淺議農村房屋建造承攬合同中責任的承擔20

1、淺議農村房屋建造承攬合同中責任的承擔 20淺議農村房屋建造承攬合同中責任的承擔 (2011-11-17 21:18:15) 2011年11月17日淺議農村房屋建造承攬合同中責任的承擔 既然談到房屋建造中承攬合同的責任承擔，那么我們就有必要先弄明白究竟什么是承攬合同呢？依據(jù)中華人民共和國合同法第251條第一款規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！钡诙钜?guī)定:“承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。 ”在此，本文主要討論房屋建造中人身損害出現(xiàn)后由誰負責。 近年來，隨著農村經濟的發(fā)展，農民對居住條件提出了更高的要求，農村建房事故中發(fā)生的糾

2、紛越來越多。由于建筑企業(yè)對民用房建筑沒有興趣，因此農民建筑隊在農村普遍很有市場。農民建造住宅，大部分包給包工頭，包工頭再招集民工施工。但是目前對農民建筑隊或者說蓋房班缺乏必要的管理，基本上在工商行政管理部門都沒有登記，沒有建筑資質，沒有受過技術培訓，缺乏安全生產條件，安全生產意識淡薄。他們在農忙時拿起鐮刀，農閑時拿起瓦刀，就開始到處建房，成為農村建房游擊隊，一旦在建房時發(fā)生農民工人身傷亡事故，房主和包工頭往往都覺得不應該由自己承擔責任，調解比較困難。受害的農民工一方，有的起訴房主，有的起訴包工頭，多數(shù)把房主和包工頭列為共同被告，要求兩方承擔連帶責任。 對于此類農村建房事故中如何確定賠償責任主體

3、，理論上爭論較大，實務中判決理由和結果迵異。一種意見認為應當判決包工頭賠償，房主無責任；一種意見認為應當由房東賠償；一種意見認為應當由包工頭與房主共同賠償，互負連帶責任。筆者認為，針對賠償責任主體的認定，不應該明確的說由誰來承擔，而應當分具體情況而定。 筆者認為，確定賠償責任主體的前提應該是先確認承包人和房東之間簽訂的合同的性質。農村建房中，由于農民不具備相應的法律意識，承包人和房東之間的協(xié)議大多是通過口頭形式達成房屋建造協(xié)議，這種口頭協(xié)議方式符合我國合同法的規(guī)定。那么他們之間的合同性質是一種怎樣的合同關系呢？有的人認為這是一種雇傭合同，他們之間確立的是一種雇傭關系。有的人認為這是一種承攬合同

4、，他們之間存在著一種承攬關系。然而在承攬合同與雇傭合同中責任主體的承擔是有很大區(qū)別的，如依照最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任?！钡谑粭l第一款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”因此確定承包人和房東之間的合同關系直接關系到具體的責任人。所以，有必要分清楚什么是承攬關系和雇傭關系。承攬關系是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的權利義務關系。承攬關系不同于雇傭關系，雇傭關系是指受雇人在一定或不特定的期間內，從事雇主授權或指示范

5、圍內的生產經營活動或者其他勞務活動，雇主接受雇工提供的勞務并按約定給付報酬的權利義務關系。相應的還可以對比它們兩者的區(qū)別，如下：一是主體不同。承攬關系為商事關系，主體一般為商事主體，雙方有可能都是法人，也有可能都是自然人，也可能一方是法人，一方是自然人，不管是自然人還是法人均可以作為承攬人或者定作人。狹義的雇傭關系為一般民事關系，主體沒有特殊要求；二是合同標的不同。雇傭合同的標的為勞務，一方提供勞務，另一方提供報酬。而承攬合同的標的是勞動成果；三是屬人性不同。勞務給付具有數(shù)屬人性，即受雇人未經雇傭人同意，不得使第三人代為勞務。承攬關系中，除非雙方在合同中有相關約定，承攬人可使第三人代為勞務；四

6、是人身依附程度不同。承攬關系中，雙方地位平等，承攬人工作相對獨立和自主，雙方不存在人身控制、管理關系；狹義雇傭關系中，受雇人只有服從和接受雇傭人管理的義務而沒有參與管理的權利；五是工作場所和完成工作形式不同。承攬關系中承攬人的工作場所和工具、設備通常由承攬人自己決定和提供，雇傭關系和勞動關系則由雇主和用人單位指定和提供。因此在房屋建造中，房東與承包人往往簽訂的合同中，合同的標的注重的是勞動成果，只要承包人完成工作，房東就支付報酬；并且雙方擁有平等的地位，也并無人身控制和管理關系；還有承包人的工作場所和工具、設備通常由承包人自己決定和提供，除非雙方另有約定的除外。因此筆者認為，房屋建造中，承包人

7、與房東之間的合同關系屬于承攬合同關系。 然而在現(xiàn)實生活中，當在建造房屋時出現(xiàn)的人身事故傷害，往往不是承攬人本人，而是承攬人招集為其從事的第三人，那么這個第三人和承攬人，房東之間分別是怎樣的關系呢？筆者認為既然是承攬人召集而來建造房屋的工人，那么，他應該和承攬人之間就是一種雇傭關系，和房東之間并無合同關系，因為他代表的是承攬人一方的行為。一旦該第三人發(fā)生人身損害時，應當由雇主承擔責任，即由承攬人負擔責任。這是根據(jù)最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十一條第一款規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任?！彼赃@里就應該把這個第三人叫做雇員。當然這里的雇員

8、，有別與合同法第254條規(guī)定，承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成中的第三人。合同法第254條規(guī)定，承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，產生兩個法律關系：一是定作人同承攬人之間的承攬合同關系；二是承攬人同承擔承攬任務的輔助工作的第三人之間的“次承攬”關系，也稱之為“轉包”。定作人和第三人不存在法律意義上的關系，承攬人同第三人之間的合同也不影響承攬和定作人之間合同的效力。那么，如果當?shù)谌税l(fā)生人身損害事故時，應該由誰來負責呢？但是在我國法律上卻沒有明確的責任

9、主體，因此筆者認為，應當由第三人負責。因為第三人與承攬人之間的關系是次承攬關系，在這里原承攬人就轉變成了定作人，而第三人就變成為了承攬人，所以依據(jù)最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。 根據(jù)前面第一部分對房主和承包人之間屬承攬關系還是雇傭關系的區(qū)分討論，如果將二者的關系界定為雇傭關系，即房主為雇主，承包人員為雇員，那么房主要對雇員在建房活動中受到的人身損害承擔賠償責任。當然如果損害是由雇傭以外的第三人過錯造成的則由第三人承擔賠償責任。如果將房主和承包人之間的關系界定為承攬關系，現(xiàn)實

10、中大多數(shù)情況也可能是這樣的，那么這時就存在房主、包工頭、雇員之間過錯責任的認定問題。房主作為定作人將建筑勞務指定給特定的承包人來完成，如果他對選任承包人（承攬人）有過失的，應承擔相應的賠償責任。依照最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任”。該條規(guī)定的是定作人對定作、指示或者選任有過錯的侵權民事責任，即定作人對承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人原則上不承擔賠償責任，僅限于定做人對定作、指示或者選

11、任有過失的，應當根據(jù)其過失程度承擔相應的賠償責任。所謂定作的過錯是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危險性或者不法性。所謂對定作指示的過錯是指定作人在定作物的制作方法上所作出的指示有明顯的過錯，如指使承攬人用危險的方法制作或強迫承攬人違反規(guī)律蠻干。所謂選任有過錯是指定作人對承攬人的選擇具有明顯的過錯，如明知承攬人不具備相應的從業(yè)資格而選任。因此，房主作為定作人，如將房屋發(fā)包給有資質的單位或個人承建，如對定作、指示或者選任不具有過失的，無須對承攬人在承攬過程中發(fā)生的人員損害承擔賠償責任。如房住在發(fā)包過程中明知承包人沒有相應的資質仍發(fā)包的，則存在上述的選任有過錯的情形，應承擔相應的賠償責

12、任。 在此，筆者提出兩個觀點，第一，在承攬人沒有資質時，可否推定他有資質呢？在目前對農民建筑隊或者說蓋房班缺乏必要的管理，基本上在工商行政管理部門都沒有登記，沒有建筑資質，但是很多建筑隊或者說蓋房班的工作年限都至少達到了五六年，即使他們沒有向工商管理部門登記，卻仍然使建房房主們基于對他們的工作年限以及工作經驗的信任而相信他們有建房資質（實際上沒有）。在我國法律上存在推定一說，那么即使這些沒有建房資質的承攬人是否也可以基于他們以往的工作年限以及工作經驗，我們可以推定他們有這個資質呢，筆者認為是應該可以。如此，當在這種情形下，因房東與承攬人之間簽訂的承攬合同而發(fā)生的人身傷亡事故，也應當由承攬人完全

13、負責。因為這既有利于維護社會的公平，又有利于穩(wěn)定社會經濟的發(fā)展。第二，承攬人的資質有無是否會影響承攬合同關系的存在？筆者認為，不能因為建房人員沒有資質就否認承攬關系的存在。資質的有無是行政法領域調控的范疇，對沒有資質的人員攬私活是行政處罰的問題，不應當影響民法侵權領域中承攬關系的認定。現(xiàn)實中，送修或請人上門維修的情形極其普遍，有多少維修店的維修人員有正式的資質證書？面對如此廣大的維修領域，國家又設立了多少資質考試或證書？我們能僅僅因為沒有資質就否認如此之多的承攬關系嗎？如果把這些沒有資質的承攬關系都認定為有償幫工，并類比適用解釋第十四條的歸責原則處理，則所謂的“被幫工人”的義務和責任急劇加大，

14、必然導致違背常理和常識的結論發(fā)生：上門維修大家電的維修人員因自己過失造成自身傷害，“被幫工人”負全部責任?正因為這樣的結論是荒謬的，所以解釋沒有認可和規(guī)定“有償幫工”，而認為“有償幫工”應當轉化為雇傭關系、承攬關系等進行處理是不言自明的。合同法第二百五十一條第二款明確規(guī)定：“承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作?！敝▽W家王家福、謝懷栻先生撰寫的合同法一書第254頁明確指出，承攬合同的所涉事項適用于生產資料和生活資料的修理。就維修生活資料如家電、電腦以及生產資料如機器而言，送修和上門維修在法律關系的實質上是一樣的，都是承攬關系，只是就上門維修而言，被維修方在現(xiàn)場的配合義務、注意義

15、務加大，維修方也有不得破壞非維修物品和被維修方環(huán)境等義務。所以建房人員有無資質，是工商部門和行政法關注的事，在民法中在所不問。因此，筆者認為對于農村建房資質的要求，只要不違背我國國家法律法規(guī)，并且符合當?shù)氐娘L俗習慣，法院在實踐中審理此類案件的時候不應該把是否擁有資質作為審查要求。 上文已經提到，如果損害是由雇傭以外的第三人過錯造成的則由第三人承擔賠償責任，還有因定作人的過錯，而造成人生損害的，定作人也應該承擔相應責任。在此，筆者認為有必要提出，如果在建造房屋時，由于一方雇員的過錯而給另一方雇員造成人身損害的，有過錯的雇員是否應該承擔責任呢？筆者認為，不能簡單地認為有過錯的一方雇員與雇主共同承擔

16、責任，而且還要考慮個別因素。比如，承攬人因雇傭的不具備完全行為能力人造成其他雇員人身損害的，那么不完全行為能力人是否應當要負法律責任呢？農村中，常常有些承攬人為了節(jié)省工錢，雇傭一些精神有問題或者未成年的人參加房屋建造，如果因這些人在勞動中的行為造成其他人人身傷害的，筆者認為就不應當追認他們的法定責任，而是由承攬人獨自承擔責任后果。因為承攬人明知雇傭的勞動人員是不有具備完全行為資格的人，而為了節(jié)省工錢或者別的原因，卻還要雇傭，主觀上存在故意和放任危害結果的發(fā)生，即事故基于承攬人的過錯責任而發(fā)生。所以筆者認為，針對上述情況發(fā)生的人身損害，應當由承攬人完全負責。當然，除此之外 如果承攬人雇傭殘疾人從事房屋的建造，如失聰員工等造成其他雇員人身傷害時，承攬人也應當負完全責任。與此同時，如果房東明知承攬人雇傭的勞動人員存在身體缺陷或者年齡智力不健全等不適合從事房屋建造時，而對其不加干涉或者阻止，那么當責任事故發(fā)生后，房東應該與承攬人共同負擔連帶責任。因此，筆者認為，法院審理此種情況案件時，應當要更加注重公平的選擇。 最后，要討論的一點是，如果承攬人在從事建筑勞務過程中受傷了，這時的賠償責任問題?，F(xiàn)實中，承攬人從房東手中接過建筑業(yè)務后，一方面從事管理調度，另一方面也參與勞動。這時同樣要綜合考慮承攬人在勞動安全保障方面的責任、其本人的注意程度及房東的過失等。承攬人在勞