能， 并承擔(dān)一定的責(zé)任。五、企業(yè)間委托貸款實(shí)務(wù)操作中的法律問題。（一）關(guān)于委托貸款合同糾紛的訴訟主體資格問題。精品文檔精品文檔根據(jù)最高人民法院 關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)（以下簡稱批復(fù)）規(guī)定：在履行委托貸款協(xié)議過程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟； 貸款人不起訴的， 委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院起訴。該規(guī)定并未明確下列幾個重要問題，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐的莫衷一是：1、委托人是否有權(quán)直接以自己名義起訴借款人？2、

15、委托人與受托人各自起訴借款人的，如何處理？3、受托人不起訴借款人時，委托人是否可以只起訴受托人而不起訴借款人？筆者認(rèn)為，從上文闡述得出， 委托貸款實(shí)際上包含了二種法律關(guān)系，批復(fù)規(guī)定的二種訴訟形式實(shí)際上各自對應(yīng)了二種法律關(guān)系，因此對于訴訟主體有關(guān)問題應(yīng)該分別予以討論。1、因借貸關(guān)系產(chǎn)生糾紛的。有人認(rèn)為，批復(fù)之所以未明確委托人有權(quán)直接起訴借款人，是因?yàn)槲腥酥苯右越杩钊藶楸桓娌贿m格。 因?yàn)樵诜缮希?貸款主體不是委托人，而是受托人。 受托人不能以委托人的名義貸款，只能以自己的名義貸款， 借款人與貸款人存在法律上的借貸關(guān)系， 與委托人不存在法律上的借貸關(guān)系， 只存在事實(shí)上的借貸關(guān)系。 故借款人可以委

16、托人不是法律上的貸款主體進(jìn)行抗辯。 委托人不能突破合同的相對性原則直接起訴借款人。精品文檔精品文檔筆者不贊同上述觀點(diǎn)， 在因借貸關(guān)系產(chǎn)生糾紛時， 委托人應(yīng)有權(quán)直接起訴借款人。首先從委托貸款制度設(shè)立的本意來看， 其主要目的在于將金融活動納入國家監(jiān)管體系， 只要委托貸款手續(xù)完整， 受托人是合格的金融機(jī)構(gòu)，該筆委托貸款就已經(jīng)符合立法本意， 從而由事實(shí)的不受法律保護(hù)的企業(yè)間拆借轉(zhuǎn)化為合法的企業(yè)間委托貸款， 委托人也就完成了向合法債權(quán)人身份的轉(zhuǎn)變。 委托人在獲得合法地位后以其名義起訴， 主張受國家認(rèn)可的本息等， 沒有突破上述監(jiān)管體系， 因此并無制度障礙。其次從法理來看，在該委托貸款法律關(guān)系中，委托人是債

17、權(quán)人，借款人是債務(wù)人， 受托人只是委托人的代理人，當(dāng)借款人不償還貸款時，侵害的是債權(quán)人的合法權(quán)益，而非受托人的實(shí)體權(quán)益，法院是否支持原告訴訟請求，只關(guān)系到委托人的利益，與受托人無關(guān)。最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定第七條就已明確，“構(gòu)成委托貸款的， 金融機(jī)構(gòu)出具的存單或進(jìn)帳單、對帳單或與出資人簽訂的存款合同不作為存款關(guān)系的證明，借款方不能償還貸款的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由委托人承擔(dān)?！币虼耍?dāng)債權(quán)人即委托人由于借款人的原因而不能享有基于代理行為產(chǎn)生的利益時，可以行使介入權(quán)， 直接向借款人追索，以維護(hù)其享有的實(shí)體權(quán)益，避免可能承擔(dān)的資金風(fēng)險。至于實(shí)踐操作中追索逾期借款多由受托人起訴，只是因?yàn)榭紤]到受

18、托人的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，通過委托人對受托人授權(quán)（該授權(quán)為法定，即只要是合法的委托貸款，無相反約定情況下， 受托人就自然地獲取了該追索權(quán)利） ，使受托人享有了委托人的這一訴訟權(quán)利，這就是批復(fù)中第一種訴精品文檔精品文檔訟形式規(guī)定的由來。 這也解決了另一個疑問， 如果委托人和受托人均以自己名義起訴借款人追索逾期委托貸款， 從實(shí)體權(quán)利主體和一事不再審的角度出發(fā)，也應(yīng)支持委托人的起訴而駁回受托人的起訴。再次從實(shí)現(xiàn)債權(quán)效果來看， 受托人辦理委托貸款的目的是收取手續(xù)費(fèi)，承擔(dān)的責(zé)任一般是代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款等，而不承擔(dān)貸款風(fēng)險。指望僅僅收取手續(xù)費(fèi)的受托人均能做到積極地以訴訟手段維護(hù)委托人的利益顯然是不切實(shí)

19、際的。最后，從條文釋義來看，批復(fù)對訴訟主體的確定均以 “可以”一詞，沒有用“應(yīng)當(dāng)”或者“必須”等詞，在未否定委托人直接訴權(quán)的同時，也未將受托人定為必要被告。 說明對委托貸款合同發(fā)生糾紛如何確定訴訟主體資格應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況而定，如果受托人履行了發(fā)放、監(jiān)督職責(zé)， 委托人與受托人不存在爭議，委托人不將受托人列為被告，應(yīng)當(dāng)予以支持。如果法院堅持追加受托人為被告，則有濫列當(dāng)事人之嫌，也損害了受托人的合法權(quán)益。推而論之，在這種情況下，如果受托人不起訴借款人， 委托人可以直接起訴借款人， 將本應(yīng)列為第三人的借款人列為被告。2、因委托關(guān)系產(chǎn)生糾紛的。如果受托人違反委托協(xié)議約定， 不履行代理人的職責(zé)給委托人造成損

20、害的，委托人可以就代理人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任向人民法院提起訴訟， 批復(fù)第二種訴訟形式的規(guī)定正是基于這種考慮。 批復(fù)中“貸款人不起訴的”前提要件，乃是源于合同法第 406 條規(guī)定，“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯給委托人造成損失的， 委托人可以要求賠精品文檔精品文檔償損失?！惫P者認(rèn)為，只要委托人證明受托人怠于起訴的事實(shí)，就有權(quán)依據(jù)委托關(guān)系起訴受托人。至于是否追加借款人作為第三人，只涉及到能否證明實(shí)際損失， 從而使委托人訴請獲得法院支持，這是委托人實(shí)體權(quán)利的處置問題，不應(yīng)作為訴訟程序上的必備條件。因此，在受托人不起訴借款人情況下， 委托人可以選擇只起訴受托人而不起訴借款人。（二）關(guān)于委托貸款合同糾紛的訴訟管

21、轄問題。1998 年 7 月 4 日最高人民法院發(fā)布的關(guān)于如何確定委托貸款合同履行地問題的答復(fù)明確規(guī)定， “委托貸款合同以貸款人（即受托人）住所地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外?！痹撘?guī)定未區(qū)分委托關(guān)系或借貸關(guān)系， 因此如果沒有特殊約定， 委托人無論基于何種法律關(guān)系起訴， 如選擇合同履行地作為管轄依據(jù)， 則都應(yīng)是受托人住所地法院受理。（三）關(guān)于委托貸款中代理權(quán)的性質(zhì)問題。鑒于委托貸款合同中， 受托人是以自己名義簽訂合同， 說明在委托貸款中受托人所取得的代理權(quán)是間接代理， 即受托人以自己的名義進(jìn)行民事行為， 而不是直接代理， 即受托人以委托人的名義進(jìn)行民事行為?；谶@一間接代理特征，

22、司法實(shí)踐中，常有人將委托貸款與信托貸款相混淆。二者均屬通過受托人向借款人發(fā)放貸款， 有其相似之處，但也有著本質(zhì)的不同，從而導(dǎo)致適用法律的不同：精品文檔精品文檔1、委托貸款由委托人指定借款人、項(xiàng)目用途、貸款期限、利率、保證人、保證方式，信托貸款由受托人自主決定上述內(nèi)容。這種資金使用的決定權(quán)限是區(qū)別二者的最主要特征，最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定第七條就規(guī)定，“出資人與金融機(jī)構(gòu)間簽訂委托貸款協(xié)議后， 由金融機(jī)構(gòu)自行確定用資人的，人民法院應(yīng)認(rèn)定出資人與金融機(jī)構(gòu)間成立信托貸款關(guān)系。”2、委托貸款回收貸款的風(fēng)險歸委托人，信托貸款損失則由信托財產(chǎn)承擔(dān)。3、委托貸款資金全部由委托人交存，信托貸款

23、部分資金源于受托人的信托財產(chǎn)，部分為信托收益。4、委托貸款的用途廣泛，委托人可以指示受托人發(fā)放任何用途的貸款，信托貸款則用途期限均有十分嚴(yán)格的限制。5、委托貸款的手續(xù)費(fèi)由委托人支付給受托人，信托貸款受托人賺取信托存款與信托貸款的利差。（四）委托貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為， 委托貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓要經(jīng)過兩個程序。 委托人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時， 轉(zhuǎn)讓的對象應(yīng)是委托權(quán)， 即第三人取代了委托人在委托貸款協(xié)議中的委托人地位。 委托貸款的受托人與借款人的借款合同、受托人與擔(dān)保人的擔(dān)保合同中受托人的地位不因委托貸款協(xié)議中精品文檔精品文檔委托人的轉(zhuǎn)讓由第三人享有。 如果第三人要取得借款合同和擔(dān)保合同中受托人地位，

24、必須通過由受托人與第三人簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同來實(shí)現(xiàn)。這種觀點(diǎn)的主要理由是：其一，批復(fù)為該觀點(diǎn)提供了訴訟法上的依據(jù)。其二，在委托貸款的實(shí)務(wù)動作程序上，首先，委托人與受托人先簽訂委托貸款委托合同；其次，受托人根據(jù)該委托合同，與借款人簽訂委托貸款借款合同或者與擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同。 其三，符合合同的相對性原理。筆者不完全同意該觀點(diǎn)， 因?yàn)樯鲜鲇^點(diǎn)其實(shí)未區(qū)分轉(zhuǎn)讓債權(quán)的性質(zhì)而做籠統(tǒng)規(guī)定，必然不能妥善解決所有實(shí)踐問題。正如筆者一再強(qiáng)調(diào)的， 委托貸款實(shí)際包含了委托和借貸二種法律關(guān)系，從而產(chǎn)生了二種債權(quán)。一是基于委托人地位而對受托人享有的債權(quán)， 即因受托人過錯導(dǎo)致委托人要求損害賠償?shù)膫鶛?quán)， 該債權(quán)可依合同法規(guī)定由委

25、托人與第三人協(xié)議轉(zhuǎn)讓，無需受托人或借款人同意。二是基于借貸關(guān)系而形成的借貸債權(quán)。 如前所述，該借貸關(guān)系的實(shí)際債權(quán)人應(yīng)是委托人，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的主體也應(yīng)是委托人而非受托人。在此情形下，委托人有權(quán)與第三人簽訂借貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 向第三人轉(zhuǎn)讓借貸債權(quán)，第三人就直接取得了委托人對借款人的債權(quán)， 受托人、借款人應(yīng)按照委托貸款合同內(nèi)容向第三人履行義務(wù)、 承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，委托人、受托人與借款人之間另有約定的除外。精品文檔精品文檔此外，根據(jù)合同法第 402 條規(guī)定，“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同， 第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的， 該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。 ”因此，受托人也可依據(jù)授權(quán)， 直接與第三人簽訂借貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議， 該債權(quán)轉(zhuǎn)讓效力及于委托人與借款人。（五）委托貸款擔(dān)保權(quán)利的行使主體問題。受托人作為擔(dān)保合同簽訂主體， 當(dāng)然可以行使擔(dān)保權(quán)利。 問題是，委托人能否直接行使擔(dān)保權(quán)利。筆者認(rèn)為，委托人應(yīng)當(dāng)有權(quán)直接行使擔(dān)保權(quán)利，理由如下：首先，委托人作為債權(quán)人，承擔(dān)委托貸款的法律風(fēng)險，所以讓借款人向委托人提供擔(dān)保名正言順。 委托貸款不同于金融機(jī)構(gòu)的自營貸款。在自營貸款中，金融機(jī)構(gòu)有