拾得他人手機(jī)后使用支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)行為的定性

1、拾得他人手機(jī)后使用支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)行為的定性 一、案例及評(píng)析 犯罪嫌疑人毛某于 2015年 2月 6日晚乘坐出租車時(shí)，發(fā)現(xiàn) 被害人簡(jiǎn)某遺忘在出租車車后座上的一部 iPhone 6 手機(jī)，其隨 后將其藏匿于口袋內(nèi)，據(jù)為己有。 2015年 2月 18日，犯罪嫌疑 人毛某通過(guò)更改手機(jī)內(nèi)支付寶支付密碼的方式， 消費(fèi)支付綁定的 銀行卡內(nèi)人民幣2000元用于購(gòu)買(mǎi)Q幣，后毛某又將支付寶綁定 的銀行卡內(nèi)人民幣 15000元先轉(zhuǎn)入自己的支付寶中， 隨即又轉(zhuǎn)入 自己的儲(chǔ)蓄卡用于消費(fèi)。 本案中， 毛某前后有兩個(gè)行為： 先是將被害人遺忘在出租車 上的手機(jī)據(jù)為己有； 之后又通過(guò)修改支付寶支付密碼的方式， 使 用被害人手

2、機(jī)內(nèi)支付寶綁定的銀行卡內(nèi)的資金。對(duì)于前面的行 為，手機(jī)是簡(jiǎn)某遺忘在出租車上的， 司機(jī)與簡(jiǎn)某之間存在一個(gè)保 管的關(guān)系， 這就決定了無(wú)論司機(jī)知不知道簡(jiǎn)某的手機(jī)遺忘在出租 車上， 司機(jī)在客觀上都對(duì)手機(jī)存在一種暫時(shí)的占有關(guān)系， 而毛某 作為占有關(guān)系之外的第三人，知道（至少應(yīng)該知道）手機(jī)是前面 乘客遺忘的，其將手機(jī)偷偷拿走，屬于盜竊行為。對(duì)于后面的行 為，屬于“冒用他人信用卡”，應(yīng)定為信用卡詐騙罪。在處罰上 應(yīng)對(duì)上述行為數(shù)罪并罰。 我們可以稍微對(duì)上述案例改動(dòng)一下， 例如，毛某不是在出租 車上拾得他人遺忘的手機(jī)，而是在其他場(chǎng)合，諸如商場(chǎng)、超市、 馬路等，對(duì)拾得他人遺失的手機(jī)的行為應(yīng)該如何定性？再例如， 被

3、害人簡(jiǎn)某在綁定支付寶后已經(jīng)把所有的資金都轉(zhuǎn)入到支付寶 余額或余額寶里，此時(shí)，對(duì)于毛某消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬的行為應(yīng)該如何定 性？客觀方面的不同， 決定了行為性質(zhì)的不同。 筆者將分情況對(duì) 上面的案例進(jìn)行分析。 二、對(duì)拾得他人手機(jī)行為的定性 對(duì)于拾得他人手機(jī)行為的定性， 在不同的場(chǎng)合下， 是不同的。 首先是在諸如人流量不大、 經(jīng)營(yíng)空間比較狹小的出租車、 服裝店 等場(chǎng)合下，由于在經(jīng)營(yíng)者與丟失手機(jī)的顧客之間存在著一種保管 關(guān)系，即經(jīng)營(yíng)者對(duì)手機(jī)有著暫時(shí)的占有關(guān)系， 行為人此時(shí)的行為 應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。 其次是在馬路等人流量比較大且沒(méi)有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)等 場(chǎng)合下拾得他人丟失的手機(jī)， 如果行為人拒不歸還， 屬于侵占行 為，若被害人

4、告訴，構(gòu)成侵占罪。這取決于行為人行為場(chǎng)所的不 同，要考察行為人行為的場(chǎng)所的人流量、是否具有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)等， 即要考察在被害人丟失手機(jī)后經(jīng)營(yíng)者是否會(huì)對(duì)丟失的手機(jī)存在 著暫時(shí)的占有關(guān)系，若有，行為人的行為構(gòu)成盜竊罪，若沒(méi)有， 行為人拒不歸還手機(jī)且被害人告訴，行為人的行為構(gòu)成侵占罪。 三、對(duì)拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人的支付寶轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)行為 的定性 對(duì)于拾得他人手機(jī)后使用手機(jī)上他人的支付寶轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)行 為的定性，也因?yàn)榭陀^方面的不同而不同。下面，筆者將根據(jù)上 面的案例詳細(xì)列舉可能出 ?F 的不同情況，并對(duì)不同的情況下的 行為性質(zhì)做出分析。 是若被害人只是將支付寶綁定銀行卡，并未在綁定后將銀 行卡里的資金

5、轉(zhuǎn)入支付寶，在此種情況下，筆者認(rèn)為，行為人在 拾得被害人的手機(jī)后又進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)行為應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙 罪或是盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪。 對(duì)于該種情況，有學(xué)者認(rèn)為：當(dāng)行為人更改了支付寶密碼后， 取得了對(duì)銀行卡的實(shí)際控制， 在被害人采取緊急措施前， 可以對(duì) 銀行卡內(nèi)的資金予取予求， 此時(shí)，綁定的銀行卡內(nèi)的資金對(duì)于犯 罪嫌疑人來(lái)說(shuō)就是一個(gè)“錢(qián)袋子”，銀行卡的相關(guān)屬性被無(wú)限弱 化，僅是一個(gè)象征的程序。也就是說(shuō)，銀行卡只是被害人財(cái)產(chǎn)的 一種承載物，不能因?yàn)殂y行卡的出現(xiàn)就對(duì)此類行為定性為信用卡 詐騙行為或是盜竊信用卡并使用的行為，應(yīng)直接定性為普通的盜 竊行為。 也有另外一些學(xué)者提出不同意見(jiàn)：對(duì)于該種

6、情況，犯 罪分子只需要輸入支付密碼就可以支取信用卡資金，支付密碼不 是銀行卡密碼，支付密碼撬動(dòng)的指令是支付寶公司和微信公司， 通過(guò)該公司之前和銀行綁定信用卡時(shí)的協(xié)議，信用卡會(huì)當(dāng)然的支 付。因?yàn)樵冉壎〞r(shí)原卡主已經(jīng)輸入過(guò)信用卡密碼，授權(quán)完成。 在此種情況下，犯罪分子妨害的是支付寶或者微信公司的管理秩 序，擅自冒用他人的支付寶賬戶或者微信賬號(hào)，而銀行卡根據(jù)之 前的綁定協(xié)議，銀行卡支付過(guò)程中，銀行是不存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的， 不存在被騙，而且讓銀行支付的指令來(lái)自支付寶或者微信公司， 并不是犯罪分子直接的跟銀行卡進(jìn)行關(guān)聯(lián)，未妨害銀行對(duì)信用卡 的管理，所以不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪，應(yīng)定為普通的盜竊罪。 上面某些學(xué)

7、者的看法及司法實(shí)踐中的判決，筆者不敢茍同， 理由如下： 1.在信用卡詐騙罪以及盜竊他人信用卡并使用構(gòu)成的盜竊 罪中，銀行卡本身都是財(cái)產(chǎn)的一種承載物， 不能因?yàn)樾袨槿舜藭r(shí) 知道了密碼或更改了密碼就取得了對(duì)銀行卡內(nèi)資金的實(shí)際控制 （被害人仍然可以進(jìn)行掛失、解綁等），更不能因此就弱化甚至 否認(rèn)銀行卡載體的性質(zhì)， 在此種情況下行為人進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi) 行為仍然屬于信用卡詐騙或是盜竊他人信用卡并使用的行為， 不 能直接定為普通的盜竊罪。 2. 雖然銀行卡綁定在了支付 寶上，但資金仍存留在銀行卡上， 而支付寶密碼也只是被害人在 綁定后取得銀行“信任”的又一密碼， 其性質(zhì)與銀行卡取款密碼 相同，故行為人即使

8、是通過(guò)支付寶進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)，仍然認(rèn)為 其是通過(guò)銀行卡而進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)， 仍構(gòu)成信用卡詐騙罪或盜 竊他人信用卡并使用的盜竊罪。 至于構(gòu)成二罪中的何罪， 還要考察行為人拾得手機(jī)時(shí)對(duì)于手 機(jī)上存在支付寶錢(qián)包等是否明知或是否應(yīng)當(dāng)知道。 也就是說(shuō)， 拾 得他人丟失的手機(jī)， 即使拾得手機(jī)是盜竊行為， 也不能就直接說(shuō) 行為人之后的行為是盜竊并使用了他人的信用卡， 因?yàn)檫@并不能 說(shuō)明行為人具有盜竊并使用支付寶所綁定的銀行卡內(nèi)資金的故 意。此種情況下，應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)所處的客觀情況及相關(guān)證據(jù)，來(lái)對(duì) 行為人的行為做出判斷， 若能證明行為人拾得手機(jī)時(shí)知道或應(yīng)當(dāng) 知道手機(jī)上有支付寶，則構(gòu)成盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪

9、， 若不能證明，則應(yīng)定為拾得他人信用卡并使用的信用卡詐騙罪。 二是若被害人在綁定銀行卡后已經(jīng)將銀行卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入 支付寶余額或余額寶，對(duì)于行為人行為的定性，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng) 構(gòu)成盜竊罪。 理由有二： 其一，支付寶的開(kāi)發(fā)公司不是金融機(jī)構(gòu)， 支付寶不屬于刑法中的信用卡， 故行為人的行為不構(gòu)成信用卡詐 騙罪；其二，除了刑法和司法解釋特別規(guī)定的冒用他人身份在 ATM機(jī)上使用信用卡，認(rèn)為 ATM機(jī)和它的銀行可以被騙之外，其 他的智能機(jī)器和智能程序設(shè)置不能當(dāng)然的比照這個(gè)認(rèn)為能被騙， ATM機(jī)及信用卡是基于對(duì)銀行金融秩序的特殊保護(hù)才給出的特殊 規(guī)定，所以在理論上爭(zhēng)議機(jī)器能不能被騙顯得毫無(wú)意義。 我們應(yīng) 當(dāng)看成

10、一個(gè)特例。所以，對(duì)ATM機(jī)及信用卡支付以外的智能程序 設(shè)置，我們不能比照認(rèn)為也可以被騙，否則的話，我們對(duì)一些程 序性的設(shè)置達(dá)到了什么智能程度才能被騙需要有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)， 這顯 然這是不可能的， 也不具有實(shí)踐可操作性， 故行為人的行為不能 認(rèn)定為普通的詐騙罪。 綜合以上兩點(diǎn)理由， 再結(jié)合盜竊罪的犯罪 構(gòu)成及上述案例，行為人的行為只能認(rèn)定為盜竊罪。 筆者同意支付寶背后所承載的螞蟻聚寶理財(cái)公司不是可以 發(fā)行銀行卡的金融機(jī)構(gòu)并且在上述情況下行為人不構(gòu)成信用卡 詐騙罪的意見(jiàn)， 但對(duì)于其不構(gòu)成信用卡詐騙罪的原因以及最終行 為人行為的定性，筆者意見(jiàn)是不同的。筆者認(rèn)為，在拾得手機(jī)后 又進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)行為則構(gòu)成

11、普通的詐騙罪， 而非信用卡詐騙 罪。原因有二：其一，因?yàn)橹Ц秾毐旧硎且粋€(gè)軟件、載體，其背 后承載的是螞蟻聚寶理財(cái)公司， 而螞蟻聚寶并非是可以發(fā)行信用 卡的銀行金融機(jī)構(gòu)， 其只是普通的理財(cái)公司， 故在此種情況下行 為人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪； 其二，行為人欺騙的不是智能 機(jī)器，而是智能機(jī)器背后所代表的螞蟻聚寶理財(cái)公司， 如同冒用 他人信用卡通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通迅終端的使用所欺騙的是銀行一樣。 冒用他人信用卡在 ATM機(jī)上取款與在銀行柜臺(tái)取款并無(wú)實(shí)質(zhì)不 同，這里的ATM機(jī)和銀行柜員都是代表銀行對(duì)取款行為進(jìn)行形式 審核，當(dāng)取款行為符合銀行的取款規(guī)則時(shí)， 由銀行作出財(cái)產(chǎn)處分 即付款的決定。同樣，本案被騙的

12、是支付寶公司，作出財(cái)產(chǎn)處分 的也是支付寶公司。 三是若被害人在綁定銀行卡后只是將銀行卡內(nèi)的一部分資 金轉(zhuǎn)入支付寶余額或余額寶內(nèi)， 此時(shí)行為人通過(guò)支付寶將支付寶 余額或余額寶以及銀行卡內(nèi)的資金予以轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)的行為， 有學(xué) 者認(rèn)為同時(shí)構(gòu)成詐騙罪與信用卡詐騙罪或盜竊罪， 屬于刑法理論 上想象競(jìng)合犯。 而對(duì)于想象競(jìng)合犯的處罰， 按行為時(shí)所觸犯的罪 名中的一個(gè)重罪論處， 這也得到了刑法理論研究及我國(guó)刑法分則 某些條文的肯定。 但筆者認(rèn)為，此時(shí)，行為人實(shí)施了兩個(gè)行為， 分別為“通過(guò)支付寶將支付寶余額或余額寶內(nèi)的余額予以轉(zhuǎn)賬 或消費(fèi)”的行為及“通過(guò)支付寶將支付寶所綁定的銀行卡內(nèi)的 資金予以轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)”的行為

13、， 其看似為一個(gè)“非法占有”目的 下的一個(gè)行為， 但其實(shí)際上為兩個(gè)相同或相似目的所指引下實(shí)施 的兩個(gè)行為，兩個(gè)行為分別構(gòu)成詐騙罪和信用卡詐騙罪或盜竊 罪，在處罰時(shí)應(yīng)對(duì)行為人數(shù)罪并罰。而且，若如前文所述行為人 的行為所構(gòu)成的犯罪屬于刑法理論上的想象競(jìng)合犯并對(duì)行為人 擇一重罪進(jìn)行處罰的話，此時(shí)犯罪數(shù)額的計(jì)算會(huì)打折扣， 即行為 人同時(shí)觸犯的較輕罪名所涉及的犯罪數(shù)額在處罰時(shí)不會(huì)計(jì)算入 內(nèi)，這樣會(huì)造成對(duì)行為人的處罰不能做到罪刑相適應(yīng)。 四是拾得手機(jī)后使用手機(jī)上他人的支付寶轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)的行為 可能構(gòu)成三角詐騙。所謂三角詐騙，是指在詐騙案件中，受騙者 和被害者不具有同一性，或者不完全具有同一性的情況。比如 張

14、明楷教授列舉的“保姆案”： 丙是乙家的家庭保姆。乙不在家 時(shí)，行為人甲前往乙家欺騙丙說(shuō)：“乙讓我把他的西服拿到公司 干洗，我是來(lái)取西服的。”丙信以為真，甲從丙手里得到西服后 逃走。在這個(gè)案子中，甲構(gòu)成詐騙罪，受騙者是保姆丙，而遭 受損失的被害人卻是乙，其受騙者與被害人不具有同一性。 在對(duì)前文中的案例可能存在的各種情況分析之后，筆者可以 得出行為人可能構(gòu)成信用卡詐騙罪或詐騙罪或拾得他人信用卡 并使用的盜竊罪的結(jié)論。我們知道，信用卡詐騙罪是典型的三角 詐騙的構(gòu)成，而在本文討論的情況中，行為人構(gòu)成詐騙罪時(shí)，也 是符合三角詐騙的構(gòu)成的，因?yàn)樵谛袨槿藰?gòu)成詐騙罪時(shí)，此時(shí)的 被騙人與被害人并非是同一人。 四

15、、對(duì)行為人前后行為的處罰 在對(duì)于行為人拾得他人手機(jī)的行為及拾得手機(jī)后使用手機(jī) 上他人支付寶進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)的行為進(jìn)行分析定性之后， 我們還 面臨著如何對(duì)行為人進(jìn)行處罰的問(wèn)題。 下面筆者將分情況進(jìn)行分 析。 一是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成侵占罪，拾得手機(jī)后使用手 ?C 上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪， 則二者不存 在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形， 應(yīng)按我國(guó) 刑法總則中的第六十九條對(duì)行為人數(shù)罪并罰。 二是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成侵占罪， 拾得手機(jī)后使用手機(jī)上 他人支付寶轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)的行為構(gòu)成詐騙罪， 則二者也不存在罪數(shù) 形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形， 應(yīng)按我國(guó)刑法

16、總 則中的第六十九條對(duì)行為人數(shù)罪并罰。 三是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成侵占罪， 拾得手機(jī)后使用手機(jī)上 他人支付寶轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)的行為構(gòu)成詐騙罪與信用卡詐騙罪， 應(yīng)按 我國(guó)刑法第六十九條，以侵占罪、詐騙罪與信用卡詐騙罪對(duì) 行為人數(shù)罪并罰。 四是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成盜竊罪， 拾得手機(jī)后使用手機(jī)上 他人支付寶轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪， 則二者仍然不 存在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形， 應(yīng)按我 國(guó)刑法總則中的第六十九條對(duì)行為人數(shù)罪并罰。 五是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成盜竊罪， 拾得手機(jī)后使用手機(jī)上 他人支付寶轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)的行為構(gòu)成詐騙罪， 則二者同樣不存在罪 數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑

17、的一罪的情形， 應(yīng)按我國(guó)刑法 總則中的第六十九條對(duì)行為人數(shù)罪并罰 六是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成盜竊罪， 拾得手機(jī)后使用手機(jī)上 他人支付寶轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)的行為構(gòu)成詐騙罪與信用卡詐騙罪， 應(yīng)按 我國(guó)刑法第六十九條，以盜竊罪、詐騙罪與信用卡詐騙罪數(shù) 罪并罰。 七是若拾得手機(jī)的行為構(gòu)成盜竊罪， 拾得手機(jī)后使用手機(jī)上 他人支付寶轉(zhuǎn)賬、 消費(fèi)的行為構(gòu)成盜竊他人信用卡并使用的盜竊 罪，則二者屬于刑法理論中的連續(xù)犯， 將二者的犯罪數(shù)額相加按 盜竊罪一罪處理。 五、總結(jié) 以上筆者根據(jù)現(xiàn)有的案例假設(shè)了多種可能存在的相同或類 似的行為，分析了相同或類似的行為在不同情況下在刑法意義上 性質(zhì)的不同， 厘清了行為人行為的性質(zhì)取決于多種因素， 也使我 們認(rèn)識(shí)到不同罪名之間的細(xì)微差別。 筆者也希望我們的司法機(jī)關(guān) 工作人員能夠清晰地分辨出看似相同或類似的行為的不同， 以期 對(duì)行為人做到罰當(dāng)其罪，維護(hù)刑法自身的權(quán)威。 注釋： 李亮.