司法式立法及制度反思

1、文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 司法式立法及制度反思文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 內(nèi)容提要: 新勞動合同法的公布施行，使得勞動者的合法權(quán)益在規(guī)范上得到更加明確的保障，但是由此也帶來了勞動糾紛案件的數(shù)量膨脹，而使得法院一時難以應(yīng)對。為此，各地法院紛紛通過制定相應(yīng)的規(guī)范來對勞動合同法進行規(guī)范上的“變通”。但是，這種具有立法性質(zhì)的司法變通，即司法式立法，在很大程度上已經(jīng)背離了司法權(quán)的職能范圍，在本質(zhì)上具有違憲性。本文通過分析司法式立法并結(jié)合中國制度的特殊性，指出法院必須在合憲性前提下進行司法方法上的選擇，而不是以犧牲憲法制度為代價。如果廢棄具有違憲性的司法式立法，判例指導(dǎo)制度可以說是一種既符合

2、中國制度實際又具有現(xiàn)實可行性的制度替代方式。隨著市場經(jīng)濟的不斷深入，勞動用工逐漸多樣化，出現(xiàn)了諸多新型勞動關(guān)系，如家庭用工、個人用工等等，也出現(xiàn)了諸多用人單位不簽訂勞動合同、濫用試用期、用人單位隨意解除合同等嚴(yán)重侵犯勞動者權(quán)益的情形。2008年勞動合同法的頒布實施，在很大程度上對這些問題在規(guī)范上進行了更為明確的規(guī)定，體現(xiàn)了“保障勞動者的合法權(quán)益”的立法宗旨，填補了規(guī)范上的諸多漏洞。同時，勞動合同法與勞動法在相關(guān)內(nèi)容上的反差，如對勞動合同短期化的限制，對勞務(wù)派遣的新規(guī)制，對勞動者足額取得勞動報酬的強制規(guī)定等內(nèi)容，迫使諸多企業(yè)采取相應(yīng)的規(guī)避措施以降低可能出現(xiàn)的違法成本，從而

3、在一定程度上規(guī)避勞動合同法中的相關(guān)責(zé)任條款。1在這樣的社會背景下，全國各級勞動爭議仲裁機構(gòu)受理勞動合同糾紛案件的數(shù)量在短期內(nèi)大幅膨脹。據(jù)統(tǒng)計，2008年，全國各級勞動爭議仲裁機構(gòu)共當(dāng)期立案69.3萬件，當(dāng)期立案的勞動爭議案件比上年增長98.0% 。 2009年，全國各級勞動爭議仲裁機構(gòu)共當(dāng)期立案受理勞動爭議案件68.4萬件，比上年下降1.3%。2與此同時，全國法院系統(tǒng)受理勞動爭議案件的數(shù)量也出現(xiàn)了所謂的“井噴”態(tài)勢。據(jù)統(tǒng)計，2009年上半年，全國法院受理勞動爭議案件近17萬件，同比增長30%。有些地域出現(xiàn)了激增，其中廣東、江蘇、浙江三省，在2009年第一季度的同比增幅分

4、別達41.63%、50.32%和159.61%。3而2010年1至7月份，從北京市統(tǒng)計的數(shù)據(jù)來看，法院共新收一審勞動爭議案件15326件，審結(jié)10900件。一審案件收案數(shù)比2009年同期上升10.3%。全市法院共新收二審勞動爭議案件6326 件，審結(jié)4208件。二審案件收案數(shù)比2009年同期上升39.7%。急速增長的案件類型主要源于勞動合同法新規(guī)定的內(nèi)容，如對于勞動者在一定情形下可以要求雙倍工資的規(guī)定等。4這無疑給處理勞動糾紛的裁判機構(gòu)帶來了巨大的負重。勞動仲裁機構(gòu)很難應(yīng)對數(shù)量如此龐大的勞動糾紛案件，也很難在審限內(nèi)審結(jié)這些案件，進而使得仲裁前置程序在很大程度上被虛置。而依據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第

5、43條的規(guī)定，當(dāng)事人以仲裁委員會逾期未作出裁決為由，可以直接向人民法院提起訴訟。由此，這一重擔(dān)又在很大程度上轉(zhuǎn)嫁到了法院身上。為了及時有效解決糾紛，各地方法院在實踐中采取了一種司法式立法的獨特方法來面對這一難題，并且在現(xiàn)實中也取得了一定的“成效”。這種司法式立法舉措是否符合我國憲法和法律規(guī)定的基本原則?應(yīng)通過怎樣的路徑來解決?一、能力法院與司法式立法在提倡“能動司法”的政策背景下，實踐中帶來的難題使得諸多地方法院逐漸采取了一種司法式立法來處理這些“井噴”案件。5所謂司法式立法，簡言之，就是法院通過制定在性質(zhì)上屬于立法的規(guī)范

6、性文件，如“指導(dǎo)意見”等，來對勞動糾紛的司法處理進行規(guī)定，并在審判實踐中加以運用。江蘇、浙江、山東、廣東等諸多地方法院都相繼制定了此類“立法”。比如在勞動合同法和勞動爭議調(diào)解仲裁法頒布之后，江蘇省高級人民法院先后制定了多部規(guī)范性文件來應(yīng)對勞動合同糾紛的審判工作，其中包括：(1)關(guān)于在當(dāng)前宏觀經(jīng)濟形勢下妥善審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見(2009年2月27日);(2)關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(2008年12月17日);(3)關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件若干問題的意見(2008年12月10日);(4)江蘇省高級人民法院聯(lián)合江蘇省

7、勞動爭議仲裁委員會印發(fā)關(guān)于適用<中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法>若干問題的意見的通知(2008年10月10日);等等。從這些規(guī)范性文件的內(nèi)容來看，其對勞動合同法以及勞動爭議調(diào)解仲裁法的規(guī)范內(nèi)容進行了更為細化的規(guī)定，其中涉及仲裁時效、仲裁管轄、勞動主體的界定等諸多內(nèi)容。這些規(guī)范性文件通過具體的規(guī)定為各級法院審理此類案件提供了具體的標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中具有普遍的約束力，為各級地方法院所執(zhí)行。而且在能動司法政策的保駕護航之下，這種司法式立法在糾紛解決上取得了一定社會效果，也為諸多司法實務(wù)工作者所贊揚。但是這種司法式立法也逐漸暴露出了制度上的一些弊病，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。1.各個地方法院的

8、“立法”在諸多內(nèi)容上與勞動合同法、勞動爭議調(diào)解仲裁法存在沖突，進而在一定程度上虛置了立法機關(guān)制定的法律。比如勞動爭議調(diào)解仲裁法第27條明確規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第1款規(guī)定的仲裁時效期間的限制;但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起1年內(nèi)提出。可見，勞動爭議調(diào)解仲裁法規(guī)定的時效為1年。但是浙江省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見第 13條卻規(guī)定，勞動者與用人單位之間因加班工資發(fā)生爭議的，其申請仲裁的時效期間為2年，從當(dāng)事人知

9、道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算;但勞動關(guān)系終止的，其申請仲裁的時效期間為1年，從勞動關(guān)系終止之日起計算。6可以看出，該條第1款明確將時效規(guī)定為2年，這已明顯違反了作為上位法勞動爭議調(diào)解仲裁法關(guān)于時效為1年的規(guī)定。2.地方法院很大程度上在法律規(guī)范的內(nèi)容范圍之外，對諸多內(nèi)容進行了具有立法性質(zhì)的規(guī)定。誠然，由于法律的滯后性、規(guī)范自身的局限等因素，立法難免會出現(xiàn)漏洞，但目前地方法院的司法式立法則通過頒布規(guī)范性文件對諸多內(nèi)容直接進行立法性質(zhì)的規(guī)定，比如山東省高級人民法院通過制定關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>和<勞動合同法>若干問題的意見，對“工作時間”、“休息休假”、“社會保險”、“福利”、“培訓(xùn)”、&ld