芻議不動產善意取得制度

1、芻議不動產善意取得制度不動產是否適用善意取得，長期以來在我國學界一直存有較大爭論，從保護交易安全及第三人的利益 保護角度，筆者認為我國應建立不動產善意取得制度。一、不動產善意取得制度的及理論基礎1 、不動產善意取得的經濟基礎交易安全隨著我國經濟體制改革的進一步深化，房地產的逐步繁榮以及擔保制度融通資金功能的全面發(fā)揮， 對交易安全的要求也越來越高。如果要求買受人（債權人）在每一交易（設定抵押權）過程中對岀讓人（抵押人）是否為原權利人進行似不可能，即使是可能的話，那交易也相當高昂，使得經濟發(fā)展嚴重受 阻。為此，賦予登記推定力公信力，建立不動產善意取得制度確有必要。2 、不動產善意取得的理論基礎一一

2、登記公示推定力與公信力所謂登記的推定力是指，依法在不動產登記簿上所為記載某人享有某項權利時，推定該人享有此權 利，而依法在不動產登記簿上涂消某項權利時，推定該權利消滅。賦予登記推定力的目的便在于交易安 全。然而，并非任何相信登記記載的交易當事人都給予保護，只有那些正當信賴登記的善意者才值得保 護。因此，在賦予登記推定力之后，必然要賦予登記公信力。所謂登記公信力是指，對于登記的內容給 予信賴者，根據(jù)信賴內容賦予法律效果，縱使登記內容與實體關系不一致，法律亦視登記內容為正確， 從而發(fā)生與真實的權利狀況一樣的法律效果。善意取得便是以登記公示推定力與公信力為其理論基礎 的。二、不動產善意取得制度的適用

3、條件（一）、轉讓人無權處分無權處分是指無處分權人未經處分權人（原權利人）授權或同意而以自己名義擅自處分他人財產權 利的物權行為。其具體包括以下幾種情況：（1）自始無權處分。如不動產共有人未經他共有人同意而處分共有物。（2）轉讓人本有權處分，但嗣后因某種原因喪失處分權。如不動產買受人取得不動產后 再將該不動產轉讓，但前轉讓人撤消或前合同本身便無效。應該注意的是，無權處分往往是無權處分人 以自己名義為處分，如若以處分權人的名義為之，便是無權代理，自應適用無權代理的規(guī)定。（二）、受讓人通過交易行為從轉讓人處取得不動產善意取得制度旨在保護交易安全，因而惟有在受讓人與無處分權人之間存在等價有償交易行為且

4、交易行為須為有效時，才發(fā)生善意取得的適用。（三）、受讓人須為善意信賴登記（四）適用的標的物須為不動產。所謂不動產，一般是指土地及房屋、林木等地上附著物。原則上，凡是能夠自由交易并須通過登記 物權才發(fā)生變動的，都能成為善意取得的對象。具體來說，不動產善意取得適用對象主要包含下列幾種 情況：1、土地。我國實行土地公有制，土地屬國家或集體所有，土地不能成為交易對象。因此土地所 有權不能適用善意取得的對象。然而，依據(jù)我國城市房地產法第36條、37條、46條及34條土地使用權得為轉讓、抵押，其方式主要為買賣、設定抵押權或其他合法方式。由此可見，國有土地使用權 得為不動產善意取得的標的物。但應注意的是，我

5、國實行的是房隨地走、地隨房走的原則，國有土地使用權轉讓，其上的房屋自得隨同移轉。2、房屋。根據(jù)城市房地產管理法31、36、37、38條及擔保法34條等可知，我國房屋得為自由轉讓、設定抵押。故可以是不動產善意取得的對象。但由于違章 無法獲得登記部門的登記，因此不得使用善意取得。另外，因為我國目前登記不完善，一些房屋并沒有 登記，因此，這些房屋自是無法適用不動產善意取得。3、林木。依據(jù)我國森林法15條擔保法34條、42條規(guī)定，林木可自由轉讓、設定抵押。故可以是不動產善意取得的對象。三、不動產善意取得的性質關于不動產善意取得的性質，學界主要有以下三種觀點：1、原始取得說。2、繼受取得說，3、原始取得

6、與繼受取得之爭議無意義說。筆者認為，不動產善意取得的性質，既非原始取得亦非繼受取得，而是兼有繼受取得的原始取得。因為，善意受讓人之所以能取得不動產所有權，實質上是基于法律的規(guī) 定。而交易行為有效只不過善意取得的前提條件之一。故善意取得基本性質是原始取得，卻兼有繼受取 得的性質。四、相關制度比較（一）不動產善意取得與權利瑕疵擔保權利瑕疵擔保，是指岀賣人擔保其岀賣的標的物的所有權完全移轉于買受人，第三人不能對標的物主張任何權利。其目的在于解決岀賣物的權利瑕疵，保證買受人不致因第三人主張權利而受不測之損害。我國150條規(guī)定：岀賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但 法律

7、另有規(guī)定的除外。從上述可知，權利瑕疵擔保與不動產善意取得在目的功能上具有一致性。即所解 決者均為權利瑕疵，以維護交易安全，且均要求受讓人為善意。那么這兩種制度究竟是可以由受讓人任 意選擇適用還是只能主張善意取得呢？學界目前有兩種觀點：第一種認為可由受讓人選擇適用，從而使 民法對善意受讓人的保護方法更為豐富多樣，交易安全的保障也更加充分。這完全符合交易的經濟 第二種意見認為善意取得具有優(yōu)先性。在符合善意取得的情況下，善意受讓人不得拋棄法律保護而主張 權利瑕疵擔保。筆者認為第二種觀點更為可取，因為：（1）盡管權利瑕疵擔保與不動產善意取得的功能具有一致性，但是他們救濟手段還是不一樣。即權利瑕疵擔保通

8、過損害賠償?shù)姆绞?，而不動產善意取 得則是通過權利歸屬的方式進行救濟。由此可見，就救濟手段而言，不動產善意取得的保護更為充分與 完滿，更為有利于交易安全的維護，促進資源的優(yōu)化配置與市場經濟的發(fā)展。這在標的物經過多次流通 之后更為明顯。（2 ）而且善意取得是一種特殊的原始取得，只要無權處分符合不動產善意取得的要件， 即原始取得其權利，自是不能拋棄善意取得而主張權利瑕疵擔保。（二）不動產善意取得與不動產優(yōu)先購買權所謂優(yōu)先購買權，是指民事主體在特定買賣關系中，依法在同等的價格條件下，優(yōu)先于其他購買人購買岀賣人的財產的權利。根據(jù)我國法律，目前主要確立了承租人優(yōu)先購買權（合同法230條）、共有人優(yōu)先購買權

9、（民法通則第78條）。法律之所以確立優(yōu)先購買權，主要是為了充分保護特殊主體的利益，使物更能得到充分有效的利用。那么如果在不動產善意取得與不動產優(yōu)先購買權發(fā)生沖突時， 何者更優(yōu)先受保護呢？筆者認為在此情況下，應優(yōu)先保護善意取得人的利益。因為：（1）善意取得存在的根本目的在于維護交易安全、穩(wěn)定社會經濟秩序，是人的互相尊重這一性原則在民法中的具體體現(xiàn)。（2）從理論角度而言，在岀賣人未事先通知承租人等優(yōu)先購買權人而岀賣不動產的情況下，優(yōu)先購買 權人得主張無效者僅為物權行為，而非債權行為。但在善意取得中，無權處分人所為處分行為為效力待 定并最終無效，而這對善意受讓人善意取得并不構成影響。因此，事實上，承

10、租人優(yōu)先購買權根本不能 構成對善意取得的妨礙。五、原權利人的保護途徑不動產善意取得從根本上講，是以犧牲靜的安全來保護動的安全，從而維護善意受讓人的利益。因 而，原權利人是最大受害者。為維護公平正義，法律對原權利人提供如下救濟：1 、侵權責任救濟。無權處分人未經原權利人授權或事后追認而處分他人之物，符合侵權責任構成要件者，原權利人可依民法通則117條請求損害賠償。但應注意的是，并不是無處分權人擅自處分他人之不動產均構成侵權行為。如登記實質關系無效或被撤消，而無處分權人不知而處分者，自不能謂其有 過錯，構成侵權。2 、不當?shù)美葷o權處分人擅自處分他人不動產所受對價，是原不動產的替代價值。原權利

11、人民受損而讓與人獲利， 且缺乏法律依據(jù)，故在原權利人與無權處分人間構成不當?shù)美?。原權利人可基于法通則92條請求讓與人返還利益。但是因為無權處分人對其處分行為為無權是否知情而返還利益不一。 在其善意的情況下，僅只在現(xiàn)存利益范圍內負返還責任，但如明知登記機關登記錯誤而故意擅自處分， 則不僅對現(xiàn)在利益，而且對已失利益亦應返還。3 、違約責任救濟。如果在原權利人與無權處分人間原存在合同關系，如房屋所有權保留買賣情況 下，因登記機關的錯誤而誤登記為買受人（無權處分人）所有，則原權利人可向無權處分人主張違約責 任。4 、救濟。這種情況主要發(fā)生在因國家登記機關登記錯誤的情況下。另應注意的是，在善意受讓人已登記取得不動產（準不動產）但尚未支付價金的情況下，原權利人 可否直接向善意受讓人主張？筆者認為：（1）原權利人可主張無權處分人不當?shù)美礋o權處分人