淺論施工企業(yè)如何理解施工索賠與合同管理關(guān)系

1、淺論施工企業(yè)如何理解施工索賠與合同管理關(guān)系 【摘要】合同管理同施工索賠是相輔相成的，只有加強(qiáng)合同管理，提高履約能力才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)，才能有效維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。 【關(guān)鍵詞】施工索賠；合同管理 索賠概念很廣泛，概括而講，施工索賠是依據(jù)經(jīng)濟(jì)合同的規(guī)定準(zhǔn)則。作為經(jīng)濟(jì)合同中合法的主體申請(qǐng)或要求他們認(rèn)為本身應(yīng)該得到的資格、權(quán)益或付款方式等等。歸根結(jié)底也就是成功進(jìn)行索取賠償，而施工索賠的基礎(chǔ)也就是施工合同，因此，合同管理，合同條件是索賠能否成立或成功的重要條件。 但在施工實(shí)踐中，有的施工單位企業(yè)受社會(huì)不良風(fēng)氣影響，總認(rèn)為施工索賠是靠走關(guān)系，或希望業(yè)主良心發(fā)現(xiàn)對(duì)施工中發(fā)生的損失進(jìn)行施舍，沒(méi)有重視對(duì)合同管

2、理的工作，從而導(dǎo)致在施工中發(fā)生索賠事件時(shí)，根據(jù)不足，證據(jù)收集不全，喪失索賠機(jī)會(huì)，給施工企業(yè)帶來(lái)不必要的經(jīng)濟(jì)損失，為此有必要闡述施工索賠同合同管理之間的關(guān)系及聯(lián)系，以正視聽(tīng)，施工索賠工作同合同管理相結(jié)合， 使施工索賠有法可依。 1. 施工索賠 1.1施工索賠概念。 索賠是指在經(jīng)濟(jì)合同的實(shí)施過(guò)程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男泻贤蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)而受到的損失，向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求。 但在承包工程中，對(duì)承包商來(lái)講，索賠的范圍更為廣泛.一般只要不是承包商自身責(zé)任，而由于外界干擾造成工期延長(zhǎng)和成本增加，都有可能提出索賠，這包含兩種情況： （1）發(fā)包商違約。 （2）發(fā)包商未違反合同，而由于其他原因，如

3、業(yè)主行使合同賦予的權(quán)利，指令變更工程、工程 環(huán)境出現(xiàn)事先未能預(yù)料的情況或變化；如惡劣的氣候條件、與勘探報(bào)告不同的地質(zhì)情況、國(guó)家法令的修改，物價(jià)上漲、匯率變化等。 1.2索賠要求。 在承包工程中，索賠要求通常有兩個(gè)： （1）合同工期的延長(zhǎng)。 承包合同中都有工期（開(kāi)始期和持續(xù)時(shí)間）和工程延緩的罰款條款.如果工程拖期是由承 包商管理不善造成的，則他必須承擔(dān)責(zé)任.接受合同規(guī)定的處罰.而對(duì)外界干撓引起的工期拖期，承包商可以通過(guò)索賠，取得業(yè)主對(duì)合同工期延長(zhǎng)的認(rèn)可，則在這個(gè)范圍內(nèi)可免去他的合同處罰。 （2）費(fèi)用補(bǔ)償。 由于非承包商自身責(zé)任造成工程成本增加，使承包商增加額外費(fèi)用，蒙受經(jīng)濟(jì)損失，他可 以根據(jù)合同

4、規(guī)定提出費(fèi)用索賠要求.如果該要求得到業(yè)主的認(rèn)可，業(yè)主應(yīng)向他追加支付這筆費(fèi)用以補(bǔ)償損失，這樣，承包商通過(guò)索賠提高了合同的價(jià)格，常常不僅可以彌補(bǔ)損失，而且能增加工程利潤(rùn)。 1.3索賠的起因。 在現(xiàn)代承包工程中，特別在國(guó)際承包工程中，索賠經(jīng)常發(fā)生，而且索賠額很大，.這主要由于如下幾個(gè)方面原因： （1）現(xiàn)代承包工程的特點(diǎn)是工程量大，投資多，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，技術(shù)和質(zhì)量要求高，工期長(zhǎng)，.工程本身和工程環(huán)境有許多不準(zhǔn)確性，會(huì)有很大變化，.最常見(jiàn)的有；地質(zhì)條件的變化、建筑市場(chǎng)和建材市場(chǎng)的變化、貨幣的貶值、城建、環(huán)保部門(mén)對(duì)工程新的建議、要求或干涉，自然條件的變化等。.它們形成對(duì)工程實(shí)施的內(nèi)外部干擾，直接影響工程的設(shè)計(jì)

5、和計(jì)劃，進(jìn)而影響工期和成本。 （2）實(shí)施合同在工程開(kāi)始前簽訂，對(duì)如此復(fù)雜的工程和環(huán)境，合同不可能對(duì)所有的問(wèn)提做出預(yù)見(jiàn)和規(guī)定，對(duì)所有的工程做出準(zhǔn)確的說(shuō)明，工程施工合同條件越來(lái)越復(fù)雜，合同中難免有考慮不周的條款，缺陷和不足之處，如措詞不當(dāng)，說(shuō)明不清楚，有二義性，技術(shù)設(shè)計(jì)也可能有許多錯(cuò)誤，這會(huì)導(dǎo)致在合同實(shí)施中雙方對(duì)責(zé)任，義務(wù)和權(quán)利的爭(zhēng)執(zhí)，而這一切往往都與工期、成本、價(jià)格、經(jīng)濟(jì)利益相聯(lián)系。 （3）業(yè)主要求的變化導(dǎo)致大量的工程變更；如建筑功能、形式、建筑質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)施方式、工程量、工程質(zhì)量的變化。 （4）工程參加單位多，各方面技術(shù)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，互相聯(lián)系又互相影響，各方面技術(shù)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的界面很難明確

6、分清，.在實(shí)際工作中，管理上的失誤是不可避免的。但一方失誤不僅會(huì)造成自己的損失而且會(huì)殃及其它合作者，影響整個(gè)工程的實(shí)施。 （5）合同雙方對(duì)合同理解的差異造成工程實(shí)施中行為的失調(diào)，造成工程管理失誤，由于合同文件十分復(fù)雜，數(shù)量多，分析困難，再加上雙方的立場(chǎng)角度不同，會(huì)造成對(duì)合同權(quán)利的和義務(wù)的范圍，界限的劃定理解不一致，造成合同爭(zhēng)執(zhí)。 1.4索賠的作用。 索賠與工程承包合同同時(shí)存在.它的主要作用有： （1）保證合同的實(shí)施。 （2）它是落實(shí)和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)權(quán)利益關(guān)系的手段。 （3）索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利。 索賠管理對(duì)工程承包成果的改善影響很大.在正常情況下，工程項(xiàng)目承包能取得的利潤(rùn)為工

7、程造價(jià)的35%.而在國(guó)外，許多承包工程，通過(guò)索賠能使工程收入的改善達(dá)工程造價(jià)的1020%.甚至有些工程索賠要求超過(guò)工程合同額.如果索賠管理不好，不僅得不到應(yīng)有的補(bǔ)償，而且可能被對(duì)方索賠，蒙受更大的損失.索賠管理本身花費(fèi)不大，所以它有非常好的經(jīng)濟(jì)效果。 1.5索賠的條件。 索賠的根本目的在于保護(hù)自身利益，追回?fù)p失（報(bào)價(jià)低也是一種損失），避免虧本，不得已而用之.要取得索賠的成功，索賠要求必須符合如下基本條件： （1）客觀性。 確實(shí)存在不符合合同或違反合同的干撓事件，它對(duì)承包商的工期和成本造成影響。 （2）合法合理性。 索賠要求合法合理，符合實(shí)際情況，真實(shí)反映由于干撓事件引起的施工實(shí)際損失.采用 合

8、理的計(jì)算方法和計(jì)算基礎(chǔ)。 1.6施工索賠實(shí)際發(fā)生一般原因。 筆者在施工監(jiān)理實(shí)踐中對(duì)施工索賠發(fā)生分析認(rèn)為有以下幾方面的原因。 （1）現(xiàn)代建筑工程的特點(diǎn)是工程量大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、技術(shù)含量和質(zhì)量要求高、工期長(zhǎng)、投資主體多元化等，這就使得工程本身和工程環(huán)境有許多不準(zhǔn)確性，變化因素，如地質(zhì)條件的變化，國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)控、市場(chǎng)價(jià)格的波動(dòng)等，在鑒訂工程合同中不可能作出預(yù)見(jiàn)和規(guī)定。從而，直接影響工程的設(shè)計(jì)和計(jì)劃，進(jìn)而影響施工工期和工程成本。 （2）業(yè)主融資渠道不暢，資金撥付不力，承包方墊資施工，形成工程款拖欠，導(dǎo)致了承包工程成本加大，工程利潤(rùn)流失，引起與原合同所規(guī)定的實(shí)施方式的隱形變化。 （3）因設(shè)計(jì)文件的措辭不

9、當(dāng)、設(shè)計(jì)上的不完備或建設(shè)資金無(wú)法就位等原因，導(dǎo)致在工程建設(shè)過(guò)程中的設(shè)計(jì)不斷變化，引起工程量、技術(shù)要求、工程質(zhì)量的工程變量，使原有的施工組織設(shè)計(jì)方案不得不隨之改變，工期建設(shè)超出了所規(guī)定的成本和時(shí)間。 （4）無(wú)法預(yù)見(jiàn)的自然災(zāi)害和未預(yù)見(jiàn)到的外部人為因素的影響，如地震、洪災(zāi)、突發(fā)急性傳染病、周邊環(huán)境對(duì)工程建設(shè)的嚴(yán)重干擾等，都將直接影響到工程的進(jìn)度、質(zhì)量和效益。 （5）承包方管理水平低下，未能按合同要求組織施工，造成返工、工程質(zhì)量事故或重大的安全事故等，形成人為的人力資源、物資資源的浪費(fèi)，不能按期竣工交付使用，形成工程建設(shè)的投資周期過(guò)長(zhǎng)，投資收益速度轉(zhuǎn)換過(guò)緩，給業(yè)主造成經(jīng)濟(jì)上的損失。 誠(chéng)然上述僅僅為一般

10、因素，作為特殊原因在工程中也比比皆是，不勝枚舉。 2. 合同管理 當(dāng)前，在經(jīng)濟(jì)改革不斷深化，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制轉(zhuǎn)換的過(guò)程中，培育完善競(jìng)爭(zhēng)有序的建筑市場(chǎng)，建立起符合國(guó)際慣例的工程承包管理機(jī)制，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)。有效地運(yùn)用索賠手段，通過(guò)利益驅(qū)動(dòng)，提高合同的履約率，既可改善業(yè)主的投資效益，又可維護(hù)承包方的既得利益，也為提高索賠質(zhì)量提供重要的依據(jù)。如何重視和加強(qiáng)合同管理，應(yīng)著重做好以下幾方面的工作： 2.1堅(jiān)持合同簽訂的基本原則。 為了使簽訂的合同，確實(shí)有效，使簽訂合同雙方合法權(quán)益受到法律的保護(hù)，訂立合同時(shí)必須遵守下列一般原則： （1）守法原則。 （2）平等原則。 （3）自愿、協(xié)商一致、等價(jià)有償原則。 除了

11、以上一般原則外，對(duì)于施工的承包商，還應(yīng)注意以下具體原則； 孫子曰：“舍于利而動(dòng)，不舍與利而止”.承包商的基本目標(biāo)是取得工程利潤(rùn)，所以合同的談判和簽訂應(yīng)當(dāng)映從企業(yè)的整體經(jīng)營(yíng)目標(biāo).不舍不利即時(shí)喪失工程承包資格，失去合同，也不能接受責(zé)權(quán)利關(guān)系不平衡導(dǎo)致虧損合同. 國(guó)內(nèi)一些承包商在這方面常犯錯(cuò)誤.“不舍而動(dòng)”，這樣的合同實(shí)施到頭很少有不虧損的.“利益原則”不僅是合同談判和簽訂的基本原則，而且是整個(gè)合同管理的基本原則。 2.2注重合同的法律性質(zhì)： 從分析國(guó)內(nèi)和國(guó)際承包工程的案例可以看出，許多施工合同失誤是由于承包商不了解或忽視合同的法律性質(zhì)，沒(méi)有合同意識(shí)而造成的.要記住，合同談判和合同簽訂中，即不能用道

12、德觀念和求指望對(duì)方，也不能用它們來(lái)束縛自己，則注意如下幾方面： （1）一切事情必須先小人，后君子.即對(duì)各種可能發(fā)生的情況和各個(gè)細(xì)節(jié)問(wèn)題都要考慮到.并做明確的規(guī)定，不能有僥幸的心理。 （2）一切都應(yīng)具體的，明確的，詳細(xì)的規(guī)定.例如針對(duì)對(duì)方原則上同意雙方有這個(gè)意向之談是不能指望的.它對(duì)后續(xù)合同管理中的變數(shù)太大.合同文件中一般只有確認(rèn)性，肯定性語(yǔ)言才有法律約束力，而商討性，意向性語(yǔ)言很難具有約束力，特別上。特別是在國(guó)際工程中有些國(guó)家工程，政府項(xiàng)目，合同授予前須經(jīng)政府批準(zhǔn)或認(rèn)可.對(duì)此，業(yè)主先給可望中標(biāo)的承包商意向書(shū).這一意向書(shū)不產(chǎn)生合同效力，如果在合同正式授予前，承包商為工程所做前期準(zhǔn)備工作，（如訂購(gòu)

13、材料和設(shè)備，調(diào)資隊(duì)伍，現(xiàn)場(chǎng)準(zhǔn)備等），而由于各種原因合同最終沒(méi)有簽訂，承包商很難獲得業(yè)主的費(fèi)用補(bǔ)償。 （3）合同簽訂和實(shí)施過(guò)程中，要堅(jiān)信一字千斤，不相信一諾千金。 2.3重顧合同的審查和風(fēng)險(xiǎn)分析： 在合同簽訂前，承包商應(yīng)認(rèn)真地，全面地進(jìn)行合同審查和風(fēng)險(xiǎn)分析，弄清楚自己的權(quán)益和責(zé)任，合同談判則依賴于合同管理專業(yè)人員利用各自經(jīng)驗(yàn)對(duì)合同進(jìn)行審查，風(fēng)險(xiǎn)分析，合同談判才能有的放矢，在競(jìng)爭(zhēng)中爭(zhēng)取主動(dòng)。 2.4盡可能使用標(biāo)準(zhǔn)的施工合同文本： 標(biāo)準(zhǔn)合同內(nèi)容完整，條款齊全，雙方則權(quán)利關(guān)系明確，而且比較平衡，奉賢分擔(dān)較均衡，易于分析.標(biāo)準(zhǔn)合同對(duì)雙方都有好處。 2.5充分認(rèn)識(shí)合同的嚴(yán)肅性。 （1）經(jīng)濟(jì)合同是法人之間為

14、實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在經(jīng)濟(jì)交往中，經(jīng)濟(jì)合同依法成立，即具有法律的約束力，當(dāng)事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方都不得擅自變更或解除合同。工程承包合同，是經(jīng)濟(jì)合同的一種特殊表現(xiàn)形式，是一種信譽(yù)交易方式，合同鑒訂后，合同當(dāng)事人雙方應(yīng)按照合同的規(guī)定。 （2）其次，要擺正自己的位置，從法律意義上講，鑒訂合同的雙方當(dāng)事人（法人、自然人），無(wú)論其性質(zhì)如何，級(jí)別的高低，規(guī)格的大小，他們?cè)诤贤芍械牡匚皇峭耆降鹊?，決不因一方的特殊地位，而發(fā)生改變，即雙方平等地享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利和平等地承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)，并因此而獲得應(yīng)得的利益。 2.6正確理解合同管理的內(nèi)涵。 承包合同是承發(fā)包商在工程

15、過(guò)程中的最高行為準(zhǔn)則，一切活動(dòng)都是為了履行合同責(zé)任。因此，承包工程項(xiàng)目中的實(shí)施和管理的全部都必須納入入合同管理的范圍。合同管理貫穿于工程實(shí)施全過(guò)程和各個(gè)方面，是提高施工企業(yè)和工程項(xiàng)目管理水平及經(jīng)濟(jì)效益的關(guān)鍵。在這一點(diǎn)上，外國(guó)有經(jīng)驗(yàn)的承包商十分注重，在工作中天天“念合同經(jīng)”天天分析和對(duì)照合同，雖然合同不利，而工程卻可盈利。而我們?cè)诤灱s后疏于合同管理工作，常將合同打入“冷官”，不作分析和研究，經(jīng)常失去索賠機(jī)會(huì)或反為對(duì)方索賠，造成合同有利，而工程卻虧本的現(xiàn)象。 2.7合同管理中應(yīng)注意的幾個(gè)環(huán)節(jié)。 2.7.1合同管理的前期簽約。 （1）建設(shè)工程所特有的屬性，決定了工程承包合同形成的嚴(yán)肅性，合同簽訂前發(fā)

16、包方：要認(rèn)真考察承包方的施工經(jīng)歷、資質(zhì)等級(jí)、技術(shù)力量、設(shè)備狀況及市場(chǎng)信譽(yù)，是否與發(fā)包的工程項(xiàng)目相適應(yīng)，是否具有充分的履約能力。 （2）承包方：要了解發(fā)包商工程項(xiàng)目的真實(shí)性，如建設(shè)文件是否齊全，投資計(jì)劃的落實(shí)程度，細(xì)致了解工程項(xiàng)目的周邊環(huán)境條件、地質(zhì)條件和資源條件，詳細(xì)閱讀工程設(shè)計(jì)文件及圖紙，做好預(yù)算書(shū)。搞好圖紙會(huì)審，做到簽約時(shí)心中有數(shù)。 2.7.2合同簽訂。 （1）使用標(biāo)準(zhǔn)的施工合同文本，以保證合同的完備性和準(zhǔn)確性。 （2）結(jié)合合同條款，認(rèn)真閱讀合同條件的內(nèi)容，對(duì)合同的每一條款做到涵義清晰，內(nèi)容明確。 （3）認(rèn)真進(jìn)行合同審查工作，工程承包合同各方要派專人對(duì)合同的內(nèi)容逐一進(jìn)行審查，以確保合同的完

17、整性、嚴(yán)密性和準(zhǔn)確性。 2.7.3合同管理中履約。 合同簽訂后，并不是合同管理活動(dòng)的終結(jié)，伴隨著項(xiàng)目工程的進(jìn)度，圍繞履約的變量因素逐漸增多，合同管理的重心將移向合同全面履行和合同糾紛的處理，因此，在這個(gè)階段很重要，應(yīng)做好以下工作： （1）要注意建立收集和整理完整的合同檔案，建立施工合同檔案，既是合同管理的繼續(xù)，也是為索賠工作的開(kāi)始提供資料和依據(jù)。 （2）要對(duì)合同進(jìn)行充分的分析理解，準(zhǔn)確掌握合同詞語(yǔ)涵義，重點(diǎn)掌握合同文本索賠有關(guān)的條款，在合同實(shí)施過(guò)程中，對(duì)不同的干擾事件和變量因素要有針對(duì)性地進(jìn)行分析，選擇側(cè)重點(diǎn)。合同分析對(duì)整個(gè)索賠工作有著不可忽視的作用。 2.8掌握合同條件的分析和運(yùn)用。 對(duì)合同

18、條件的分析和充分運(yùn)用，則必須針對(duì)合同條件進(jìn)行，則必須熟悉和掌握合同條件，領(lǐng)會(huì)合同條件的實(shí)質(zhì)精神，只有熟練應(yīng)用合同條件中條款者，才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)，提出索賠要求，并寫(xiě)出索賠所依據(jù)的合同條款，爭(zhēng)取索賠成功。這些案例在國(guó)內(nèi)外承包工程項(xiàng)目中是有很多成功例子，如魯布革水電站施工的日本大成公司“輪胎索賠”案例等。筆者認(rèn)為，承包商依據(jù)合同條款進(jìn)行索賠，一般要以得到的利益有以下幾種。 （1）延長(zhǎng)工期。即由于客觀原因或非承包商的主觀原因造成的工程進(jìn)度受阻，使承包商有權(quán)獲得施工工期的延長(zhǎng)，使工程竣工工期順延。 （2）工程費(fèi)用的補(bǔ)償。由于額外的工作或工程量增加，使承包商的工程成本大大增加，承包商則有權(quán)依據(jù)合同條款

19、，提出索賠要求，以獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，彌補(bǔ)其額外施工費(fèi)用支出。 （3）工程利潤(rùn)的索賠。當(dāng)業(yè)主或監(jiān)理工程師指令工程變更，如新增工程量，進(jìn)行額外的地質(zhì)鉆探，對(duì)基礎(chǔ)形式改變等等，依據(jù)合同條款，承包商可及時(shí)整理資料，有權(quán)索賠到應(yīng)得的利潤(rùn)付款額。 3. 索賠與合同管理的關(guān)系 根據(jù)以上對(duì)施工索賠及合同管理的闡述可以看到，這兩者是直接聯(lián)系的。合同是索賠的依據(jù)，索賠就是針對(duì)不符合或違反合同的事件，并以合同條文作為最終判定的標(biāo)準(zhǔn)。索賠是合同管理的繼續(xù)，是解決雙方合同爭(zhēng)執(zhí)的獨(dú)特方法。將兩者割裂開(kāi)則是非常錯(cuò)誤的，所以結(jié)合兩者關(guān)系應(yīng)注意以下幾點(diǎn)： 3.1簽訂一個(gè)有利的合同是索賠成功的前提。 合同有利，則承包商在工程中處

20、于有利地位，無(wú)論進(jìn)行索賠反索賠都能得心應(yīng)手，有理有利.合同不利，如責(zé)權(quán)利不平衡條款，單方面約束性條款太多，風(fēng)險(xiǎn)大，則形成了承包商的不利地位和敗勢(shì)，往往只能被動(dòng)挨打，對(duì)損失防不勝防.這里的損失已產(chǎn)生于合同的簽訂過(guò)程中，而合同執(zhí)行過(guò)程中利用索賠（反索賠）進(jìn)行補(bǔ)救的余地已經(jīng)很小.這常常連一些索賠專家和法律專家也無(wú)能為力.所以為了簽訂一個(gè)有利的合同而做出的各種努力是最得力的索賠管理開(kāi)始。 3.2在合同分析，監(jiān)督和跟蹤中發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)。 （1）在合同簽訂前和合同實(shí)施前，通過(guò)對(duì)合同的審查和分析可能預(yù)測(cè)和發(fā)現(xiàn)潛在的索賠機(jī)會(huì).在其中，應(yīng)對(duì)合同變更，價(jià)格補(bǔ)償，工期索賠等的條件，可能性，程序等條款予以特別注意和研究。 （2）在合同實(shí)施過(guò)程中，合同管理人員進(jìn)行合同監(jiān)督和跟蹤，首先保證承包商全面執(zhí)合同，不違約.并且將每日的工程實(shí)施情況與合同分析的結(jié)果相對(duì)照，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)兩者之間不符合，或在合同事實(shí)中出現(xiàn)有爭(zhēng)議的問(wèn)題，就應(yīng)作進(jìn)一步的分析，進(jìn)行索賠處理.這些索賠機(jī)會(huì)是索賠的起