讓董事會懂事

1、讓董事會“懂事” 新華信管理顧問有限公司咨詢顧問林彬 在現(xiàn)代法人治理結(jié)構(gòu)體系中， 董事會是法人治理的核心， 如 圖1所示。對于股東而言，董事會是受托者，接受股東的委托實(shí) 現(xiàn)股東對資產(chǎn)保值增值的要求， 對于經(jīng)理層而言，董事會又是委 托者，授權(quán)經(jīng)理層開展公司經(jīng)營活動并對其實(shí)施監(jiān)督和控制，以 實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營目標(biāo)。 圖1:我國現(xiàn)代企業(yè)“三會一層”的法人治理結(jié)構(gòu)關(guān)系圖 基于董事會在法人治理結(jié)構(gòu)的核心地位，我們可以說董事會 治理水平是整個公司法人治理結(jié)構(gòu)水平的縮影，如果公司的董事 會治理出現(xiàn)問題，輕則影響公司經(jīng)營效益， 重則將會使遭受滅頂 之災(zāi)。以美國安然事件為例：最初就是因為公司董事會允許安然 公司的財務(wù)總

2、監(jiān)成為 LJM Cayman等合伙企業(yè)的普通合伙人，而 使得這些企業(yè)可以與安然公司進(jìn)行大量關(guān)聯(lián)交易， 隨后董事會又 未能對這些交易行為給予認(rèn)真關(guān)注， 從而使財務(wù)總監(jiān)從中賺取了 3000 萬美元的收益，繼而引發(fā)了安然財務(wù)丑聞。很多人把安然 事件的主要責(zé)任推給內(nèi)部審計委員會和外部審計機(jī)構(gòu)失職， 其實(shí) 從法人治理結(jié)構(gòu)上看， 董事會失職以及對董事會考核力度不夠才 是最直接的原因。所以，如何完善對董事會考核、改善董事會治 理，以此來改善公司法人治理結(jié)構(gòu)又成為人們關(guān)注的話題。 現(xiàn)實(shí)中的思考：董事會沒有考核？ 即便對董事會進(jìn)行考核對于完善公司法人治理結(jié)構(gòu)意義非 凡，并且這也是很多發(fā)達(dá)國家的通行做法，但是，稍

3、加觀察就能 發(fā)現(xiàn)一個事實(shí)： 我國大部分公司的董事會沒有接受考核。 有兩個 現(xiàn)象可以幫助理解和接受這個事實(shí)： 一個現(xiàn)象是國內(nèi)公司董事成 員要么就是不領(lǐng)取薪酬， 要么就是領(lǐng)取固定補(bǔ)貼， 即從收入上無 法反映公司董事的價值， 也不能體現(xiàn)不同董事業(yè)績的區(qū)別； 另外 一個現(xiàn)象是國內(nèi)董事會改選基本是“同上同下”的方式，在任期 之內(nèi)被免職的董事算得上鳳毛麟角。 基于這兩點(diǎn)， 我們從考核的 基本邏輯就可以確定國內(nèi)大部分公司對于董事會并沒有考核， 即 便有也是僅僅停留在形式上 不管是英美一元制式法人治理結(jié)構(gòu)還是德日兩元制式法人 治理結(jié)構(gòu)，由投資者（股東會）或者投資者委托者（監(jiān)事會）對 董事會實(shí)施考核是通行的做法

4、， 也是最有效的做法。 但是我國現(xiàn) 行公司法存在的較多缺陷導(dǎo)致對投資者以及投資委托者對董事 會考核和監(jiān)督職能難以落實(shí)。 首先說股東會。 我國公司法 103 條對于股東會的職權(quán)有明確 界定，其中“選舉和更換董事， 決定有關(guān)董事的報酬事項” 和“審 議批準(zhǔn)董事會的報告” 是對股東會對董事和董事會有監(jiān)督和考核 權(quán)的明確詮釋。 但是，事實(shí)上并沒有這么簡單。 在我國現(xiàn)行公司法中沒有顧 及國有公司股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理的現(xiàn)實(shí)， 仍堅持簡單的以一票一權(quán)為 基礎(chǔ)的資本多數(shù)表決原則，這樣，在絕大多數(shù)情況下，由于中小 股東所持有的表決權(quán)很難在股東大會議案的表決中達(dá)到法定數(shù) 額的要求，結(jié)果，股東大會必然演變?yōu)槭聦?shí)上的大股東

5、會。另一 方面，從程序的角度看， 我國現(xiàn)行公司法對股東訴權(quán)的保護(hù)存在 許多缺陷，公司法中規(guī)定持有公司 10%以上股份的股東和監(jiān)事會 有權(quán)向董事會提出申請召開臨時股東大會， 但是對于董事會拒絕 或者怠于召集并沒有提出任何補(bǔ)救措施。 此外，公司法沒有股東 代表訴訟的規(guī)定。 股東代表訴訟制度被譽(yù)為 “股東監(jiān)督公司經(jīng)營 者和公司財產(chǎn)保全的法律武器” ，這項制度的缺失大大限制了股 東會對考核董事會權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。 由于存在以上法律上的缺陷， 對 于我國很多企業(yè)來說， 股東會對董事會的考核往往只是停留在法 律條文上， 在現(xiàn)實(shí)中則極易演變?yōu)槎聲蓶|大會操縱的 “倒 掛”現(xiàn)象。 其次是監(jiān)事會。 我國公司法 1

6、26 條對于監(jiān)事會的職權(quán)有明確 界定“對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章 程的行為進(jìn)行監(jiān)督” 和“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時， 要求董事和經(jīng)理予以糾正” 是對監(jiān)事會對董事進(jìn)行考核的法律依 據(jù)。 但是，在我國現(xiàn)行公司法中，監(jiān)事會獨(dú)立性差，權(quán)力不足。 我國公司治理制度屬于平行式二元制模式， 董事會與監(jiān)事會均由 股東大會產(chǎn)生， 其法律地位是平等的， 董事會僅對股東大會負(fù)責(zé)， 而無需對監(jiān)事會負(fù)責(zé)。 而監(jiān)事會則只有監(jiān)督權(quán)而無決策權(quán)， 監(jiān)事 會行使監(jiān)督權(quán)力最有效的手段仍是提請董事會召集臨時股東大 會，這種在實(shí)踐中相悖的監(jiān)事會運(yùn)作方式使得監(jiān)事會不能有效地 發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督職能。 另一

7、方面，監(jiān)事主要來源于股東與員工， 他們的獨(dú)立性都不可避免地受到諸多因素的影響， 而這些人在行 政關(guān)系上受制于董事會； 并且監(jiān)事會無權(quán)任免董事會成員， 無權(quán) 參與和否決董事會決策。 因此， 事實(shí)上監(jiān)事會對董事會的考核監(jiān) 督職能就會落空或難以實(shí)現(xiàn)。 美國經(jīng)驗：可以給予我們何種啟示？ 即便是在觀念認(rèn)識和法律環(huán)境上存在限制對董事會進(jìn)行考 核的客觀因素， 但并不是說就無法對董事會進(jìn)行考核。 除了投資 者或者投資者委托者對董事會實(shí)施考核之外， 非投資相關(guān)者對董 事會進(jìn)行考核在國外發(fā)達(dá)國家其實(shí)是非常普遍的做法， 也有非常 成熟的做法。 在美國， 由非投資相關(guān)者專門針對董事會進(jìn)行考核 評估的方法主要有三種：

8、1、董事會內(nèi)部的自我評估 董事會內(nèi)部的自我評估是評估、 改進(jìn)董事會治理狀況的最普 遍、最簡便，成本最低的方法?，F(xiàn)在一些大公司已經(jīng)把這種自我 評估的方式固定成一種持續(xù)的、 定期的考核董事會治理狀況的制 度?？己硕聲闹卫頎顩r之所以現(xiàn)已成為許多美國大公司關(guān)注 的焦點(diǎn)，這主要是源于美國的機(jī)構(gòu)投資者。統(tǒng)計顯示，機(jī)構(gòu)投資 者現(xiàn)已成為許多大公司的主要股東， 有研究表明董事會的治理狀 況越來越成為機(jī)構(gòu)投資者選擇購買上市公司股票的最主要的參 考因素。因此，評價董事會的治理狀況一方面可以吸引投資者， 另一方面還能一定程度上增進(jìn)董事會與管理層、 非執(zhí)行董事與執(zhí) 行董事之間的相互了解，提高了非執(zhí)行董事的地位和作用。 2、外部評價機(jī)構(gòu)對董事會治理狀況的考核 除了董事會自我評價以外， 外部評價機(jī)構(gòu)也經(jīng)常對董事會的 治理狀況進(jìn)行考核。 在美國， 世界上最著名的評估機(jī)構(gòu)是標(biāo)準(zhǔn)普 爾公司和穆迪投資者服務(wù)公司兩大評價機(jī)構(gòu)。 企業(yè)評價考核的內(nèi) 容，不同的評價機(jī)構(gòu)有不同的指標(biāo)體系， 并且評價的指標(biāo)體系也 不是一成不變的， 同一家評價機(jī)構(gòu)也可能根據(jù)