(轉(zhuǎn))用人單位單方解除勞動合同勞動爭議疑難問題解析

1、（轉(zhuǎn)）用人單位單方解除勞動合同勞動爭議 疑難問題解析用人單位單方解除勞動合同勞動爭議疑難問題解析 撰稿人：北京盈科（上海）律師事務(wù)所所 唐付強律師勞動合同解除爭議是最為常見的勞動爭議之一，然而在 實踐中勞動合同解除爭議的處理中，存在著諸多疑難問題， 比如解除理由是否可以事后補充或變更、違法解除后用人單 位賠償勞動者的損失如何確定、何種情形下勞動關(guān)系不可恢 復，各界的認知也不盡一致，為此，筆者認為有必要對此加 以梳理并加以解析，以饗讀者。問題一、解除理由有多項的，是否當所有項的解除理由 均被證實，才可認定解除的合法性 ？實踐中，用人單位解除勞動者的勞動合同時，往往會羅 列多項理由，然而勞動爭議處

2、理的過程中，用人單位對其中 的多項理由中可能會有部分理由不能被證實。那么，假設(shè)用 人單位多項解除理由中的部分理由能夠被證實、部分不能被 證實，而且這部分理由足以導致勞動合同的解除，那么這種 情形下，是應(yīng)當認定為合法解除還是違法解除。對此，在實 踐中形成了兩種不同的觀點。一種觀點認為，用人單位解除合同系依據(jù)多項理由，如 果只有部分解除理由被證實而其他理由不能被證實，則意味 著其他的解除理由不能全部成立，因此，用人單位的解除構(gòu) 成違法解除，而不管能夠被證實的理由是否足以導致勞動合 同的解除。另外一種觀點則認為，用人單位解除合同系依據(jù)多項理由，只要只有部分解除理由被證實而且能夠被證實的理由是 否足以

3、導致勞動合同的解除，那么這種情形下，就應(yīng)當認定 為合法解除，而不管其他理由是否能夠被證實。對于上述兩種觀點，筆者贊同第二種觀點。比如，用人 單位認為勞動者有三項嚴重違紀行為，因此，在解除通知書 上寫明了三項理由，而在勞動爭議處理過程中，用人單位僅 舉證證明了其中的一項嚴重違紀行為，我們不能夠因此否定 單位解除勞動者勞動合同的合法性。問題二、解除理由能否事后補充或變更？在實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的情形，用人單位在解除勞 動合同的通知中載明了一項或者多項解除理由，然而在勞動 爭議處理過程中，有些用人單位會對解除理由進行補充或者 對解除通知中的理由進行變更。假設(shè)用人單位在勞動合同解 除通知中列舉的理由

4、不能被證實或者雖然被證實但不足以 作為用人單位單方解除的合法理由，而用人單位補充或者變 更后的理由可以被證實而且足以作為用人單位解除的合法 理由，那么在這種情形下，勞動爭議仲裁委員會或者人民法 院是應(yīng)當認定單位的解除系合法解除還是非法解除呢？對 此，在實踐中也有兩種截然不同的觀點。一種觀點認為，用人單位在庭審中陳述的理由如果能夠 被證實而且該理由足以導致勞動合同的解除，那么不管該理 由是否在單位在解除通知中有所體現(xiàn)，就應(yīng)當認定單位解除 勞動合同的合法性，也即用人單位可以對解除理由進行補充 和變更。另外一種觀點則認為，判定用人單位解除勞動合同合法 與否，應(yīng)當嚴格依據(jù)用人單位的解除通知，而不應(yīng)審查

5、解除 勞動合同通知之外的其他理由。對于上述兩種觀點，筆者贊同第二種觀點，判定用人單 位解除勞動合同的合法與否，實際上就是對用人單位的解除 通知進行合法性審查，而審查范圍不應(yīng)覆蓋解除通知之外的 其他理由。也就是說，即使依據(jù)用人單位補充或者變更的理 由，可以認定用人單位解除的合法性，但是并不能認定用人 單位在該案中解除勞動合同的合法性，也即用人單位補充或 者變更的理由與該案沒有關(guān)聯(lián)性。問題三、違法解除被判恢復勞動關(guān)系時，仲裁、訴訟期 間的勞動報酬如何確定？勞動者被用人單位單方解除勞動合同后，如果認為解除 決定不合法而提起勞動仲裁的，通常會有兩種申訴請求：第 一種是要求用人單位按照法定標準支付違法解

6、除勞動合同 的賠償金；第二種是要求用人單位撤銷解除勞動合同決定， 恢復勞動關(guān)系并繼續(xù)履行原勞動合同，同時支付勞動者的工 資損失。如果勞動者提第二種訴訟請求的話，勞動爭議仲裁 委員會或者法院通常如果認定解除系違法解除的話，通常會 判決繼恢復勞動關(guān)系并繼續(xù)履行。如果勞動者提第一種訴訟 請求或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，勞動爭議仲裁委員 會或法院會直接判令用人單位支付違法解除勞動合同的賠 償金。有些勞動者在用人單位解除勞動合同后會馬上向提起 勞動仲裁，也有些勞動者并非馬上申請仲裁，而是等過了一 段時間或許在一年時效的后期才申請，實踐中遇到的問題 是，如果法院判令恢復勞動關(guān)系、繼續(xù)履行原勞動合同的，

7、 用人單位還需要支付勞動者的工資損失，那么勞動者的工資 損失的期間如何確定。對此，在實踐中存在著兩種完全不同 的觀點。一種觀點認為，用人單位應(yīng)當賠償勞動者在仲裁、訴訟 期間的勞動報酬，勞動者不及時申請勞動仲裁，不應(yīng)當由用 人單位承擔仲裁之前的責任。另外一種觀點則認為，用人單位應(yīng)當賠償勞動者在整個 違法解除期限的勞動報酬，因為用人單位的單方違法解除行 為造成了勞動者在整個違法解除期間勞動報酬的損失，所 以，用人單位不應(yīng)僅賠償勞動者在仲裁、訴訟期間的勞動報 酬。筆者認為，應(yīng)當支付仲裁訴訟期間的勞動報酬還是支付 整個違法解除期間的勞動報酬，需要看當?shù)氐木唧w規(guī)定，因 為不同地區(qū)對此有著不同的規(guī)定，如上

8、海市企業(yè)工資支付 辦法第二十三規(guī)定“用人單位單方解除勞動者的勞動關(guān)系， 引起勞動爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤消單 位原決定的，用人單位應(yīng)當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的 工資?！?，因此，如果爭議發(fā)生在上海，則應(yīng)當僅支付仲 裁、訴訟期間的勞動報酬，而非整個違法解除期間的勞動報 酬。再如廣東省工資支付條例 第二十九條第一款規(guī)定 “用 人單位解除勞動關(guān)系的決定被裁決撤銷或者判決無效的，應(yīng) 當支付勞動者在被違法解除勞動關(guān)系期間的工資”，因此， 如果爭議發(fā)生在廣東，則應(yīng)當支付整個違法解除期間的勞動 報酬，而非只支付仲裁訴訟期間的勞動報酬。問題四、在判定系違法解除勞動關(guān)系的前提下，哪些情形可以構(gòu)

9、成勞動關(guān)系不可恢復 ？在實踐中，在解除勞動合同的勞動爭議中，如果勞動者 要求恢復勞動關(guān)系的，用人單位往往一方面抗辯勞動合同解 除的合法性，另一方面抗辯稱即使認定解除勞動合同違法的 話，勞動關(guān)系也不可恢復。那么哪些情形會導致勞動關(guān)系的 不可恢復，對此，在實踐中頗有爭議。根據(jù)筆者的經(jīng)驗，實 踐中用人單位的抗辯理由大致可以分為以下幾種：(1)對于一些企業(yè)的總經(jīng)理，董事會已經(jīng)做出決議進行解聘；(2)勞動者原來的崗位或者所在部門已經(jīng)被撤銷；(3)勞動者原來的工作崗位已經(jīng)有了招用了新員工、有了繼任者；那么對于用人單位的上述抗辯理由，是否可以認定勞動關(guān)系不可恢復呢 首先，對于董事會做出解聘決議的總經(jīng)理的勞動

10、關(guān)系是 否可以不恢復。筆者認為，總經(jīng)理，處于公司行政管理體系 的頂端，負責公司的總體運行， 對公司的各項經(jīng)營事務(wù)負責， 并以自身的知識、經(jīng)驗和商業(yè)能力追求公司效益的最大化。 鑒于總經(jīng)理的職位直接關(guān)系到用人單位的生產(chǎn)秩序和經(jīng)營 秩序，對于該類合同是否可繼續(xù)履行應(yīng)持更審慎的考量，筆 者傾向于不宜做恢復判定。其次，對于勞動者原來的崗位或者所在部門已經(jīng)被撤銷 的，勞動關(guān)系是否可以不恢復。筆者認為，如果勞動者原來 的崗位或者所在部門確實已經(jīng)撤銷的，對勞動關(guān)系不宜做恢 復判定，因為崗位和部門已經(jīng)不復存在的話，勞動關(guān)系恢復 已經(jīng)沒有可能行性和必要性了。最后，對于勞動者原來的工作崗位已經(jīng)有了招用了新員 工、有了繼任者的，勞動關(guān)系是否可以不恢復。對此，在實 踐中有兩種觀點，一種觀點認為，如果勞動者原來的工作崗 位已經(jīng)有了招用了新員工、有了繼任者的，勞動關(guān)系就不可 再恢復；另外一種觀點則認為