銀行（信用社）信貸擔保分析

1、銀行（信用社）信貸擔保分析第一章 概述第一節(jié) 相關概念一、擔保的概念：擔保是市場經(jīng)濟活動中保障債權實現(xiàn)的重要法律制度。所謂擔保，有時也稱為債的擔保，簡而言之是指促使債務人履行債務，保障債權人債權得以實現(xiàn)的法律措施。二、信貸擔保的概念：所謂信貸擔保，是指信用社等金融機構在辦理信貸業(yè)務過程中，為保障金融債權而要求債務人（或第三人）向金融機構提供的、以金融機構作為擔保權人的擔保。 第二節(jié) 擔保的分類一、人的擔保、物的擔保與金錢擔保。二、典型擔保與非典型擔保。三、約定擔保與法定擔保。四、原擔保與反擔保。第三節(jié) 擔保合同一、擔保合同綜述（一）擔保合同概念：當事人約定擔保的協(xié)議，是以擔保債務履行、債權實現(xiàn)

2、為目的的合同。（二）合同當事人：合同法的相關規(guī)定，合同當事人分為三類，即自然人、法人和其織。19三、合同訂立形式：包括保證合同、抵押合同、質押合同在內的擔保合同，一般都要求采用書面形式訂立。二、擔保合同的成立、生效與無效（一）擔保合同的成立條件：一是主體上的要求；二是內容上的要求；三是形式上的要求。（二）擔保合同生效條件：一是當事人具有相應的締約能力；二是當事人的意思表示真實；三是不違反法律或者社會公共利益；四是履行約定的或法律規(guī)定的手續(xù)。（三）合同無效處理規(guī)則：一是主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；二是主合同有效而擔保合同無效

3、，債權人和擔保人均有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一；三是主合同無效導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任。三是主合同無效導致?lián)：贤瑹o效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。三、公司對外擔保特別要求：（一）一般股分制公司：一是對已擔保，經(jīng)營決策者自行決定；二是對外擔保，由公司董事會或股東會決議；三是對股東（或實際控制人）擔保，須由股東（大）會通過，且被擔保股東或者或者受實際控制人支配的股東，不得參與該事項的表決，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。（二）國有獨資公司：對外提供擔保

4、時，還需要征得其主管部門審批同意的書面意見。（三）上市公司：因涉及成千上萬股民的利益，法律以及監(jiān)管機構都對上市公司的擔保提出了更高要求的規(guī)制。第四節(jié) 信貸擔保的作用和法律特征一、擔保的作用：信貸擔保的最主要的作用和意義即在于通過擔保的方式保障金融債權，維護金融平安。具體來說，主要包括以下兩個方面：一是救濟債權損失；二是促進資金融通和商品流通。二、擔保的法律特征：一是從屬性；二是補充性；三是保障性。第二章 保證擔保第一節(jié) 保證概述一、保證的概念：指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證具有以下兩個方面的含義：一是一種雙方的民事法律行為；二是擔保債

5、務人履行債務的行為。二、保證的法律性質：1、從屬性，即其存在、范圍與強度、轉移或消滅從屬于主合同；2、獨立性，保證合同及債務是獨立于主合同及主債務的單獨合同和單獨債務；3、單務性 ，即只有保證人一方負擔義務，債權人一方原則上僅享有權利，而不負擔義務；4、補充性，是對主債務不履行時的一種補充。第二節(jié) 保證的分類一、分類：根據(jù)不同的標準，保證可作不同的分類，最常見的分類為一般保證和連帶責任保證。二、一般保證與連帶保證最主要的區(qū)別在于保證人是否享有“先訴抗辯權”。第三節(jié) 保證人的資格一、保證人的起碼資格：指保證人的民事權利能力和民事行為能力。依照我國現(xiàn)行法律的要求，只有充分享有民事權利能力和民事行為

6、能力的人才能夠充當保證人。二、保證人的積極條件：根據(jù)擔保法，保證人應具有代為清償債務的能力。一是保證人的現(xiàn)有資產(chǎn)狀況；二是保證人的信用狀況；三是保證人的知識、技能、職業(yè)等。三、保證人的消極條件：即不能或不宜充任保證人的各種主體，如：主債務人；國家機關原則上不得成為保證人。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體也不得作保證人；企業(yè)法人的分支機構、職能部門因其主體資格、清償能力等方面原因，也不宜充任保證人。第四節(jié) 保證合同一、保證合同概念：保證人與債權人達成的、以擔保債務人履行債務為內容的協(xié)議。保證合同的當事人是保證人和債權人，不包括主合同的債務人。二、保證合同的法律特征：1、其是從

7、合同；2、是單務合同；3、是無償合同；4、是諾成性合同。三、保證合同的內容和形式：1、被保證主債權種類和數(shù)額；2、債務人履行債務的期限；3、保證的方式；4、保證擔保的范圍；5、保證期間。四、主合同變更的問題：1、主合同內容變更的問題；2、主債權轉讓的問題；3、債務人轉讓債務的問題。五、借新還舊中的保證效力問題：根據(jù)擔保法司法解釋，主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。第五節(jié) 保證人保證能力分析一、保證人的財務實力：保證人的財務實力是保證人履約的基礎。因此，對保證人保證能力的分析也即主要是對保證人財務實

8、力的分析，重點有兩個：一是保證人的或有負債情況，特別是目前所提供保證的數(shù)量和金額；二是對外提供保證總額與保證人的有形凈資產(chǎn)是否在合理的比例關系之內。二、保證擔保需提供的資料：企業(yè)保證人羅列了8大類，自然人則相對簡單，各人在實操中按有關規(guī)定索取資料即可。第六節(jié) 保證擔保中需注意的其他問題一、關聯(lián)企業(yè)擔保的問題（一）關聯(lián)企業(yè)的認定：指在資金、經(jīng)營、購銷等方面，存在著直接或者間接擁有或者控制關系、直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制、其他在利益上具有相關聯(lián)的關系的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織。具體規(guī)定了8種情況，如：1、直接或者間接持有對方第三者所擁有股份達到25%以上；8、對企業(yè)股份總和達到25%以

9、上；2、直接或間接同為生產(chǎn)經(jīng)營、交易具有實際控制的其他利益上相關聯(lián)的關系，包括家庭、親屬關系。（二）關聯(lián)企業(yè)擔保的風險及表現(xiàn)：1、關聯(lián)企業(yè)獨立性差，保證擔保虛化；2、信用膨脹，過度授信；3、信息不對稱，風險信號鈍化；4、企業(yè)易于逃廢債務，金融機構監(jiān)管難。（三）關聯(lián)企業(yè)擔保風險防控：1、切實防范法律風險，防止保證擔保虛化；2、整體信用控制，防止過度授信；3、樹立貸款保證人也是第一還款人的觀念，提高保證人責任意識；4、整體關聯(lián)企業(yè)聯(lián)保，防止逃廢債務；5、揭開公司面紗，確保債權安全。二、法定代表人、股東等承擔連帶保證責任的積極作用：在有限責任制度下，股東僅以其出資額對公司債務負有限責任，而一旦公司經(jīng)

10、營出現(xiàn)風險甚至破產(chǎn)，則風險轉移到外部債權人身上，從而容易使債權人的利益不能得到切實的保障。為防止上述情況的發(fā)生，有效降低法定代表人、股東逃廢債的意愿，我們在實際操作中可要求借款人的法定代表人、股東等承擔連帶保證責任。三、村組企業(yè)作為保證人應注意的問題：注意審核集體企業(yè)的章程是否要求提供保證擔保必須取得必要的相關授權，如股東大會（或村民小組）、股東代表大會、理事會等同意擔保的決議。一般來講，在受理村組企業(yè)作為保證人的業(yè)務時，應該要求保證人提供同意提供保證擔保的授權文件。四、最高額保證的特殊性（一）概念：最高額保證是指保證人在最高債權限額內，為一定期限內連續(xù)發(fā)生的不特定債權提供的保證。（二）特點：

11、1、所擔保的債權通常是未來不特定的債權；2、所擔保的債權受約定的最高額的限制；3、擔保的是一定期限內發(fā)生的債權；4、保證人責任是期限屆滿時的責任。第三章 抵押擔保第一節(jié) 抵押概述一、抵押概念：指債務人或第三人不移轉對特定財產(chǎn)的占有而將該財產(chǎn)作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。二、抵押的法律特征：1、從屬性；2、不可分性；3、順序性；4、追及性。第二節(jié) 抵押物的范圍一、可以抵押的財產(chǎn)范圍（一）起碼條件：1、抵押人對抵押物必須有處分權（不一定要求有所有權）；2、抵押物必須是法律允許轉讓的。（二）具體財產(chǎn)范圍：1、建筑物和其他土地附著物

12、；2、建設用地使用權；3、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；4、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。這就是法律規(guī)定可抵押的集體土地使用權；5、生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品6、正在建造的建筑物、船舶、航空器?？苫\統(tǒng)地理解為在建工程；7、交通運輸工具；8、法律法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。（三）動產(chǎn)“浮動抵押”： 動產(chǎn)浮動抵押是物權法規(guī)定的一項新型擔保制度，即抵押人可以其現(xiàn)在和將來可以取得的全部資產(chǎn)為標的設定抵押，這有別于原擔保法中可用于抵押的動產(chǎn)都是固有的。二、不得抵押的財產(chǎn)范圍：1、土地所有權。在我國,土地只能由國家和集體所有，不具有

13、流通性；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村辦企業(yè)占用的土地）。因為這些土地使用權是有特定用途的，限制流通的，不具有可轉讓性；3、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；4、所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；5、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；6、法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。第三節(jié) 抵押物的選擇和評估一、抵押物的選擇原則：1、法律法規(guī)允許買賣、抵押的，即必須屬于擔保法及相關法律中明確規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)；2、不可抗力風險最小，即兩相比較取其優(yōu)的原則；3、價格穩(wěn)定，指抵押物的市

14、場價值相對穩(wěn)定，不易發(fā)生貶值的情況；4、易于拍賣、變現(xiàn)。由于抵押物是對第一還款來源的補充，因此當借款人第一還款來源不足，無法償還貸款本息時，最終只能通過處置抵押物來償還貸款本息。二、抵押物的評估（一）評估方法：確定抵押物價值一般有兩種方式，一是由抵押當事人協(xié)商議定；二是委托具有評估資格的中介機構對抵押物價值進行評估。在實操中抵押物價值的確定基本都要求委托中介機構進行評估。評估的方法主要有市場比較法、收益法、成本法等，大家了解一下即可。（二）以劃撥方式取得的土地使用權的評估：以劃撥方式取得的土地使用權連同地上建筑物抵押的，評估其抵押價值時應扣除預計處分所得價款中相當于應繳納的土地使用權出讓金的款

15、額，可采用下列方式之一處理：一是在假設已繳清出讓金前提下評估出抵押物價值，然后減去預計應繳納的轉變土地使用權的出讓金后作為抵押價值。二是用成本法估價，價格構成中不應包括土地使用權出讓金等由劃撥土地使用權轉變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵鄳U納的款額。三、抵押率的一般規(guī)定：一般不得超過抵押物評估價值（必須剔除抵押物處分時的費用）的70%，債權人應根據(jù)抵押物的地理位置、變現(xiàn)能力、評估價格等掌握控制抵押率。第四節(jié) 抵押合同一、概念：抵押權人與抵押人就設定抵押權簽訂的協(xié)議即為抵押合同。二、合同內容和形式：1、被擔保的主債權種類和數(shù)額；2、債務人履行債務的期限；3、抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或

16、使用權權屬；4、抵押擔保的范圍；5、當事人認為需要約定的其他事項。三、流質條款的問題：所謂“流質契約”，是指在抵押權設立時至債務履行期屆滿前，抵押權人和抵押人約定在主債權清償期屆滿債權人未受清償時，抵押人將其抵押財產(chǎn)的所有權移轉為債權人的條款。流質契約又被稱為“絕押合同”、“流押契約”、“流抵契約”、“抵押物代償條款”等。四、抵押的法律效力（一）抵押權人可就抵押物的變現(xiàn)所得優(yōu)先受償，這種效力及于抵押物的孳息。（二）抵押權與租賃權的關系主要體現(xiàn)為三方面關系：1、先租后押；2、先押后租；3、抵押物轉讓的問題。（三）抵押物價值減少的處理：1、抵押人應當保障抵押物的價值不能減損以確保債權的實現(xiàn)；2、抵

17、押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕時，抵押權人可以請求債務人履行債務，也可以請求提前行使抵押權；3、抵押人對抵押物價值減少無過錯的，只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。五、抵押權的實現(xiàn)抵押權的實現(xiàn)，實際上就是抵押權人于債務人不履行債務時實現(xiàn)以抵押物價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，即抵押權人的?yōu)先受償權。優(yōu)先權的體現(xiàn)在三方面：1、抵押權人優(yōu)先于普通債權人受償而不是與普通債權人平等受償；2、在抵押物被查封、扣押、執(zhí)行時，抵押權優(yōu)先實現(xiàn)；3、在抵押人破產(chǎn)時，抵押權優(yōu)先于其他債權。第五節(jié) 抵押登記一、為什么要抵押登記：抵押登記是對擔保物權之一的抵押權

18、設立進行公示的有效方法。二、不動產(chǎn)抵押登記：根據(jù)規(guī)定，以建設用地使用權、建筑物以及其他土地附著物、通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承保經(jīng)營權、在建工程等抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記之時起設立。三、其他財產(chǎn)（主要是動產(chǎn)）的抵押登記：以生產(chǎn)設備、原材料、成品、半成品，交通運輸工具，正在建造的船舶、航空器等抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立。未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。也即“書面成立+登記對抗主義”模式。四、抵押貸款所需資料：教材里列舉，結合實際按規(guī)定索取資料即可。第六節(jié) 抵押擔保中需注意的其他問題一、最高額抵押的問題（一）概念：指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額的限度

19、內，抵押人提供抵押物對在一定期限內連續(xù)發(fā)生的債權所作的抵押擔保。（二）主債權轉讓問題1、之前擔保法規(guī)定，最高額抵押的主合同債權是不得轉讓。理由在于：（1）最高額抵押擔保的主債權是一定期間內連續(xù)發(fā)生的，在最后決算前，被擔保的債權是不確定的；（2）產(chǎn)生最高額抵押的前提是當事人之間是存在一定程度上的信任關系的，如果允許債權主體變更就會在一定程度上損害債務人的利益，因為新債權人可能給予債務人的信用少于原來的債權人。而且，如在債權未特定之前轉讓的話，應當形成一個原有雙方及受讓方為主體的三面契約關系。這樣會導致最高額抵押法律關系變得非常復雜，發(fā)生糾紛的概率遠遠大于轉讓之前。2、物權法對于本問題的規(guī)定有了較

20、大的變動，體現(xiàn)在三方面。（三）最高額抵押的決算1、概念：確定最高額抵押或最高額保證抵押擔保的具體債權數(shù)額的活動稱之為“決算”。2、概念理解：無論是最高額保證還是最高額抵押，擔保的都是未來一段期間內連續(xù)發(fā)生的不特定債權，擔保人在承諾的最高承擔保證或抵押擔保責任。所以，需要有個確定具體債權的“環(huán)節(jié)”。3、債權確定的情形：教材列舉6條。（四）最高額抵押的變更：最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人和抵押人可以協(xié)議對最高額抵押進行變更。變更的內容包括債權確定的時間（或者叫決算期）、債權范圍和最高債權額。二、承建人對建筑物的法定抵押權問題（一）概念理解：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合

21、理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。（二）保護權的先后順序：購房者（消費者）利益承建人法定抵押權貸款抵押權。三、共有財產(chǎn)處理的問題：主要存在于對房產(chǎn)、土地使用權等不動產(chǎn)共有物的處分中。依照物權法的規(guī)定，對于不動產(chǎn)共有物的處分行為，如果是共同共有，需要全體共有人同意方可；如果是按份共有，則需要三分之二以上全體共有人同意。第四章 質押貸款第一節(jié) 質押概述一、質押的概念：質押是設定質權的行為，是指債務人或第三人將動產(chǎn)或權利交由債權人占有

22、，作為債務履行擔保的方式，債務人不履行債務時，債權人有權以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得價款優(yōu)先受償。二、質押的特征：1、以轉移物的占有為要件的物權擔保方式；2、質權的標的有動產(chǎn)和財產(chǎn)權利；3、質權實現(xiàn)方式更為簡捷方便。三、質押的優(yōu)勢：1、公示作用；2、留置作用。四、質押的分類及范圍：質押分動產(chǎn)質押和權利質押兩大類，質權相應分為動產(chǎn)質權和權利質權。第二節(jié) 質押物的范圍一、動產(chǎn)質押：動產(chǎn)質押的質物是由出質人移交給債權人所占有的動產(chǎn)，質物是質押擔保的核心所在。質物必須是動產(chǎn)，這是國際上通行的一個原則，也是質押與抵押相區(qū)別的重要標志。二、法律規(guī)定以下權利可以質押：1、匯票支票、本票、債券、存款單

23、、倉單、提單；2、依法可以轉讓的股份、股票；3、依法可以轉讓的商標專用權，專利權，著作權中的財產(chǎn)權；4、依法可以質押的其他權利，如公路橋梁、公路隧道和公路渡口等不動產(chǎn)的收益權。第三節(jié) 質押物的評估一、質押財產(chǎn)的評估：1、由質押當事人協(xié)商議定；2、委托具有評估資格的中介機構對質押物價值進行評估。二、質押權利的評估：1、可轉讓的銀行承兌匯票、債券、定期存單等有價證券：直接按票面價值確定；2、依法可轉讓的股份和股票：由雙方協(xié)商議定或按照上一年度該上市公司的股價最低值確定；3、項目收益權質押的關鍵是必須取得相關政府行業(yè)主管部門批準核發(fā)的收費許可文件。其價值的確定在實際操作中沒有什么意義，但由于在實際操作中，金融機構需要按照出質標的物的價值作為確定貸款額度的參考因素，因此一般情況下按