論實(shí)際違約情形下減損規(guī)則與債權(quán)人要求繼續(xù)履行的協(xié)調(diào)

1、論實(shí)際違約情形下減損規(guī)則與債權(quán)人要求繼續(xù)履行 的協(xié)調(diào)減損規(guī)則在于督促市場交易主體理性地行事， 在對(duì)方無力履 行合同或不打算履行合同時(shí)， 未違約方應(yīng)采取相應(yīng)措施， 及時(shí)的 利用機(jī)會(huì)減少損失，停止履行，轉(zhuǎn)賣或者補(bǔ)進(jìn)貨物。如果強(qiáng)人所 難迫使對(duì)方履行合同， 自己也會(huì)錯(cuò)過補(bǔ)救的機(jī)會(huì)進(jìn)而陷入到訴訟 的深淵。 作為一個(gè)理智的人， 自己避免損失總比通過訴訟而得到 賠償更為經(jīng)濟(jì)可靠， 這正是該規(guī)則合理性的一面。 市場主體簽訂 合同的目的在于收益， 并不一定希求實(shí)際履行， 只要損害賠償足 以達(dá)到使受害方處于契約未被違反時(shí)的地位和目的， 受害方將會(huì) 毫無怨言。所以，對(duì)債權(quán)人行使繼續(xù)履行救濟(jì)權(quán)應(yīng)予以限制，把 繼續(xù)履行

2、救濟(jì)權(quán)行使限縮在很小范圍內(nèi)， 那么與減損規(guī)則之間的 沖突也就迎刃而解了。一、比較法的考察 在大陸法國家，從表面看強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行，但是，是否采用 實(shí)際履行的選擇權(quán)多掌握在未違約方手里， 當(dāng)債務(wù)人履行不能或 違約對(duì)債權(quán)人無利益時(shí)， 實(shí)際履行不會(huì)被主張和適用， 債權(quán)人更 愿意采取金錢賠償?shù)姆绞剑?這種方式更加可行便利， 除非履行對(duì) 債權(quán)人具有不可替代的意義。 因此， 實(shí)際履行在大陸法中實(shí)際適 用的范圍并不十分廣泛。 這也正說明了， 限制債權(quán)人選擇行使實(shí) 際履行救濟(jì)權(quán)是合理的。正如美國學(xué)者邁克爾？D?貝勒斯所說， 如果一個(gè)人不愿意承擔(dān)一項(xiàng)已經(jīng)承諾的義務(wù)， 那么，強(qiáng)制執(zhí)行該 義務(wù)便是不合理的。二、我國的做

3、法在我國的具體案件當(dāng)中， 當(dāng)事人之所以過分依賴?yán)^續(xù)履行救 濟(jì)權(quán)，除了受大陸法系強(qiáng)調(diào)履行思想的影響之外， 更重要的原因 是受害方在解除合同時(shí)， 可得利益損失能否獲得賠償往往是不確 定的。我國民法通則第 115 條規(guī)定“合同的變更或解除， 不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利”， 合同法第 97 條規(guī)定 “合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行 情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，并 有權(quán)要求賠償損失。 ”但對(duì)賠償?shù)姆秶鸂幾h很大， 學(xué)術(shù)界分為支 持可得利益損害賠償和反對(duì)可得利益損害賠償兩派。 可得利益是 合同在完全履行情況下所應(yīng)得到的利益，所以，不應(yīng)賠償?？隙?說認(rèn)為，

4、 損害賠償范圍應(yīng)包括可得利益損失。 這種爭論也影響到 司法審判。 在審判實(shí)踐中， 法院做出支持可得利益賠償?shù)呐袥Q是 相當(dāng)謹(jǐn)慎的。 這導(dǎo)致了在具體案件中， 債權(quán)人對(duì)繼續(xù)履行救濟(jì)權(quán) 的過分依賴。 如果采納上述損害賠償數(shù)額的計(jì)算規(guī)則， 當(dāng)事人在 解除合同時(shí)， 也能夠獲得可得利益的賠償。 因?yàn)槟軌颢@得充分合 理的賠償， 就不會(huì)堅(jiān)持要求繼續(xù)履行合同。 債權(quán)人不行使或很少 行使繼續(xù)履行救濟(jì)權(quán)， 在司法實(shí)踐中也可有效地避免與減損規(guī)則 的激烈沖突。三、減損規(guī)則與債權(quán)人繼續(xù)履行之協(xié)調(diào)減損規(guī)則是誠實(shí)信用原則的具體化，對(duì)于當(dāng)事人濫用實(shí)際 履行救濟(jì)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)形成制約。 可以采取以下方式協(xié)調(diào)減損 規(guī)則與債權(quán)人行使繼

5、續(xù)履行救濟(jì)權(quán)之間的沖突：一是限制債權(quán)人行使繼續(xù)履行救濟(jì)權(quán)的范圍。我們可以借鑒通則等做法，在 具體案件的審理中，除非合同的標(biāo)的物具有不可替代性或不能合 理地從其他渠道獲得履行，對(duì)于債權(quán)人堅(jiān)持繼續(xù)履行合同的請(qǐng)求 不予支持。具體做法包括：賣方違約不提供貨物，買方尚未支付 價(jià)款情況下，如果債務(wù)的標(biāo)的在市場上不難獲得， 買方應(yīng)及時(shí)在 市場上購買替代物，不得等待對(duì)方實(shí)際履行。因?yàn)橘I方有充分的 條件進(jìn)行替代交易，而且實(shí)際履行沒有多大意義。 受害方如果堅(jiān) 持行使繼續(xù)履行救濟(jì)權(quán)，往往需要經(jīng)過漫長的訴訟過程直到法庭 判決才能這個(gè)目標(biāo)，這實(shí)際上是非常不理智的， 既不利于促進(jìn)交 易的進(jìn)行，也會(huì)浪費(fèi)受害方的時(shí)間利益。 如果買方已經(jīng)付款的情 況下，買方迫于經(jīng)濟(jì)上的壓力沒有義務(wù)進(jìn)行替代交易，因?yàn)椴扇『侠泶胧┎荒苁故芎Ψ皆馐懿缓侠淼拈_支。 反之，如果買方違約， 不愿意接受貨物，賣方所產(chǎn)生的貨物如果屬于賣方的存貨或由賣 方制作的可輕易轉(zhuǎn)售的貨物，賣方應(yīng)采取合理措施將貨物轉(zhuǎn)售， 及時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)賣，不得行使繼續(xù)履行救濟(jì)權(quán)， 把貨物強(qiáng)行推給不愿 意接受的買方，迫使買方支付價(jià)款。二是在債權(quán)人等待履約超過 了商業(yè)上的合理時(shí)間，不進(jìn)行替代交易的情況下， 對(duì)其賠償數(shù)額 進(jìn)行限制。即債權(quán)人可獲得的賠償額為合同價(jià)款與受侵害方“應(yīng) 當(dāng)”作替代交易時(shí)的市場價(jià)格之差。 通過在