拾得他人手機后使用支付寶轉賬、消費行為的定性

1、拾得他人手機后使用支付寶轉賬、消費行為的定性 一、案例及評析 犯罪嫌疑人毛某于 2015年 2月 6日晚乘坐出租車時，發(fā)現(xiàn) 被害人簡某遺忘在出租車車后座上的一部 iPhone 6 手機，其隨 后將其藏匿于口袋內，據(jù)為己有。 2015年 2月 18日，犯罪嫌疑 人毛某通過更改手機內支付寶支付密碼的方式， 消費支付綁定的 銀行卡內人民幣2000元用于購買Q幣，后毛某又將支付寶綁定 的銀行卡內人民幣 15000元先轉入自己的支付寶中， 隨即又轉入 自己的儲蓄卡用于消費。 本案中， 毛某前后有兩個行為： 先是將被害人遺忘在出租車 上的手機據(jù)為己有； 之后又通過修改支付寶支付密碼的方式， 使 用被害人手

2、機內支付寶綁定的銀行卡內的資金。對于前面的行 為，手機是簡某遺忘在出租車上的， 司機與簡某之間存在一個保 管的關系， 這就決定了無論司機知不知道簡某的手機遺忘在出租 車上， 司機在客觀上都對手機存在一種暫時的占有關系， 而毛某 作為占有關系之外的第三人，知道（至少應該知道）手機是前面 乘客遺忘的，其將手機偷偷拿走，屬于盜竊行為。對于后面的行 為，屬于“冒用他人信用卡”，應定為信用卡詐騙罪。在處罰上 應對上述行為數(shù)罪并罰。 我們可以稍微對上述案例改動一下， 例如，毛某不是在出租 車上拾得他人遺忘的手機，而是在其他場合，諸如商場、超市、 馬路等，對拾得他人遺失的手機的行為應該如何定性？再例如， 被

3、害人簡某在綁定支付寶后已經把所有的資金都轉入到支付寶 余額或余額寶里，此時，對于毛某消費、轉賬的行為應該如何定 性？客觀方面的不同， 決定了行為性質的不同。 筆者將分情況對 上面的案例進行分析。 二、對拾得他人手機行為的定性 對于拾得他人手機行為的定性， 在不同的場合下， 是不同的。 首先是在諸如人流量不大、 經營空間比較狹小的出租車、 服裝店 等場合下，由于在經營者與丟失手機的顧客之間存在著一種保管 關系，即經營者對手機有著暫時的占有關系， 行為人此時的行為 應構成盜竊罪。 其次是在馬路等人流量比較大且沒有經營性質等 場合下拾得他人丟失的手機， 如果行為人拒不歸還， 屬于侵占行 為，若被害人

4、告訴，構成侵占罪。這取決于行為人行為場所的不 同，要考察行為人行為的場所的人流量、是否具有經營性質等， 即要考察在被害人丟失手機后經營者是否會對丟失的手機存在 著暫時的占有關系，若有，行為人的行為構成盜竊罪，若沒有， 行為人拒不歸還手機且被害人告訴，行為人的行為構成侵占罪。 三、對拾得手機后使用手機上他人的支付寶轉賬、 消費行為 的定性 對于拾得他人手機后使用手機上他人的支付寶轉賬、 消費行 為的定性，也因為客觀方面的不同而不同。下面，筆者將根據(jù)上 面的案例詳細列舉可能出 ?F 的不同情況，并對不同的情況下的 行為性質做出分析。 是若被害人只是將支付寶綁定銀行卡，并未在綁定后將銀 行卡里的資金

5、轉入支付寶，在此種情況下，筆者認為，行為人在 拾得被害人的手機后又進行的轉賬、消費行為應構成信用卡詐騙 罪或是盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪。 對于該種情況，有學者認為：當行為人更改了支付寶密碼后， 取得了對銀行卡的實際控制， 在被害人采取緊急措施前， 可以對 銀行卡內的資金予取予求， 此時，綁定的銀行卡內的資金對于犯 罪嫌疑人來說就是一個“錢袋子”，銀行卡的相關屬性被無限弱 化，僅是一個象征的程序。也就是說，銀行卡只是被害人財產的 一種承載物，不能因為銀行卡的出現(xiàn)就對此類行為定性為信用卡 詐騙行為或是盜竊信用卡并使用的行為，應直接定性為普通的盜 竊行為。 也有另外一些學者提出不同意見：對于該種

6、情況，犯 罪分子只需要輸入支付密碼就可以支取信用卡資金，支付密碼不 是銀行卡密碼，支付密碼撬動的指令是支付寶公司和微信公司， 通過該公司之前和銀行綁定信用卡時的協(xié)議，信用卡會當然的支 付。因為原先綁定時原卡主已經輸入過信用卡密碼，授權完成。 在此種情況下，犯罪分子妨害的是支付寶或者微信公司的管理秩 序，擅自冒用他人的支付寶賬戶或者微信賬號，而銀行卡根據(jù)之 前的綁定協(xié)議，銀行卡支付過程中，銀行是不存在錯誤認識的， 不存在被騙，而且讓銀行支付的指令來自支付寶或者微信公司， 并不是犯罪分子直接的跟銀行卡進行關聯(lián)，未妨害銀行對信用卡 的管理，所以不能認定為信用卡詐騙罪，應定為普通的盜竊罪。 上面某些學

7、者的看法及司法實踐中的判決，筆者不敢茍同， 理由如下： 1.在信用卡詐騙罪以及盜竊他人信用卡并使用構成的盜竊 罪中，銀行卡本身都是財產的一種承載物， 不能因為行為人此時 知道了密碼或更改了密碼就取得了對銀行卡內資金的實際控制 （被害人仍然可以進行掛失、解綁等），更不能因此就弱化甚至 否認銀行卡載體的性質， 在此種情況下行為人進行的轉賬、 消費 行為仍然屬于信用卡詐騙或是盜竊他人信用卡并使用的行為， 不 能直接定為普通的盜竊罪。 2. 雖然銀行卡綁定在了支付 寶上，但資金仍存留在銀行卡上， 而支付寶密碼也只是被害人在 綁定后取得銀行“信任”的又一密碼， 其性質與銀行卡取款密碼 相同，故行為人即使

8、是通過支付寶進行的轉賬、消費，仍然認為 其是通過銀行卡而進行的轉賬、 消費， 仍構成信用卡詐騙罪或盜 竊他人信用卡并使用的盜竊罪。 至于構成二罪中的何罪， 還要考察行為人拾得手機時對于手 機上存在支付寶錢包等是否明知或是否應當知道。 也就是說， 拾 得他人丟失的手機， 即使拾得手機是盜竊行為， 也不能就直接說 行為人之后的行為是盜竊并使用了他人的信用卡， 因為這并不能 說明行為人具有盜竊并使用支付寶所綁定的銀行卡內資金的故 意。此種情況下，應根據(jù)當時所處的客觀情況及相關證據(jù)，來對 行為人的行為做出判斷， 若能證明行為人拾得手機時知道或應當 知道手機上有支付寶，則構成盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪

9、， 若不能證明，則應定為拾得他人信用卡并使用的信用卡詐騙罪。 二是若被害人在綁定銀行卡后已經將銀行卡內的資金轉入 支付寶余額或余額寶，對于行為人行為的定性，有學者認為，應 構成盜竊罪。 理由有二： 其一，支付寶的開發(fā)公司不是金融機構， 支付寶不屬于刑法中的信用卡， 故行為人的行為不構成信用卡詐 騙罪；其二，除了刑法和司法解釋特別規(guī)定的冒用他人身份在 ATM機上使用信用卡，認為 ATM機和它的銀行可以被騙之外，其 他的智能機器和智能程序設置不能當然的比照這個認為能被騙， ATM機及信用卡是基于對銀行金融秩序的特殊保護才給出的特殊 規(guī)定，所以在理論上爭議機器能不能被騙顯得毫無意義。 我們應 當看成

10、一個特例。所以，對ATM機及信用卡支付以外的智能程序 設置，我們不能比照認為也可以被騙，否則的話，我們對一些程 序性的設置達到了什么智能程度才能被騙需要有一個標準， 這顯 然這是不可能的， 也不具有實踐可操作性， 故行為人的行為不能 認定為普通的詐騙罪。 綜合以上兩點理由， 再結合盜竊罪的犯罪 構成及上述案例，行為人的行為只能認定為盜竊罪。 筆者同意支付寶背后所承載的螞蟻聚寶理財公司不是可以 發(fā)行銀行卡的金融機構并且在上述情況下行為人不構成信用卡 詐騙罪的意見， 但對于其不構成信用卡詐騙罪的原因以及最終行 為人行為的定性，筆者意見是不同的。筆者認為，在拾得手機后 又進行的轉賬、 消費行為則構成

11、普通的詐騙罪， 而非信用卡詐騙 罪。原因有二：其一，因為支付寶本身是一個軟件、載體，其背 后承載的是螞蟻聚寶理財公司， 而螞蟻聚寶并非是可以發(fā)行信用 卡的銀行金融機構， 其只是普通的理財公司， 故在此種情況下行 為人的行為不構成信用卡詐騙罪； 其二，行為人欺騙的不是智能 機器，而是智能機器背后所代表的螞蟻聚寶理財公司， 如同冒用 他人信用卡通過互聯(lián)網(wǎng)、通迅終端的使用所欺騙的是銀行一樣。 冒用他人信用卡在 ATM機上取款與在銀行柜臺取款并無實質不 同，這里的ATM機和銀行柜員都是代表銀行對取款行為進行形式 審核，當取款行為符合銀行的取款規(guī)則時， 由銀行作出財產處分 即付款的決定。同樣，本案被騙的

12、是支付寶公司，作出財產處分 的也是支付寶公司。 三是若被害人在綁定銀行卡后只是將銀行卡內的一部分資 金轉入支付寶余額或余額寶內， 此時行為人通過支付寶將支付寶 余額或余額寶以及銀行卡內的資金予以轉賬或消費的行為， 有學 者認為同時構成詐騙罪與信用卡詐騙罪或盜竊罪， 屬于刑法理論 上想象競合犯。 而對于想象競合犯的處罰， 按行為時所觸犯的罪 名中的一個重罪論處， 這也得到了刑法理論研究及我國刑法分則 某些條文的肯定。 但筆者認為，此時，行為人實施了兩個行為， 分別為“通過支付寶將支付寶余額或余額寶內的余額予以轉賬 或消費”的行為及“通過支付寶將支付寶所綁定的銀行卡內的 資金予以轉賬或消費”的行為

13、， 其看似為一個“非法占有”目的 下的一個行為， 但其實際上為兩個相同或相似目的所指引下實施 的兩個行為，兩個行為分別構成詐騙罪和信用卡詐騙罪或盜竊 罪，在處罰時應對行為人數(shù)罪并罰。而且，若如前文所述行為人 的行為所構成的犯罪屬于刑法理論上的想象競合犯并對行為人 擇一重罪進行處罰的話，此時犯罪數(shù)額的計算會打折扣， 即行為 人同時觸犯的較輕罪名所涉及的犯罪數(shù)額在處罰時不會計算入 內，這樣會造成對行為人的處罰不能做到罪刑相適應。 四是拾得手機后使用手機上他人的支付寶轉賬、消費的行為 可能構成三角詐騙。所謂三角詐騙，是指在詐騙案件中，受騙者 和被害者不具有同一性，或者不完全具有同一性的情況。比如 張

14、明楷教授列舉的“保姆案”： 丙是乙家的家庭保姆。乙不在家 時，行為人甲前往乙家欺騙丙說：“乙讓我把他的西服拿到公司 干洗，我是來取西服的?！北乓詾檎妫讖谋掷锏玫轿鞣?逃走。在這個案子中，甲構成詐騙罪，受騙者是保姆丙，而遭 受損失的被害人卻是乙，其受騙者與被害人不具有同一性。 在對前文中的案例可能存在的各種情況分析之后，筆者可以 得出行為人可能構成信用卡詐騙罪或詐騙罪或拾得他人信用卡 并使用的盜竊罪的結論。我們知道，信用卡詐騙罪是典型的三角 詐騙的構成，而在本文討論的情況中，行為人構成詐騙罪時，也 是符合三角詐騙的構成的，因為在行為人構成詐騙罪時，此時的 被騙人與被害人并非是同一人。 四

15、、對行為人前后行為的處罰 在對于行為人拾得他人手機的行為及拾得手機后使用手機 上他人支付寶進行轉賬、 消費的行為進行分析定性之后， 我們還 面臨著如何對行為人進行處罰的問題。 下面筆者將分情況進行分 析。 一是若拾得手機的行為構成侵占罪，拾得手機后使用手 ?C 上他人支付寶轉賬、 消費的行為構成信用卡詐騙罪， 則二者不存 在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形， 應按我國 刑法總則中的第六十九條對行為人數(shù)罪并罰。 二是若拾得手機的行為構成侵占罪， 拾得手機后使用手機上 他人支付寶轉賬、 消費的行為構成詐騙罪， 則二者也不存在罪數(shù) 形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形， 應按我國刑法

16、總 則中的第六十九條對行為人數(shù)罪并罰。 三是若拾得手機的行為構成侵占罪， 拾得手機后使用手機上 他人支付寶轉賬、 消費的行為構成詐騙罪與信用卡詐騙罪， 應按 我國刑法第六十九條，以侵占罪、詐騙罪與信用卡詐騙罪對 行為人數(shù)罪并罰。 四是若拾得手機的行為構成盜竊罪， 拾得手機后使用手機上 他人支付寶轉賬、 消費的行為構成信用卡詐騙罪， 則二者仍然不 存在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形， 應按我 國刑法總則中的第六十九條對行為人數(shù)罪并罰。 五是若拾得手機的行為構成盜竊罪， 拾得手機后使用手機上 他人支付寶轉賬、 消費的行為構成詐騙罪， 則二者同樣不存在罪 數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑

17、的一罪的情形， 應按我國刑法 總則中的第六十九條對行為人數(shù)罪并罰 六是若拾得手機的行為構成盜竊罪， 拾得手機后使用手機上 他人支付寶轉賬、 消費的行為構成詐騙罪與信用卡詐騙罪， 應按 我國刑法第六十九條，以盜竊罪、詐騙罪與信用卡詐騙罪數(shù) 罪并罰。 七是若拾得手機的行為構成盜竊罪， 拾得手機后使用手機上 他人支付寶轉賬、 消費的行為構成盜竊他人信用卡并使用的盜竊 罪，則二者屬于刑法理論中的連續(xù)犯， 將二者的犯罪數(shù)額相加按 盜竊罪一罪處理。 五、總結 以上筆者根據(jù)現(xiàn)有的案例假設了多種可能存在的相同或類 似的行為，分析了相同或類似的行為在不同情況下在刑法意義上 性質的不同， 厘清了行為人行為的性質取決于多種因素， 也使我 們認識到不同罪名之間的細微差別。 筆者也希望我們的司法機關 工作人員能夠清晰地分辨出看似相同或類似的行為的不同， 以期 對行為人做到罰當其罪，維護刑法自身的權威。 注釋： 李亮.