我國林業(yè)物權研究論文

1、我國林業(yè)物權研究論文 目前,我國林權改革正在如火如荼地進行,已經釋放了解放林業(yè)生產力、增加林農收入等積極效應。不過,無論在理論上還是在實踐中,何謂林權,卻是個充滿爭議的問題,這直接導致改革對象的不確定,為改革的深入進行和正當理由埋下了隱患。特別是隨著我國物權法的頒布實施,林權被進一步合理限定為林業(yè)物權,它必須納入到物權法的框架之中,而這一點尚未受到足夠的重視。因此,本文將立足于現(xiàn)有的法律規(guī)定和實踐經驗,依據(jù)物權法學理,以“所有權-用益物權-擔保物權”為主線,梳理出適當?shù)牧謽I(yè)物權體系。 為了達到上述目的,本文首先以物權法第2條第3款對物權的定義為基本依據(jù),即物權是權利人依法對特定的物享有直接支配

2、和排他的權利,其中,物權最本質特性即“直接支配”和“排他”。凡是有關林地、林木的權利,只要符合上述特性,即可認定為物權。其次,現(xiàn)行法對林地、林木權利的規(guī)定形成了一個相互交錯的網絡,其中既有一般規(guī)定,又有特殊規(guī)定。為了避免不必要的重復,也為了避免產生漏洞,有必要總結森林法等有關林業(yè)的專門法律法規(guī)中有關林業(yè)物權的規(guī)定,并將之與諸如物權法等有關物權的一般性法律或者諸如農村土地承包法等相對更普遍性的法律進行對比,適用它們的共性規(guī)范,保留其本身合理的特殊規(guī)定。再次,物權法第5條采用了物權法定主義,即物權的種類和內容由法律規(guī)定,當事人不得擅自創(chuàng)設新類型的物權,也不得擅自更改物權的內容。為了讓當事人明晰自己

3、的權利和義務,有必要展開分析各種林業(yè)物權的具體內容,以促進林業(yè)物權類型和內容的法定化。 一、有關林地的物權體系 （一）所有權 根據(jù)土地管理法第2、8、10和物權法第45、47、58、60條,我國土地要么國有,要么集體所有,這是調整土地所有權的一般規(guī)范,在法律沒有特別規(guī)定時,林地同樣也要遵循上述規(guī)范。不過,無論是國家還是集體均難言為適當?shù)拿袷轮黧w,它們都不符合民法有關主體的要求。1由此產生了國家所有權和集體所有權主體“虛化”和“缺位”的缺陷,進而導致公有財產難以保值和增值,這可謂公有財產的通病,林地所有權也難逃這個怪圈。2由于國家所有權和集體所有權主體的構造和改革是牽涉國家體制的大問題,涉及政治

4、、經濟、社會的方方面面,需要專題性的深入探討,本文在此不贅。 所有權是權能最完全的物權,根據(jù)物權法第39條,所有權人可以對自己的不動產或動產,依法享有占有、使用、收益和處分的權能。林地所有權同樣也具備這四項權利內容。就林地所有權而言,所謂占有,即權利人事實上對林地的控制和支配,據(jù)此,非經權利人允許,他人不得擅自進入林地；所謂使用,即權利人通過開墾、種植等行為實現(xiàn)林地的使用價值；所謂收益,即權利人可以收取因占有、使用林地而產生的利益,如取得林地上種植的林木及其果實；所謂處分,即通過施肥、墾殖等行為在事實上改變林地的物理狀況,或者通過將林地所有權轉讓給他人的行為從法律上改變林地的權屬狀態(tài)。 上述四

5、項內容并非絕對渾然一體,它們的部分內容可以脫離林地所有權而“變種”為新的權利,比如,實踐中早已存在的林地使用權,即為所有權人讓渡出對土地的占有、使用、收益權能而形成。不過,一旦這些“變種”權利失去存在的正當根據(jù),如期限屆滿,則林地所有權將恢復其完全的內容。 （二）用益物權 既然我國土地公有,土地屬于禁止流通物,林地所有權沒有機會進入市場流轉,這樣難免會浪費資源。作為補救途徑,森林法允許他人使用公有的林地,從而有可能產生用益物權性質的林地使用權,即對公有林地進行占有、使用、收益的權利,這為亟需利用林地者以及林地所有權的實現(xiàn)提供了相應的渠道。不過,現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定林地使用權的內涵,也未明晰其完

6、整而具體的內容,以至于在實踐中產生大量的問題。為此,有必要根據(jù)物權法等法律以及實踐經驗,進一步明確林地使用權的具體形態(tài)和內容,而要做到這一步,首先就要梳理林地使用權產生的原因,細分其存在的基礎,明晰其權利屬性,然后根據(jù)其目的,確定用益物權性質的林地使用權的內容。 1.林地使用權的定性 國有林地使用權的產生途徑大致為:（1）行政途徑,即國家通過無償劃撥或者授權的方式,將林地交由國有林業(yè)企業(yè)、事業(yè)單位經營使用,由后者取得林地使用權。（2）民事途徑,即國家通過與其他主體協(xié)商、公開競價等方式,將林地交由他人使用。集體林地使用權的產生也大致有兩種途徑:（1）政策途徑,即林業(yè)“三定”時劃分的自留山歸農民家

7、庭長期使用,自留山主無償取得林地使用權。（2）民事途徑,即農戶等通過承包、競標、租賃等方式取得集體林地使用權。 顯然,我國林地使用權產生的途徑是多元的,由此產生的后果也相當不同?？梢钥隙ǖ氖?基于租賃而取得的林地使用權,盡管具有占有林地并進行使用和收益的效用,但這種效用蘊涵在租賃合同之中,權利人由此取得的使用、收益權利,在性質上屬于債權,應適用合同法等債權性法律規(guī)范和土地管理法等有關土地管理的公法性規(guī)范,而不能適用物權法。 根據(jù)農村土地承包法和物權法中有關土地承包經營權的規(guī)定,土地承包經營權是一個內涵相當寬泛的權利,只要是以發(fā)展林業(yè)為目的而通過意思表示一致的方式所產生的林地使用權,皆可歸屬于農

8、村土地承包法和物權法規(guī)定的土地承包經營權,應當遵循其中的一般規(guī)則。不過,無論在經濟效用、生態(tài)價值還是在社會效用上,林地都不同于耕地、草地等農用地。比如,它對權利人的社會保障作用遠遠低于耕地的作用,對于這樣的特殊之處,法律應當給予特殊對待和個別調整,不宜一概適用農村土地承包法和物權法的規(guī)定。 通過行政途徑和政策途徑產生的林地使用權,并非以當事人雙方意思表示為基礎,其內容往往取決于林地所有權人及其代表者或者相關政策制定者及其執(zhí)行人的單方意志,基本上可以將它們歸屬于公法上的物權。鑒于我國林權改革的目的旨在明晰權屬關系,以謀求林業(yè)物權的最大化效用,要達此目的,對于不涉及林農以及其他林業(yè)從業(yè)人員基本生存

9、保障的、作為公法上林地使用權之對象的林地,應以意思自治為基本手段,通過平等協(xié)商、有償使用的方式將林地使用權配置給現(xiàn)有權利人,使權利人能真正得到物權法的保障,從而完成公法上林地使用權的私法化改造,成為土地承包經營權。 此外,在實踐中,存在某一林地使用權人為了提高自己林地的效用而積極利用他人林地,或者要求他人在自己的林地上為或者不為一定行為的客觀需求,如林地使用權人甲為了取水方便,而與林地使用權人乙簽訂合同,利用乙的林地通行取水,此時,根據(jù)物權法第156條,當事人之間的權利就是地役權。該權利同樣旨在利用他人的林地,但直接目的不是利用他人林地來種植林木,不同于前述的林地使用權。 綜上所述,林地使用權

10、實際上是一個權利束,既包含了不同性質的權利,也包含了不同內容的權利,要仔細區(qū)分,分別對待。具體而言:（1）以租賃為基礎的林地使用權不是物權；（2）以土地承包經營為基礎的林地使用權是物權,可以將之稱為林地承包經營權；（3）以行政以及政策為基礎的林地使用權宜改造為林地承包經營權；（4）在林地承包經營權的基礎上,能產生地役權。由此,林地使用權大體上可以類型化為林地承包經營權和地役權。 2.林地承包經營權 根據(jù)物權法第117、118、125條,林地承包經營權的內容主要表現(xiàn)為土地承包經營權人依法對其承包經營的林地享有占有、使用和收益的權利,有權從事林業(yè)等農業(yè)生產。這種表述基本上反映了林地承包經營權的框架

11、結構,但比較粗略,需要進一步充實完善。另外,盡管作為用益物權的林地承包經營權缺乏處分標的物的權能,但權利人有權對權利本身進行法律上的處分,如轉讓等,這也應視為權利本身的內容。故而,完整的林地承包經營權的內容分為權利人對林地的占有、使用、收益以及對權利本身的處分,以下分別予以闡述。 （1）占有 在物權法中,占有是特定主體對特定物進行支配和管領的客觀事實,作為林地承包經營權內容的占有同樣如此。據(jù)此,林地承包經營權人可以占領和控制林地,并排除他人的非法進入。為了達到這個目的,權利人可以在合法的限度內,采用設置籬笆、設置崗哨、安裝監(jiān)控設備等措施。 （2）使用 所謂使用,即權利人對林地加以事實上的利用,

12、以實現(xiàn)林地的使用價值。根據(jù)農村土地承包法第17條,權利人在使用林地時,要維持土地的農業(yè)用途,不得用于非農建設；要依法保護和合理利用土地,不得給土地造成永久性損害；要遵循法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務。在實踐中,權利人可以為林業(yè)發(fā)展而合理挖掘或者開墾林地,種植林木以及其他植物,利用林地、林木馴養(yǎng)繁殖野生動物或者飼養(yǎng)繁殖家畜,并對森林景觀進行開發(fā)利用。 （3）收益 所謂收益,即權利人可以享有因為使用林地、林木等所產生的利益或者林地、林木等產生的天然孳息,包括取得林木的所有權、取得林木之天然孳息的所有權、依法采集野生植物并取得其所有權、依法取得馴養(yǎng)繁殖的野生動物以及飼養(yǎng)繁殖的家畜的所有權、依法捕獵野生

13、動物并取得其所有權。在符合法律規(guī)定的條件下,權利人有權捕獵野生動物并取得其所有權。 （4）處分 在此所謂的處分,即權利人在法律意義上處置林地承包經營權,對該權利進行轉包、轉讓、互換、贈與、出租、入股、抵押等,即通常所謂的林權流轉。林地承包經營權的上述處分形態(tài)要由合同法、擔保法、物權法、農村土地承包法、公司法等綜合調整。根據(jù)實踐需求以及相關法律規(guī)定,下文主要討論轉包、轉讓、抵押這三種最常見的處分形態(tài): 第一,林地承包經營權的轉包,即承包經營權人在自己承包經營的林地上為他人再通過承包的方式設定林地承包經營權。發(fā)包人和承包人之間的關系為首次承包關系,由此產生的林地承包經營權為初始權利,正是基于該權利

14、,承包人能作為轉包人和次承包人通過協(xié)商建立第二次承包經營權關系,由此產生的林地承包經營權可謂是次級權利。為了確保轉包行為有效,轉包在符合土地承包經營權流轉原則的基礎上,還應符合以下要件:其一,轉包關系當事人雙方應簽訂書面合同,并將其報發(fā)包人備案（農村土地承包法第37條第1款）；3其二,轉包人只能在自己享有的承包經營權的內容、期間等限度內,為次承包人設定承包經營權（農村土地承包法第39條）,否則,該轉包就屬于無權處分,轉包行為的效力待定（合同法第51條）。 第二,林地承包經營權的轉讓,即承包經營權人將權利轉讓給他人,自己不再享有承包經營權,而由受讓人和發(fā)包人之間直接建立承包關系的行為。顯然,與轉

15、包不同,轉讓消滅了承包經營權人的法律地位,不會在同一林地上產生雙重或者多重的承包關系。轉讓應符合的法律要件為:其一,轉讓關系當事人雙方應當簽訂書面合同,并應經發(fā)包人同意（農村土地承包法第37條第1款）；其二,非家庭承包的其他方式而取得林地承包經營權的承包人在依法登記取得土地承包經營權證等證書后,方可轉讓林地承包經營權（農村土地承包法第49條）；其三,轉讓的對象是法律允許流通的林地權利（森林法第15條）。 第三,林地承包經營權的抵押。根據(jù)農村土地承包法第32、49條和物權法第128、133條,土地的家庭承包經營權不能抵押,而通過招標、拍賣、公開協(xié)商等競價或者公開方式設立的土地承包經營權卻沒有這樣

16、的限制。之所以有如此的區(qū)別,就在于立法者考慮到目前我國農村社會保障體系尚未全面建立,土地承包經營權是農民安身立命之本,從全國范圍來看,目前放開土地承包經營權抵押的條件不成熟。4由此,以農村林地為對象的承包經營權尚不具有完全的商品屬性,無從獲得在市場中變價的機會,不能成為抵押權的客體。 然而,在針對農村土地的承包經營權中,與農民安身立命最為緊密相關的是耕地承包經營權,林地承包經營權在實踐中的功用并未達到如此的高度；而且,集體林權制度改革的核心是在保持集體林地所有權不變的情況下,確立經營主體,明晰林地使用權和林木所有權,放活經營權,落實處置權,建立以家庭承包經營為基礎,多種經營形式并存、責權利相統(tǒng)

17、一的經營體制。從放活經營權、落實處置權的角度看,林農手中的林地的抵押無疑是符合該要求的。5另外,以國有林地為對象的承包經營權,既不像農村土地承包經營權那樣承擔社會保障功能,而且通常是采用競價或者公開方式而設定的,具有完全的商品流通屬性,應當可以抵押。故而,法律似乎沒有必要限制林地承包經營權的抵押。3.地役權 地役權是可以普遍適用于不動產物權的一種用益物權。物權法第14章確立了地役權制度,它當然能規(guī)范建立在林地所有權和林地使用權基礎上的地役權,茲不贅言。 （三）擔保物權 根據(jù)擔保法和物權法,在我國,不動產及其權利不能成為質權和留置權的客體,故林地承包經營權所能負擔的擔保物權只能是抵押權。在確定林

18、地承包經營權具有普遍的市場流通性的基礎上,以林地承包經營權為客體的抵押權具有抵押權的一般特性和內容,抵押權人可以據(jù)此享有優(yōu)先受償權、物上代位權、抵押標的價值的保全和恢復權等。 二、有關林木的物權體系 （一）所有權 1.林木所有權的平等地位 根據(jù)森林法第27條以及其他相關的法律規(guī)定,林木所有權可以歸為國家所有、集體所有和私人所有。這三種林木所有權的區(qū)分標準是不同的所有制形態(tài),符合我國的實際狀況。在實踐中,我國對非國有林控制得更嚴格,形成了一種歧視非國有林的政策體系,這體現(xiàn)了我國法律和政策沒有平等對待所有權的通病。6對此,我們應給各種所有權平等的法律地位,即無論所有權的所有制基礎是什么,權利主體地

19、位平等；權利發(fā)生沖突時,針對各種主體適用平等規(guī)則來解決糾紛；物權受到侵害時,法律平等保護各種權利主體。物權法第3條第3款和第4條也體現(xiàn)了這個規(guī)則。 給各種林地所有權以平等的法律地位,是我國林業(yè)市場健康、快速發(fā)展的實踐要求,也是建設、健全林業(yè)物權體系特別是林木所有權體系的基本出發(fā)點,必須引起規(guī)則制定者的高度重視。不過,在此所謂的平等,不是絕對的等同和機械的平均,而是針對各類不同的林地所有權,不刻意根據(jù)所有制的形態(tài)來預設和區(qū)分高低不同的法律地位,而是要一視同仁,首先忽略它們的所有制差別,賦予平等的法律地位,然后再根據(jù)客觀需求和實踐價值,著眼于它們的差異之處,具體而微地加以調整和規(guī)范。如為了激勵權利

20、主體積極的造林和交易,也為了維護國家的林業(yè)生態(tài)利益,國有林應承擔更多的“公共品”功能,基于這樣的角色定位,法律應更嚴格限制國有林木的流通。 2.林木所有權的限制 在所有的物權種類中,所有權是權利內容最完全的物權,也是效力最強的物權,但這并不表明所有權是不受限制的物權。恰恰相反,為了減弱所有權的上述特性給社會發(fā)展可能帶來的負面效應,法律普遍規(guī)定了限制所有權的措施,要求所有權人在保有和行使所有權時要照顧他人以及社會公共利益。這同樣適用于林木所有權,而且,由于林木融經濟價值和生態(tài)價值于一體,國家有更充分的理由對林木所有權加以限制。在我國,法律對林木所有權的限制主要表現(xiàn)為大多數(shù)的權利人沒有采伐林木的自

21、由,而是必須按照法律規(guī)定的途徑獲取采伐許可證,并在采伐限額的額度內,按照法定的采伐方式進行采伐,在采伐后要負擔更新或者重植的義務（森林法第2935條；森林法實施條例2834條）；而且,在林木采伐后,權利人還要向有關部門申請運輸證件,才能將木材運出林區(qū)進行市場交易（森林法第37條；森林法實施條例第3537條）。 應當承認,林木是負載著維護地域性生態(tài)安全和自然環(huán)境之公共使命的特殊商品,在此意義上,它已經不是所有權人的自家之物,還與公共利益緊密相關。為了防止濫伐而引起生態(tài)失衡、環(huán)境破壞等問題,國家采用正當法律措施限制林木所有權,應為當然之理,也是具有普遍性的法律經驗。7然而,確定正確的方向,只是達到

22、正確結果的第一步,如果不采用正確的措施,結果也難以盡如人意。 我國法律對林木采伐以及木材運輸?shù)南拗?旨在通過國家之手來限制林木所有權,防止權利人濫用權利,以平衡與此有關的各種利益關系。這個方向是促使人和自然和諧以及各方利益和諧的正確方向,但既有規(guī)定所采用的限制林木所有權人采伐林木和運輸木材之權利的方式,未必是正確的措施,因為在實踐操作中,在欠缺必要制約措施的情況下,采伐許可證和運輸證件的頒發(fā)摻雜大量的權力和人情因素,一直維系著整個林業(yè)體制運行的限額采伐制度在現(xiàn)實中帶來的消極甚至反面作用遠遠大于其對森林資源的保護意義。8而且,采伐和運輸是林木所有權人實現(xiàn)其所有權的必需手段,也是所有權之處分權能的

23、主要體現(xiàn)。如果權利人在這兩個方面沒有一定的自主性,林木所有權將發(fā)生異化,這不僅增大了權利人的交易成本和社會成本,還有悖于物權法在物權法定基礎上對所有權的界定。 故而,有必要對現(xiàn)有的林木采伐和木材運輸許可機制進行反思。由于問題的癥結是法律沒有完全直接針對當事人設定限制性措施,而是經由主管機構來事先決斷和裁量相關證件是否可予頒發(fā),那么,取消或者大幅改革這種授權性的許可機制,在恢復林木所有權之完全性的基礎上給予適當?shù)暮侠硐拗?。具體而言:首先,法律應肯定林木所有權人普遍享有自主決定林木采伐并在采伐后將木材運輸出林區(qū)的權利,將之復位為林木所有權的必要內容。其次,法律明確禁止采伐或者限伐的林木種類,明確采伐的方式以及權利人的更新或者重植義務,明確規(guī)定林木所有權人違背上述法律規(guī)定的責任,這些規(guī)定是法律對林木所有權的直接限制。再次,權利人在采伐林木時,根據(jù)自己的經營計劃和種植計劃,向林業(yè)主管部門報告采伐的地點、林種、面積等,只要采伐不違背法律的禁止性規(guī)定和強制性規(guī)定,主管部門即應準許,不得再附加條件進行裁量。一言以蔽之,法律應對林木所有權進行限制,但必須在限制中大幅限縮行政權力的范圍,將建立在采伐限額基礎上的采伐許可變?yōu)椴煞プ杂苫A上的采伐備案,并以法律的禁止性規(guī)定和強制性規(guī)