使用人責(zé)任相關(guān)問題探討

1、使用人責(zé)任相關(guān)問題探討姚輝/梁展欣【專題名稱】民商法學(xué)【專 題 號】d412【復(fù)印期號】2011年03期【原文出處】政法論叢(濟(jì)南)2010年5期第9298頁【英文標(biāo)題】selected issues on employer liability【作者簡介】姚輝(1964-)，男，江西南昌人，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)槊穹倓t、侵權(quán)責(zé)任法；梁展欣(1977-)，男，廣東開平人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)槊穹倓t、侵權(quán)責(zé)任法（北京100872）?！緝?nèi)容提要】侵權(quán)責(zé)任法第34條第1款規(guī)定的使用人責(zé)任，在性質(zhì)上屬于自己責(zé)任，因而其歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)采取無過錯責(zé)任原

2、則。從學(xué)說上對于使用人責(zé)任中的關(guān)鍵要件“因執(zhí)行工作任務(wù)”的認(rèn)定的發(fā)展歷程來看，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生在交易領(lǐng)域的，采取行為外觀說較為便宜；發(fā)生在非交易領(lǐng)域的，則應(yīng)采取內(nèi)在關(guān)聯(lián)說。in nature, the provision on employer liability, laid down by art. 34.1 of the tort law, falls within the theoretical category of self liability, and thus should be assumed on the basis of no-fault liability. as to t

3、he construction to the key element of employer liability, i.e. on employment duty, academic history has witnessed the transition from the doctrine of the employers intent to that of the intrinsic relevance. the article finds it appropriate to adopt the doctrine of the exterior conduct as the tort ta

4、kes place in transaction realm, while the doctrine of the intrinsic relevance as it takes place in non-transaction realm.【關(guān) 鍵 詞】使用人責(zé)任/無過錯責(zé)任原則/因執(zhí)行工作任務(wù)employer liability/no-fault liability/on employment dutyeeuu一、使用人責(zé)任的基本界定使用人責(zé)任，是指用人單位（使用人）應(yīng)對其工作人員（被使用人）因執(zhí)行工作任務(wù)而造成他人損害的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（一）使用人責(zé)任的性質(zhì)使用人責(zé)任，是法律根據(jù)使用關(guān)

5、系，使使用人為他人（被使用人）實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是一種特殊侵權(quán)行為（責(zé)任）。使用人雖非侵權(quán)行為的實(shí)施者，卻依法律的特別規(guī)定而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其責(zé)任性質(zhì)應(yīng)為自己責(zé)任。在我國舊法中，民法通則第34條第2款后段、第43、121條都曾被視為系涉及使用人責(zé)任的基本規(guī)定。在最高人民法院制定的司法解釋中，如關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）（法（辦）發(fā)19886號）第58條、關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見（法發(fā)199222號）第42、45條、關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（法釋200320號，以下簡稱人身損害賠償解釋）第8、9、13條等，也都涉及到使用人責(zé)任。作為自己責(zé)任的

6、使用人責(zé)任，主要有三個方面的存在理由：一是使用關(guān)系使使用人獲益，因而使用人應(yīng)對被使用人為其利益而實(shí)施的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)（報(bào)償理論）；二是由于使用關(guān)系系使他人依使用人之指示，而非依其本人之意志辦事，這對全社會而言具有一定的危險(xiǎn)性，使用人應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)對被使用人的監(jiān)督和管理，以避免侵權(quán)行為的發(fā)生，而對因該使用而發(fā)生的侵權(quán)行為自應(yīng)負(fù)責(zé)（危險(xiǎn)理論）；三是使用人一般比行為人具有更強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，將其直接作為責(zé)任人，有利于對被侵權(quán)人的救濟(jì)（有效救濟(jì)理論）。應(yīng)當(dāng)指出的是，使用人責(zé)任不同于法人侵權(quán)責(zé)任（狹義），雖然兩者在性質(zhì)上均為自己責(zé)任，但在前者，使用人作為責(zé)任人卻非行為人，其系根據(jù)法律之特別規(guī)定而承擔(dān)責(zé)任，但這

7、并不意味著行為人無須為其侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任；而在后者，法人系以其自己意志實(shí)施侵權(quán)行為，因而應(yīng)就該自己行為承擔(dān)責(zé)任，于其中雖有被使用人之一定行為，但該行為被視為法人之行為，被使用人對此無須負(fù)責(zé)。在侵權(quán)責(zé)任法中，第3840條規(guī)定的學(xué)校侵權(quán)責(zé)任，其性質(zhì)為法人侵權(quán)責(zé)任，系采取過錯責(zé)任原則，學(xué)校只承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的（即第40條中規(guī)定的“相應(yīng)的”）責(zé)任。這不是關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定，但在適用上與使用人責(zé)任存在一定的競合關(guān)系。許多學(xué)者將使用人責(zé)任稱為替代責(zé)任、轉(zhuǎn)承責(zé)任或者代負(fù)責(zé)任，至少在向被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的方面，是極容易引起誤解的。侵權(quán)責(zé)任法對于在使用人承擔(dān)責(zé)任的情況下，行為人是否亦為責(zé)任人的問題，未做明確規(guī)

8、定。有學(xué)者認(rèn)為該項(xiàng)責(zé)任應(yīng)為單獨(dú)責(zé)任，即在使用人應(yīng)依此承擔(dān)責(zé)任的情況下，被使用人無須對其侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。但更多的學(xué)者則認(rèn)為，被使用人應(yīng)當(dāng)對其侵權(quán)行為與使用人承擔(dān)連帶責(zé)任，只不過前后兩者的請求權(quán)基礎(chǔ)各不相同。1人身損害賠償解釋第9條第1款則以被使用人實(shí)施侵權(quán)行為系因故意或者重大過失為條件，與使用人承擔(dān)連帶責(zé)任，許多學(xué)者對此表示贊同。對此問題，筆者傾向于從自己責(zé)任出發(fā)，使用人根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第34條第1款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，行為人則根據(jù)其侵權(quán)行為的性質(zhì)依一般侵權(quán)行為或者其他特殊侵權(quán)行為的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。使用人和行為人系依不同的請求權(quán)基礎(chǔ)，各自向被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，因而其責(zé)任之間的關(guān)系應(yīng)為不真正連帶責(zé)任。（二）

9、使用人責(zé)任的構(gòu)成成立使用人責(zé)任，必須具備如下構(gòu)成要件：1.實(shí)施侵權(quán)行為的行為人須為被使用人。使用，是指依他人之指示從事一定勞務(wù)，加入他人之組織并受他人之監(jiān)督、管理。在傳統(tǒng)民法上，一般將使用限于雇用，同時(shí)又將雇用人責(zé)任類推適用于其他使用的情形。在我國法上，較少使用“雇用”字眼，勞動關(guān)系則是最常見的使用關(guān)系，是指通過一方為另一方提供非自主性有償勞動而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非自主性的標(biāo)志是勞動者的人身依附性。2但是，使用人責(zé)任中的使用關(guān)系，不限于勞動關(guān)系，是否存在使用關(guān)系，原則上應(yīng)從客觀上進(jìn)行判斷，即只要存在事實(shí)上的指示與服從、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系的，一般可予認(rèn)定。至于該使用關(guān)系有無訂立勞動合同等關(guān)系之

10、證明、營利抑或非營利、有償抑或無償、一時(shí)抑或繼續(xù)等，均非所問。使用人的范圍，不限于法人或者企業(yè)法人，還包括非法人的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體等，以及個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶。如果行為人在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，使用關(guān)系已經(jīng)消滅的，不發(fā)生使用人責(zé)任。存在多重使用的，則須視第二被使用人是否系在使用人的指示、監(jiān)督不一定是直接的指示、監(jiān)督，也可能是通過第一被使用人的指示、監(jiān)督下執(zhí)行工作任務(wù)，而令使用人對第二被使用人實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)使用人責(zé)任。2.該侵權(quán)行為須系行為人因執(zhí)行工作任務(wù)而實(shí)施?！耙驁?zhí)行工作任務(wù)”是認(rèn)定使用人責(zé)任的關(guān)鍵要件。對此，學(xué)說上有三種觀點(diǎn)：一是使用人意思說，即執(zhí)行工作任務(wù)系依以使用人的指示辦

11、理的事務(wù)為范圍，超出該范圍的，不屬于執(zhí)行工作任務(wù)；二是行為人意思說，即行為人系執(zhí)行使用人所指示辦理事務(wù)，或者為執(zhí)行該事務(wù)中使用人的利益的，均屬于執(zhí)行工作任務(wù)；三是行為外觀說，即從行為的外觀可以認(rèn)為行為人系執(zhí)行工作任務(wù)的，不問使用人及行為人的意思如何，就可予認(rèn)定。我國臺灣學(xué)者史尚寬先生主張采取行為外觀說，3p190-191王利明教授亦采此說。4p144-145但也有學(xué)者認(rèn)為，行為外觀說在實(shí)務(wù)上雖稱簡便，但該項(xiàng)認(rèn)定究屬法律上之價(jià)值判斷，含有政策上之考慮，不能純從外觀上加以認(rèn)定。既然行為人之行為與使用人所委辦之事務(wù)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，則使用人對其中的危險(xiǎn)可得預(yù)見，事先亦可加防范，并可通過計(jì)算其可能的損害而

12、內(nèi)化于經(jīng)營成本，予以分散。為此，“因執(zhí)行工作任務(wù)”應(yīng)解釋為因一切與使用人所委辦之事務(wù)具有通常合理關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)。此為內(nèi)在關(guān)聯(lián)說。5p432-433筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分該侵權(quán)行為發(fā)生的領(lǐng)域，發(fā)生在交易領(lǐng)域的，采取行為外觀說較為便宜；發(fā)生在非交易領(lǐng)域的，則應(yīng)采取內(nèi)在關(guān)聯(lián)說（此點(diǎn)詳后）。3.須具備構(gòu)成侵權(quán)行為之其他要件。使用人承擔(dān)使用人責(zé)任的前提，是行為人所實(shí)施的侵權(quán)行為須為獨(dú)立的構(gòu)成。如果就該侵權(quán)行為，行為人自己無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，則使用人亦無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此為使用人責(zé)任附從于行為人責(zé)任的一面。詳言之，就行為人的方面，不問其是適用過錯責(zé)任抑或無過錯責(zé)任，只要符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件（如具有故意或者過失、

13、造成他人的損害、行為與損害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系、行為具有違法性等）的，即應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；就使用人的方面，不問其對行為人所實(shí)施的侵權(quán)行為有無過錯，在行為人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況下，其即應(yīng)承擔(dān)使用人責(zé)任?？梢姡褂萌素?zé)任的性質(zhì)為無過錯責(zé)任。但在有關(guān)立法例上，由于各國和地區(qū)民法對使用人責(zé)任采取不同的歸責(zé)原則，因而在確定使用人的免責(zé)事由、舉證責(zé)任以及對被侵權(quán)人的救濟(jì)方式等問題上，又呈現(xiàn)出不同的理路。二、使用人責(zé)任的歸責(zé)原則對于我國侵權(quán)責(zé)任法第34條第1款規(guī)定的使用人責(zé)任所采取的歸責(zé)原則，立法例上存在不同的模式，學(xué)說上也有很大爭議。（一）使用人責(zé)任歸責(zé)原則的立法模式在有關(guān)立法例上，關(guān)于使用人責(zé)任的歸責(zé)原則

14、，計(jì)有以下三種模式：1.過錯責(zé)任模式。以德國民法典為代表，該法第831條第1款規(guī)定：“選任他人執(zhí)行事務(wù)的人，對他人在執(zhí)行事務(wù)時(shí)給第三人不法造成的損害，負(fù)有賠償?shù)牧x務(wù)。雇用人在選任受雇人時(shí)，或其應(yīng)購置設(shè)備或工具器械或應(yīng)督導(dǎo)事務(wù)執(zhí)行的；在購置或督導(dǎo)時(shí)，盡交易中必要之注意的，或損害即使在盡此種注意時(shí)仍會發(fā)生的，不發(fā)生賠償?shù)牧x務(wù)。”瑞士債務(wù)法第55條、日本民法典第715條的規(guī)定，與此相同。在德國法上，雇用人僅在選任受雇人時(shí)，或其應(yīng)購置設(shè)備或工具器械或應(yīng)督導(dǎo)事務(wù)執(zhí)行的，在購置或督導(dǎo)時(shí)，未盡到交易中必要之注意義務(wù)，或者如果雇用人盡到此種注意義務(wù)損害則不會發(fā)生的情形下，才承擔(dān)本項(xiàng)責(zé)任。既然強(qiáng)調(diào)雇用人的過錯，

15、本項(xiàng)責(zé)任的性質(zhì)為自己責(zé)任；唯其過錯，系推定而非確定的，雇用人可以通過舉證證明其具有上述免責(zé)事由而免責(zé)。據(jù)說該條規(guī)定在制定時(shí)是為顧及家庭及小型企業(yè)的負(fù)擔(dān)能力，而對于法國法的無過錯責(zé)任模式，則認(rèn)其乃基于一種功利思想，與德國人的法意識相去甚遠(yuǎn)。5p420但在實(shí)務(wù)上，雇用人通過舉證而免責(zé)的案例非常鮮見。2.無過錯責(zé)任模式。以法國民法典為代表，該法第1384條第1款規(guī)定：“任何人不僅對因自己的行為造成的損害負(fù)賠償責(zé)任，而且對應(yīng)由其負(fù)責(zé)之人的行為或由其照管之物造成的損害負(fù)賠償責(zé)任?！钡?款規(guī)定：“主人與雇主，對其家庭傭人與受雇人在履行他們受雇的職責(zé)中造成的損害，負(fù)賠償責(zé)任?！币獯罄穹ǖ涞?049條的規(guī)定

16、，與此相同。法國學(xué)者舊說系采取與上述德國法相同的過錯（推定）責(zé)任，認(rèn)為雇用人由于沒有挑選好受雇人，沒有很好地監(jiān)督受雇人的活動，因而有過錯，但其該項(xiàng)責(zé)任可以通過證明其沒有過錯而推翻。新說則系采取接近于無過錯責(zé)任的危險(xiǎn)責(zé)任觀點(diǎn)，認(rèn)為該項(xiàng)責(zé)任的根據(jù)在于雇用人應(yīng)對其活動所產(chǎn)生的危險(xiǎn)負(fù)責(zé)?；蛘哒J(rèn)為，此系采一種擔(dān)保性質(zhì)的無過失責(zé)任，主人與雇主不能證明對其家庭傭人與受雇人的選任及監(jiān)督，已盡必要注意義務(wù)而免責(zé)。5p4183.不完全的過錯責(zé)任模式。以我國臺灣地區(qū)“民法典”為代表，該法第188條規(guī)定：“受雇人因執(zhí)行職務(wù)，不法侵害他人之權(quán)利者，由雇用人與行為人連帶負(fù)損害賠償責(zé)任。但選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行，已盡

17、相當(dāng)之注意或縱加以相當(dāng)之注意而仍不免發(fā)生損害者，雇用人不負(fù)賠償責(zé)任?！薄叭绫缓θ艘狼绊?xiàng)但書之規(guī)定，不能受損害賠償時(shí)，法院因其聲請，得斟酌雇用人與被害人之經(jīng)濟(jì)狀況，令雇用人為全部或一部之損害賠償?！薄肮陀萌速r償損害時(shí)，對于為侵權(quán)行為之受雇人，有求償權(quán)。”首先，就責(zé)任人的確定，明確雇用人與行為人負(fù)連帶責(zé)任；其次，既然第3項(xiàng)明文規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的雇用人對受雇人的追償權(quán)，則第1項(xiàng)中的連帶責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)為不真正連帶責(zé)任；再次，對雇用人系采取過錯推定責(zé)任，即其可以通過舉證證明其在選任受雇人及監(jiān)督其職務(wù)之執(zhí)行已盡相當(dāng)之注意（否定過錯），或縱加以相當(dāng)之注意而仍不免發(fā)生損害（否定因果關(guān)系）而免責(zé)；最后，對于雇用人經(jīng)由

18、舉證證明其無上述過錯而免責(zé)，而被侵權(quán)人無法獲得損害賠償?shù)?，由雇用人承?dān)一定的公平責(zé)任。正是基于這最后一個層次，筆者稱此為不完全的過錯責(zé)任。盡管在立法表述上，上述使用人責(zé)任的三種歸責(zé)模式之間存在很大的不同，但從各國和地區(qū)的司法實(shí)務(wù)來看，則存在很大的趨同跡象，學(xué)者甚至認(rèn)為不完全的過錯責(zé)任模式，只是使用人責(zé)任從過錯責(zé)任（過錯推定責(zé)任）模式向無過錯責(zé)任模式轉(zhuǎn)變的中間形態(tài)而已。在采取過錯責(zé)任模式的司法實(shí)務(wù)中，很少出現(xiàn)使用人可以通過證明其無過錯而免責(zé)，這在結(jié)果上與無過錯責(zé)任模式是相同的。同時(shí)，仔細(xì)分析起來，所謂使用人在選任、指示、監(jiān)督上的過錯，與一般侵權(quán)行為中的過錯并不相同，后者一般是指行為人的過錯與加害

19、行為之間具有一種直接的連結(jié)；而前者與造成他人損害的侵權(quán)行為之間，并沒有直接的連結(jié)，因而其強(qiáng)調(diào)使用人的過錯，目的毋寧只是強(qiáng)調(diào)該項(xiàng)責(zé)任仍然維持在過錯責(zé)任的框架之內(nèi)，但這與一般侵權(quán)行為意義上的過錯責(zé)任已經(jīng)漸行漸遠(yuǎn)了。進(jìn)而言之，即使使用人有選任、指示、監(jiān)督上的過錯，從過責(zé)相適應(yīng)的原理出發(fā)，則使用人與被使用人在向被侵權(quán)人負(fù)責(zé)的外部關(guān)系上，即應(yīng)當(dāng)然發(fā)生責(zé)任份額的區(qū)分問題（侵權(quán)責(zé)任法第12條），但法律上并沒有采取這一思路?？梢?，在使用人責(zé)任中，并無特別明顯、直接的過錯責(zé)任依據(jù)，必須另辟蹊徑找尋其歸責(zé)基礎(chǔ)。（二）我國法對使用人責(zé)任系采取無過錯責(zé)任我國侵權(quán)責(zé)任法第34條第1款關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定，系采取無過錯責(zé)

20、任，這與民法通則第121條、人身損害賠償解釋第8、9條的規(guī)定是相一致的。但在解釋上，應(yīng)注意如下方面：1.使用人作為責(zé)任人，其系根據(jù)法律的特別規(guī)定而承擔(dān)無過錯責(zé)任。對于本項(xiàng)責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，傳統(tǒng)理論多數(shù)是從使用人的經(jīng)濟(jì)地位（報(bào)償理論、危險(xiǎn)理論）或者經(jīng)濟(jì)實(shí)力（有效救濟(jì)理論）的角度進(jìn)行界定。筆者認(rèn)為，在違法性要件方面，使用人責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)應(yīng)為使用人對其組織義務(wù)的違反；在因果關(guān)系要件方面，系采取事實(shí)推定，即只要損害發(fā)生在使用范圍之內(nèi)，與使用人的組織失靈具有相當(dāng)之因果關(guān)系，即可予認(rèn)定。6由此出發(fā)，在對“因執(zhí)行工作任務(wù)”的認(rèn)定中，作為有力說的行為外觀說或者內(nèi)在關(guān)聯(lián)說，均可以覓得一席之地。因此，被侵權(quán)人向使用

21、人主張本項(xiàng)責(zé)任的，無須對使用人在選任、指示、監(jiān)督被使用人上有過錯負(fù)舉證責(zé)任，使用人亦不得通過舉證證明其沒有上述過錯而免責(zé)。有法官稱本項(xiàng)歸責(zé)為所謂“責(zé)任推定”，認(rèn)為在本項(xiàng)責(zé)任中，“被告必須證明該損害系出于（原文如此，似屬贅言引者注）與被告毫無關(guān)系才可，即是屬于與被告無關(guān)的外在原因、或偶然事故、或不可抗力，始能免責(zé)。如果僅僅是證明不可預(yù)見、不可避免、原因不明，還不能免責(zé)”。7p158筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)以違法性阻卻來界定所謂“責(zé)任推定”，似非所宜。2.就該侵權(quán)行為，行為人與使用人均為責(zé)任人，兩種責(zé)任之間的關(guān)系為不真正連帶責(zé)任。這與人身損害賠償解釋第9條第1款前段規(guī)定的“雇員因故意或者重大過失致人損害的

22、，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的觀點(diǎn)并不相同。至于使用人或者行為人在向被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后可否相互追償?shù)膯栴}，侵權(quán)責(zé)任法未予明確。立法原意認(rèn)為：“在什么情況下可以追償，情況比較復(fù)雜。根據(jù)不同行業(yè)、不同工種和不同勞動安全條件，其追償條件應(yīng)有所不同。哪些因過錯、哪些因故意或者重大過失可以追償，本法難以做出一般規(guī)定。用人單位與其工作人員之間對追償問題發(fā)生爭議的，宜由人民法院在審判實(shí)踐中根據(jù)具體情況處理?！?11)筆者認(rèn)為，為防止使用人將經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給在經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位的工作人員，應(yīng)當(dāng)允許法院根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行一定的自由裁量；法律上對該項(xiàng)追償權(quán)不做一律規(guī)定，是合適的。這與人身損害賠償解釋第9條第1

23、款后段規(guī)定的“雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償”的觀點(diǎn)，并不相同。在我國目前的規(guī)范體系中，侵權(quán)責(zé)任法第34條第1款是使用人責(zé)任的概括條款，特別規(guī)范主要有：(1)同法第34條第2款關(guān)于接受勞務(wù)派遣的用工單位為被派遣的工作人員的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定；(2)同法第35條前段關(guān)于接受勞務(wù)一方為提供勞務(wù)一方的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定；(3)同法第54、57、62、63條關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)為其醫(yī)務(wù)人員的過錯行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定；(4)民法通則第121條關(guān)于國家機(jī)關(guān)對其工作人員的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定；(5)物權(quán)法第21條第2款關(guān)于登記機(jī)構(gòu)對其工作人員造成登記錯誤的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定；(6)律

24、師法第54條關(guān)于律師事務(wù)所對其律師的過錯行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定；(7)公證法第43條第1款關(guān)于公證機(jī)構(gòu)對其公證員的過錯行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定；等等。其中，第(5)、(6)、(7)項(xiàng)均規(guī)定了承擔(dān)責(zé)任的使用人向行為人的追償權(quán)，則系其于其各自的工作人員均系專業(yè)人士，因而賦予這些專業(yè)人士以更高程度的注意義務(wù)。三、對“因執(zhí)行工作任務(wù)”的認(rèn)定前已述及，學(xué)說上對于“因執(zhí)行工作任務(wù)”的認(rèn)定，主要經(jīng)歷了從使用人意思說、行為人意思說、行為外觀說到內(nèi)在關(guān)聯(lián)說的發(fā)展。內(nèi)在關(guān)聯(lián)說對行為外觀說的超越在于，強(qiáng)調(diào)該項(xiàng)認(rèn)定并非一項(xiàng)單純事實(shí)的認(rèn)定，而是一項(xiàng)法律上之價(jià)值判斷。這在法律技術(shù)上，與相當(dāng)因果關(guān)系理論中相當(dāng)性的認(rèn)定有一定的

25、相通之處，但在一定程度上卻模糊了構(gòu)成要件與法律效果之間的界線。筆者認(rèn)為，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生在交易領(lǐng)域的，采取行為外觀說較為便宜；發(fā)生在非交易領(lǐng)域的，則以采取內(nèi)在關(guān)聯(lián)說較為妥當(dāng)。（一）侵權(quán)行為發(fā)生在交易領(lǐng)域的，采取行為外觀說在交易領(lǐng)域中，被使用人實(shí)施侵權(quán)行為的，原則上均得構(gòu)成“因執(zhí)行工作任務(wù)”。從理路上來分析，舊說中的使用人意思說和行為人意思說，實(shí)際上都是從交易領(lǐng)域出發(fā)的觀點(diǎn)，學(xué)說上概括稱為一體不可分說，即主張被使用人的加害行為必須與執(zhí)行工作任務(wù)密切聯(lián)系（即“一體而不可分”），使用人才承擔(dān)責(zé)任。但是，由于一體不可分說往往疏于對被侵權(quán)人的保護(hù)，行為外觀說因此而起，在涵括一體不可分說的保護(hù)對象的基礎(chǔ)上，

26、又有所發(fā)展。2行為外觀說可以分以下三個層次：首先，從使用人的角度來看，行為人執(zhí)行工作任務(wù)系依其指示辦理事項(xiàng)而造成他人損害的，使用人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（使用人意思說）。其次，從行為人的角度來看，其行為客觀上與其職務(wù)相關(guān)聯(lián)，且系為使用人的利益，包括但不限于行為人依使用人之指示而執(zhí)行工作任務(wù)，因此而造成他人損害的，使用人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（行為人意思說）。再次，從被侵權(quán)人的角度來看，被侵權(quán)人一般對行為人系執(zhí)行工作任務(wù)具有外觀上的信賴，由使用人對該侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，正是為了保護(hù)這種信賴，這是行為外觀說的本來意義。這一保護(hù)被侵權(quán)人外觀信賴的觀點(diǎn)，與表見代理制度中對相對人外觀信賴的保護(hù)（“相對人有理由相信行為

27、人有代理權(quán)”，合同法第49條），是同出一源的。人身損害賠償解釋第9條第2款前段界定的“從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動”，以及同款后段界定的“超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)”，均系從交易領(lǐng)域進(jìn)行的界定，解釋上應(yīng)從行為外觀說。例如，公交車上的乘客因司機(jī)超速駕駛肇事而受傷，乘客因而起訴公交公司要求賠償。該司機(jī)駕駛公交車的行為具有“執(zhí)行工作任務(wù)”的外觀，因而不管其超速駕駛是否符合公交公司的意愿，也不管其超速駕駛是否在主觀意愿上系為公交公司的利益，乘客都有理由相信其系“執(zhí)行工作任務(wù)”，因而公交公司必須對此負(fù)責(zé)。但是，即使發(fā)生交易領(lǐng)域，如果被侵權(quán)人具有惡意或者重大過失的，使

28、用人可以免責(zé)。于此情形，系認(rèn)為被侵權(quán)人根本不具有外觀信賴，因而不值保護(hù)。在上例中，如果該乘客明知該司機(jī)為醉酒駕駛而仍然搭乘該車的，應(yīng)認(rèn)為系屬自甘冒險(xiǎn)，公交公司可以因此而免責(zé)。（二）侵權(quán)行為發(fā)生在非交易領(lǐng)域的，采取內(nèi)在關(guān)聯(lián)說在非交易領(lǐng)域中，被使用人實(shí)施侵權(quán)行為的，則須視其行為與使用人事務(wù)是否具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)來確定是否構(gòu)成“因執(zhí)行工作任務(wù)”。于此情形，由于被侵權(quán)人對加害行為不存在“因執(zhí)行工作任務(wù)”的外觀信賴，因而行為外觀說不當(dāng)然成立。對此，可以參照人身損害賠償解釋第9條第2款后段在規(guī)定雇主責(zé)任時(shí)，界定為“與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系”；第8條第1款在規(guī)定包含有法人使用人責(zé)任的法人侵權(quán)責(zé)任（廣義）時(shí)，則系采取反

29、面規(guī)定，該款后段規(guī)定：“上述人員實(shí)施與職務(wù)無關(guān)的行為致人損害的，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。”即界定為“與職務(wù)無關(guān)”；前后兩者應(yīng)屬同解。就該內(nèi)在關(guān)聯(lián)的類型，主要有如下情形：1.工作時(shí)間和地點(diǎn)的關(guān)聯(lián)。例如，某公交車司機(jī)在本公交公司的修理部擅自修理車輛，期間造成他人損害。又如，某工人在工作場所抽煙，因亂丟煙蒂而造成他人損害。對于上述侵權(quán)行為，公交公司和工廠均應(yīng)承擔(dān)使用人責(zé)任。2.工作機(jī)會的關(guān)聯(lián)。例如，公交公司的修理工利用職務(wù)之便，將車輛駛出廠區(qū)而肇事的，原則上應(yīng)承擔(dān)使用人責(zé)任。又如，律師事務(wù)所的某見習(xí)生在社會上詐稱可以代向法官行賄而向當(dāng)事人索要財(cái)物的，則須視該律師事務(wù)所對其行為是否賦予機(jī)會，如使用事

30、務(wù)所的公函等。如賦予機(jī)會的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)使用人責(zé)任。上述內(nèi)在關(guān)聯(lián)的類型，主要是從保護(hù)被侵權(quán)人的利益的角度，建立起加害行為與使用人事務(wù)的客觀的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。但從司法實(shí)務(wù)的角度來看，對于行為人的主觀狀態(tài)如何，往往不能不問。主要有如下情形：1.禁令行為。使用人對被使用人執(zhí)行工作任務(wù)的行為有明確禁令，而被使用人因違反該禁令而發(fā)生侵權(quán)行為的，該禁令原則上不構(gòu)成對使用人的免責(zé)事由。如在上例中，公交公司和工廠雖有明令，要求司機(jī)不得擅自修理車輛，修理工不得擅自駕駛車輛外出，工人在工作場所不得抽煙，仍不得免責(zé)。2.迂道行為。行為人之迂道行為一般與使用人所提供之工作機(jī)會具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。例如，運(yùn)輸公司要求某司機(jī)用汽車將貨物

31、從北京運(yùn)送至廣州，某司機(jī)乃南京人，遂于途中迂道回南京探親，從南京往廣州途中肇事，運(yùn)輸公司仍應(yīng)對此承擔(dān)使用人責(zé)任。(12)3.故意行為。如果行為人所執(zhí)行的工作任務(wù)，在客觀上增加其實(shí)施侵權(quán)行為的危險(xiǎn)程度或者可能性的，一般可以認(rèn)為其行為與使用人事務(wù)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。反之，則不能認(rèn)為其行為與使用人事務(wù)具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，使用人對其行為無須承擔(dān)使用人責(zé)任。8p258例如，商場的某保安員在商場內(nèi)發(fā)現(xiàn)隱藏多年的殺父兇手，憤而拔刀將其捅死，由于該行為與其保安業(yè)務(wù)無任何內(nèi)在關(guān)聯(lián)，該商場對此無須承擔(dān)使用人責(zé)任（至于商場可能依侵權(quán)責(zé)任法第37條因違反安全保障義務(wù)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則另當(dāng)別論）。對于被使用人發(fā)生在非交易領(lǐng)域的侵權(quán)

32、行為，學(xué)說上又稱為事實(shí)的侵權(quán)行為，其所保護(hù)的非如交易領(lǐng)域中被侵權(quán)人對交易外觀的信賴，毋寧是有鑒于使用人在其支配領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的危險(xiǎn)狀態(tài)，使使用人對此承擔(dān)使用人責(zé)任。但是，如果行為人之加害行為與其職務(wù)不具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，則系否定了使用人對被使用人危險(xiǎn)支配的可能性，由于該加害行為完全脫離了使用人的支配領(lǐng)域，因而不能成立使用人責(zé)任。9因此，認(rèn)定被使用人實(shí)施的侵權(quán)行為與使用人事務(wù)是否具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，原則上應(yīng)視其行為造成他人損害之危險(xiǎn)性，是否由于該使用關(guān)系而有所提高。尤其是對于行為人的故意行為甚至犯罪行為的情形，更應(yīng)賦予使用人以更高程度的注意義務(wù)，從而更好地保護(hù)被侵權(quán)人的利益。由于認(rèn)定行為人的侵權(quán)行為系“因執(zhí)行

33、工作任務(wù)”具有一定的抽象性，往往必須依靠法官根據(jù)具體案情進(jìn)行認(rèn)定，而且，在這一定程度上已經(jīng)越出了一般認(rèn)為的侵權(quán)行為構(gòu)成要件乃事實(shí)判斷的認(rèn)知，已然進(jìn)至價(jià)值判斷的階段，因而在歸因與答責(zé)的區(qū)分上具有一定的模糊。在美國代理法重述（第2次）中，對使用人責(zé)任中的“因執(zhí)行工作任務(wù)”進(jìn)行了如下列舉式的界定：(1)受雇執(zhí)行之職務(wù)；(2)受雇人之行為主要發(fā)生于執(zhí)行職務(wù)之時(shí)間及地點(diǎn)；(3)受雇人系為雇用人提供服務(wù)而從事一定行為；(4)在受雇人以故意分割行為加害他人時(shí)，該加害行為需雇用人可預(yù)期之行為。即使規(guī)定得如此“明確”，司法實(shí)務(wù)上仍然歧見迭出。如在警察追捕犯罪嫌疑人過程中對其實(shí)施強(qiáng)奸的案件中，法院認(rèn)為，雇用人應(yīng)否

34、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，若取決于將受雇人之加害行為所生之損害視為雇用人之商業(yè)成本，則顯得突兀而不合理。因?yàn)榈谝?，警察代表國家，行為為民主國家對人民最大與最危險(xiǎn)之強(qiáng)制權(quán)力，此項(xiàng)權(quán)力具有濫用的可能性；第二，社會整體因警察權(quán)力之使用而受到實(shí)質(zhì)利益，因而此項(xiàng)權(quán)力濫用所生之成本，應(yīng)由社會全體負(fù)擔(dān)。然而，在超聲波師對病患為性侵害的案件中，法院認(rèn)為，引起性侵害之情緒反應(yīng)，需確實(shí)可歸咎于與工作有關(guān)的事件或條件時(shí)，雇用人始需對受雇人之性侵害負(fù)責(zé)。10對上述兩種特例，筆者認(rèn)為，仍然應(yīng)當(dāng)從區(qū)分侵權(quán)行為是否發(fā)生在交易領(lǐng)域出發(fā)進(jìn)行分析。上述兩例均系發(fā)生在交易領(lǐng)域，宜徑采行為處觀說進(jìn)行判斷。注釋：有學(xué)者則認(rèn)為該理論作為一般性的理論

35、是不成立的，“因雇傭他人導(dǎo)致將風(fēng)險(xiǎn)提高到一個足以成立侵權(quán)責(zé)任的程度也無法成為論證雇員侵權(quán)責(zé)任的其他正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此主張雇傭他人引發(fā)危險(xiǎn)的觀點(diǎn)顯然是不正確的，因?yàn)槲幸粋€具有專業(yè)知識的人執(zhí)行事務(wù)甚至可以降低風(fēng)險(xiǎn)。某人基于雇主的利益而行為，尚不足以在缺乏其他前提要件時(shí)，將其在執(zhí)行雇主利益時(shí)出現(xiàn)的違法行為歸責(zé)于雇主。此種歸責(zé)思想的重要性，與就自己過錯行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)相比，看起來顯然弱的多”。參見奧庫奇奧：損害賠償法的重新構(gòu)建：歐洲經(jīng)驗(yàn)與歐洲趨勢，朱巖譯，載法學(xué)家2009年第3期。人身損害賠償解釋第8條規(guī)定了法人侵權(quán)責(zé)任（廣義，含法人的使用人責(zé)任），第9條又規(guī)定了雇主（含法人）責(zé)任，該二規(guī)定

36、在適用范圍上有重合。對此，立法部門的釋義也未明確，但從其鄭重考慮使用人對行為人的追償權(quán)來看，似系認(rèn)為使用人對被侵權(quán)人所承擔(dān)的責(zé)任系單獨(dú)責(zé)任，使用人在向被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后，方始發(fā)生對行為人的追償問題。參見王勝明主編：中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文解釋與立法背景，人民法院出版社2010年版，第136-137頁。對此，可參見張新寶：中國侵權(quán)行為法（第2版），中國社會科學(xué)出版社1998年版，第153頁；劉士國：使用人責(zé)任疑難問題探討，載遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）2006年第6期；陳現(xiàn)杰主編：中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文精義與案例解析，中國法制出版社2010版，第115頁。王利明主編：中國民法典學(xué)者建

37、議稿及立法理由侵權(quán)行為編，法律出版社2005年版，第148-149頁；張新寶：侵權(quán)責(zé)任法原理，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第300頁。但是，張教授后來又認(rèn)為：“雇主在承擔(dān)替代責(zé)任后，對有過錯的雇員具有追償?shù)臋?quán)利，此為公論。但是，有故意或者重大過失的雇員是否應(yīng)當(dāng)與雇主一同承擔(dān)連帶責(zé)任，則缺乏共識。盡管最高人民法院司法解釋持這種態(tài)度，但是其依據(jù)和合理性尚待進(jìn)一步研究和證明?！眳⒁娛现呵謾?quán)責(zé)任構(gòu)成要件研究，法律出版社2007年版，第89頁。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見（法發(fā)199222號）第45條規(guī)定：“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人?！眳⒁姀埫癜玻含F(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究（第2版），法律出版社2007年版，第205-206頁。法國學(xué)者發(fā)展出的危險(xiǎn)理論，主要包括危險(xiǎn)活動理論、危險(xiǎn)利益理