行政指導(dǎo)賠償歸責(zé)構(gòu)成要件研析論文

1、行政指導(dǎo)賠償歸責(zé)構(gòu)成要件研析論文 摘要：最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋中規(guī)定“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不在行政訴訟的受案范圍，從法治發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，這里的不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為是行政指導(dǎo)的一種類型，因而“具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)應(yīng)納入行政訴訟，同時(shí)這里的強(qiáng)制力要件也會(huì)成為某些類型的行政賠償訴訟的要件。在賠償之訴的啟動(dòng)前提上，出于對(duì)行政指導(dǎo)造成的損害進(jìn)行補(bǔ)救主要是一個(gè)私益救濟(jì)而非公法評(píng)價(jià)問(wèn)題，行政指導(dǎo)賠償之訴不應(yīng)以確認(rèn)違法為前提。在賠償之訴的構(gòu)成要件上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)幾種行政指導(dǎo)類型構(gòu)成要件上的不同，進(jìn)行分類處理。至于內(nèi)部行政指導(dǎo)，雖然在是否納入行政訴

2、訟上尚有待研究，但在賠償問(wèn)題上，由于其與損害間的因果關(guān)系是確定無(wú)疑的，所以納入到賠償之訴是理所當(dāng)然的。可以參照中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法、中華人民共和國(guó)公務(wù)員法和國(guó)外有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，追究作出內(nèi)部指導(dǎo)的上級(jí)機(jī)關(guān)的責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。 關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；賠償之訴；內(nèi)部行政指導(dǎo) 最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋第一條：公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。(四)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；這一條規(guī)定似乎是攔在法院面前的一道屏障，阻斷了對(duì)行政指導(dǎo)行為的司法審查和賠償請(qǐng)求。然而，無(wú)論在實(shí)務(wù)界還是

3、法學(xué)界，對(duì)這一條解釋的爭(zhēng)執(zhí)從來(lái)就沒(méi)有停止過(guò)，不少人認(rèn)為雖然“不具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為不在行政訴訟的受案范圍內(nèi)，但是“具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為是不能排除在受案范圍內(nèi)的。也有人認(rèn)為既然是行政指導(dǎo)，那么就當(dāng)然存在不具有強(qiáng)制力的特征，司法解釋中的“不具有強(qiáng)制力”是一個(gè)描述性修飾詞，而非限定性修飾詞。行政法中發(fā)展出“行政指導(dǎo)”的概念就是為了與那些具有強(qiáng)制力的行政行為加以區(qū)分，只有突出這一點(diǎn)，才能降低行政機(jī)關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，讓它有更大的自由裁量空間，同時(shí)這也賦予了相對(duì)人自治性，使得行政法律關(guān)系的雙方能夠相互合作，共同應(yīng)對(duì)快速發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。行政指導(dǎo)的出現(xiàn)某種程度上意味著現(xiàn)代行政正在不少領(lǐng)域內(nèi)由消極行政向

4、積極行政轉(zhuǎn)變。然而，任何一種“善治”的美好設(shè)想如果不輔以對(duì)“惡”的防范，我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險(xiǎn)。行政指導(dǎo)也是如此。在這個(gè)問(wèn)題上，理性的德國(guó)人倒是相當(dāng)清醒，他們將與行政法律行為相對(duì)應(yīng)的行政事實(shí)行為中分解出強(qiáng)制性事實(shí)行為和非強(qiáng)制性事實(shí)行為。行政指導(dǎo)在他們的語(yǔ)境中被稱作“非正式行政行為”，歸入事實(shí)行為門下，但無(wú)論這種非正式行政行為是否具有強(qiáng)制性，都與行政法律行為一道統(tǒng)稱為權(quán)力行為，與民事行為相對(duì)，在司法審查時(shí)受到行政法和行政訴訟法的控制。德國(guó)人所堅(jiān)信的理念是，有權(quán)力的地方就要防止腐敗。談到這里，似乎我們尚未切入本文的正題行政指導(dǎo)的賠償問(wèn)題，但其實(shí)行政指導(dǎo)是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是

5、在我們研究賠償所不可回避的問(wèn)題。因?yàn)?，直到目前為止，我們?duì)行政行為侵權(quán)請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)那疤崛匀皇谴_認(rèn)違法(行政法上違法)，行政指導(dǎo)行為是法律行為還是事實(shí)行為在我國(guó)仍存在爭(zhēng)執(zhí)，如果行政指導(dǎo)是法律行為，那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導(dǎo)不是法律行為而是事實(shí)行為，雖然可以直接提起賠償之訴，但是因?yàn)樗鼪](méi)有強(qiáng)制力，是否意味著無(wú)法建立起行為和結(jié)果的因果關(guān)系呢?下面，本文將由此出發(fā)，逐步分析對(duì)行政指導(dǎo)提起賠償之訴所面臨的問(wèn)題。 一、對(duì)行政指導(dǎo)提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認(rèn)違法為前提 如上所述，按照現(xiàn)行國(guó)家賠償法，對(duì)行政法律行為和行政事實(shí)行為提起國(guó)家賠償是采取不同路徑的，前者

6、必須首先確認(rèn)違法，而后者則不然。于是，問(wèn)題指向了識(shí)別行政指導(dǎo)是行政行為還是行政事實(shí)行為。這種做法無(wú)疑會(huì)將問(wèn)題復(fù)雜化，因?yàn)闇?zhǔn)確地區(qū)分兩者是一個(gè)非常困難的問(wèn)題，我們不禁要問(wèn)：這樣的區(qū)分有充分的必要嗎?或者，在提起賠償之訴前，對(duì)任何一種行政行為的確認(rèn)違法有必要嗎? 我們比較了西方國(guó)家的賠償制度，可以看出，例如日德美三國(guó)，盡管在制度上有很多差異，但在賠償方面都有一個(gè)特點(diǎn)，即將行政行為的合法性審查與國(guó)家賠償分開處理，這顯然區(qū)別于我們國(guó)家將行為的違法性確認(rèn)作為申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)谋匾疤?。西方?guó)家的制度設(shè)計(jì)實(shí)際上是區(qū)分了兩者的價(jià)值取向，因?yàn)樾姓袨楹戏ㄐ詫彶槭菫榱吮ＷC行為的公益取向，而國(guó)家賠償則強(qiáng)調(diào)對(duì)公民個(gè)體利

7、益的保護(hù)，前者立足于公，后者立足于私。這樣做法的帶來(lái)的結(jié)果是當(dāng)某個(gè)行政行為在公法上沒(méi)有或不能被確認(rèn)違法時(shí)，受害的公民仍可能因?yàn)槠溥`反私法獲得救濟(jì)。在這方面，有一個(gè)例子可以提供充分印證，在日本鳥取縣確認(rèn)指教賠償一案中，開發(fā)商在得到環(huán)保部門某負(fù)責(zé)人的確認(rèn)指教后，違法侵占國(guó)家森林公園的土地，最后受到該縣知事不予許可和恢復(fù)原狀的命令。該縣先違法指導(dǎo)后合法處分，雖然可以視為一個(gè)行為過(guò)程，但要根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求分步審查，對(duì)于違法指導(dǎo)進(jìn)行公法上的復(fù)審確認(rèn)違法已無(wú)意義，因?yàn)樾袨橐呀?jīng)轉(zhuǎn)化，但從其對(duì)當(dāng)事人利益造成損失來(lái)看，在私法上確認(rèn)違法還是有意義的，最后，法院認(rèn)為：一方面，出于公益考慮，不能同意開發(fā)公司侵占國(guó)家森林

8、公園；另一方面，出于當(dāng)事人利益保護(hù)的考慮，又要讓作出違法助成性指導(dǎo)的政府承擔(dān)開發(fā)公司的信賴?yán)鎿p失?？梢哉f(shuō)是公私并行不悖。與日本相比，德國(guó)是做得相當(dāng)徹底而有前瞻性的，他們直接把國(guó)家賠償放在民法典里，與行政法規(guī)范作了分離。 將國(guó)家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的：這可以直接回避是否要確認(rèn)行政行為在公法上違法的問(wèn)題，對(duì)于像行政指導(dǎo)這樣的在公法上尚未產(chǎn)生法律效果的行為，可以在它的實(shí)質(zhì)強(qiáng)制性與損害后果之間建立起侵權(quán)法上所要求的因果關(guān)系。而且，行政行為的程序和形式要件對(duì)其生效是必備的，民事行為則不然，行為通常作出或成立就生效。因?yàn)樾姓笇?dǎo)是靈活的行政活動(dòng)，要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是

9、徒勞的，在沒(méi)有對(duì)應(yīng)的行政行為法規(guī)制的情況下，以我們簡(jiǎn)易而又實(shí)用的私法來(lái)避免它對(duì)公民產(chǎn)生不當(dāng)損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。 二、不同類型行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件 當(dāng)我們解決了對(duì)行政指導(dǎo)提起賠償之訴的前置性問(wèn)題后，接下來(lái)就應(yīng)當(dāng)探究它的賠償要件，行政指導(dǎo)有好幾種類型，按照日本的分類，主要包括規(guī)制性行政指導(dǎo)、助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)。(1)規(guī)制性行政指導(dǎo)，是指以規(guī)制作為行政相對(duì)人的私人企業(yè)等的活動(dòng)為目的而進(jìn)行的行政指導(dǎo)。有為維持居住環(huán)境而進(jìn)行的行政指導(dǎo)、圍繞提高收費(fèi)問(wèn)題而進(jìn)行的行政指導(dǎo)等。規(guī)制性行政指導(dǎo)，有時(shí)在不存在規(guī)制法律的情況下進(jìn)行，但大多數(shù)是作為行使法律的正式

10、規(guī)制權(quán)限的前階段來(lái)使用的。(2)助成性行政指導(dǎo)，是指對(duì)私人提供情報(bào)，以助成私人某種活動(dòng)的行政指導(dǎo)。例如，對(duì)欲將農(nóng)作物從稻谷轉(zhuǎn)換為蔬菜的農(nóng)戶，進(jìn)行技術(shù)性或者農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)性建議的指導(dǎo)。這首先應(yīng)該和作為單純服務(wù)的情報(bào)提供區(qū)別開來(lái)。在前者的情況下，該情報(bào)的提供是實(shí)現(xiàn)政策目的的手段，而后者則是以直接為私人的活動(dòng)提供便利為目的進(jìn)行的服務(wù)活動(dòng)。(3)調(diào)整性行政指導(dǎo)，是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導(dǎo)。如對(duì)建筑業(yè)主和附近居民的建筑糾紛進(jìn)行調(diào)整就是其例之一。 目前，對(duì)行政指導(dǎo)賠償之訴的構(gòu)成要件，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未從以上幾種類型進(jìn)行分析，筆者以為：在構(gòu)建救濟(jì)制度中，依照我們上文對(duì)于行政指導(dǎo)行為賠償?shù)亩ㄐ?，既然?/p>

11、一種民事賠償責(zé)任，那么就應(yīng)當(dāng)從四方面考慮：過(guò)錯(cuò)、違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。前三個(gè)要件都是比較容易把握的，而第四個(gè)要件因果關(guān)系則根據(jù)指導(dǎo)行為類型的不同而有所區(qū)分。這里的過(guò)錯(cuò)是一種職務(wù)上的過(guò)錯(cuò)，具體判定要根據(jù)法律上對(duì)公務(wù)人員注意義務(wù)的規(guī)定，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取“同等條件下一般公務(wù)員”的標(biāo)準(zhǔn)。違法行為中“違法”的認(rèn)定如前文所述，不應(yīng)局限于違反行政法，而應(yīng)當(dāng)是違反保護(hù)相對(duì)人人身、財(cái)產(chǎn)等各項(xiàng)憲法權(quán)利的法律。至于損害結(jié)果，則既包括現(xiàn)實(shí)利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發(fā)的國(guó)家賠償都必須考慮的，不是行政指導(dǎo)特別予以關(guān)注的，而第四個(gè)要件因果關(guān)系，是賠償責(zé)任認(rèn)定的關(guān)鍵點(diǎn)所在。對(duì)于規(guī)制型指導(dǎo)，首先應(yīng)當(dāng)考

12、慮的是權(quán)力背景(如不接受指導(dǎo)就強(qiáng)制)，因?yàn)樗苯記Q定了因果關(guān)系的成立，可以設(shè)想，如果相對(duì)人仍有充分的兩可選擇的自由的化，我們很難說(shuō)損失的造成不是相對(duì)人的原因而是行政機(jī)關(guān)的原因。至于助成型指導(dǎo)，雖然它仍有權(quán)力背景，(因?yàn)楂@得廣泛的信息要依憑公權(quán)力)，但是，它的強(qiáng)制力弱，不同于規(guī)制型指導(dǎo)，在規(guī)制型指導(dǎo)中，相對(duì)人如本可選擇一個(gè)更好的方案，但行政機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)氖聦?shí)強(qiáng)制使得他違心地選擇了一個(gè)次優(yōu)方案，造成損失，雖然行政機(jī)關(guān)指導(dǎo)的內(nèi)容可能是合法的，但相對(duì)人仍可追究損失，這猶如民法上的“脅迫”，構(gòu)成了手段上的違法。但在助成性指導(dǎo)中，相對(duì)人的意思是自由的，行政機(jī)關(guān)給他的選擇可能并不是最優(yōu)的，但他接受指導(dǎo)就代表對(duì)行

13、政機(jī)關(guān)的信任，只要指導(dǎo)的內(nèi)容不違法，行政機(jī)關(guān)也盡了客觀注意義務(wù)，哪怕造成損失，也不能追究行政機(jī)關(guān)的責(zé)任。但是如果助成性指導(dǎo)的內(nèi)容本身就違法，而相對(duì)人善意并接受指導(dǎo)，由此造成損失顯然可以向行政機(jī)關(guān)追究賠償之責(zé)?？傊?，對(duì)規(guī)制性指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)不接受指導(dǎo)就強(qiáng)制的權(quán)力背景，而助成性指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)指導(dǎo)內(nèi)容的違法性。調(diào)整性行政指導(dǎo)則比較復(fù)雜，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)并不當(dāng)然與雙方直接發(fā)生關(guān)系，行政機(jī)關(guān)往往居于相對(duì)中立的地位，在介入較淺，給雙方相對(duì)人較多選擇的時(shí)候，接近助成性指導(dǎo)的救濟(jì)思路；而介入較深，有事實(shí)上的強(qiáng)制力，則可借鑒規(guī)制性指導(dǎo)的救濟(jì)方法。 上述分析主要針對(duì)積極作為侵權(quán)的情況，如果不作為會(huì)不會(huì)產(chǎn)生責(zé)任?日本有一個(gè)例子：行政

14、機(jī)關(guān)沒(méi)依法給相對(duì)人提供有關(guān)涯塌方的指導(dǎo)，也沒(méi)有發(fā)布預(yù)防措施的命令，使得相對(duì)人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規(guī)定政府行政指導(dǎo)的義務(wù)而政府未履行，在追究責(zé)任方面和行政法律行為沒(méi)有差別，可見，行政指導(dǎo)對(duì)相對(duì)人可能是“軟”的，但對(duì)負(fù)有作為義務(wù)的政府并不“軟”。 還有一個(gè)容易忽視的問(wèn)題是指導(dǎo)是“軟硬兼施”的行為，不僅包含有事實(shí)強(qiáng)制力的指導(dǎo)，還有對(duì)某些個(gè)體好處的“誘導(dǎo)”，如果誘導(dǎo)不公平實(shí)施，會(huì)不會(huì)對(duì)未被公平對(duì)待的一方的競(jìng)爭(zhēng)利益構(gòu)成損害?這在日本是可以行政指導(dǎo)不合法而撤銷的，但是否可以追究賠償責(zé)任?在WTO規(guī)則中，進(jìn)口國(guó)可以針對(duì)出口國(guó)政府對(duì)出口企業(yè)的直接補(bǔ)貼發(fā)起反補(bǔ)貼調(diào)查，并可以通過(guò)調(diào)

15、高關(guān)稅來(lái)彌補(bǔ)國(guó)內(nèi)損失，這是否可以借鑒到國(guó)內(nèi)?而且，我們發(fā)現(xiàn)這種所謂的“誘導(dǎo)”在我國(guó)國(guó)內(nèi)是十分普遍的，是地方保護(hù)的一個(gè)相對(duì)緩和的措施，如果出于拓展海外市場(chǎng)而對(duì)所有國(guó)內(nèi)的企業(yè)補(bǔ)貼尚有國(guó)家利益作為理由的話，那么，國(guó)內(nèi)的地方政府是否可以找到保護(hù)地方利益的理由呢?我國(guó)的行政許可法、行政訴訟法已經(jīng)給競(jìng)爭(zhēng)利益的妨害提起訴訟開辟了途徑，那么作為內(nèi)容上相像，只是措施上有別的行政指導(dǎo)似乎找不到不納入行政訴訟的理由，至于國(guó)家賠償，從保護(hù)相對(duì)人利益的角度出發(fā)，也不是沒(méi)有提起的可能。這就如同反補(bǔ)貼中征收的高關(guān)稅。 三、“內(nèi)部行政指導(dǎo)”是否可以追究賠償責(zé)任，如何追究 在行政指導(dǎo)制度最發(fā)達(dá)的日本，學(xué)者鹽野宏認(rèn)為：“行政指導(dǎo)

16、”，是指“行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的公共行政之目的，期待行政客體的一定行為(作為、不作為)而實(shí)施的，其本身沒(méi)有法律約束力，但可對(duì)行政客體直接起作用的行政的一種行為形式?！痹谖覈?guó)學(xué)者姜明安主編的行政法與行政訴訟法中，認(rèn)為：“行政指導(dǎo)是行政主體基于國(guó)家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為?！钡聡?guó)學(xué)者毛雷爾在他所著的行政法學(xué)總論中指出：“非正式行政活動(dòng)或非正式主權(quán)活動(dòng)是德國(guó)行政法學(xué)討論的一個(gè)新課題，主要是指行政決定作出前，行政機(jī)關(guān)與公民之間進(jìn)行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為?！蓖ㄟ^(guò)比較，我們發(fā)現(xiàn)有行政指導(dǎo)制度的這三個(gè)國(guó)家都把行政指

17、導(dǎo)(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內(nèi)。那么是不是說(shuō)，當(dāng)我們談及行政指導(dǎo)的賠償責(zé)任時(shí)，就完全排除了所謂“內(nèi)部上下級(jí)間的指導(dǎo)”呢?如果下級(jí)因?yàn)閳?zhí)行了上級(jí)的“指示”或者“批復(fù)”而侵害了相對(duì)人的利益那么是否仍舊由下級(jí)背黑鍋呢?尤其是下級(jí)受到上級(jí)的違法“指導(dǎo)”時(shí)。在考察行政訴訟法時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)提起撤銷之訴時(shí)，是以最后作出行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告的，但在國(guó)家賠償法中，從最初到最后，只要對(duì)當(dāng)事人損失負(fù)有責(zé)任的行政機(jī)關(guān)都會(huì)成為被告。(如復(fù)議加重處罰的行為)所以，筆者以為，既然“內(nèi)部行政指導(dǎo)”通過(guò)下級(jí)機(jī)關(guān)的行為對(duì)相對(duì)人造成損失，那么它就不應(yīng)該被排除在賠償責(zé)任之外。所以在賠償法上區(qū)分“內(nèi)部”還是“外部

18、”行政指導(dǎo)承擔(dān)責(zé)任是沒(méi)有太大意義的。但是緊接著還有一個(gè)問(wèn)題：發(fā)出指導(dǎo)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)到底承擔(dān)多少責(zé)任?在這方面是有國(guó)外經(jīng)驗(yàn)可供借鑒的。依照德國(guó)民法典的國(guó)家責(zé)任條款，如果下級(jí)官員因?yàn)榻邮苌霞?jí)的指示而以自己的名義作出違法行為，那么雖然撤銷之訴針對(duì)下級(jí)違法行為，但是賠償之訴向上級(jí)提出。這種規(guī)定使得內(nèi)部行政有了外部效果，對(duì)于明確責(zé)任很有幫助，可以在相當(dāng)程度遏制上級(jí)機(jī)關(guān)及首長(zhǎng)濫用自由裁量權(quán)，但是這種賠償制度設(shè)計(jì)的前提是內(nèi)部程序能夠完善地建立起來(lái)，并且明確地記錄下來(lái)。我國(guó)國(guó)家賠償法規(guī)定如果一個(gè)行政處罰的決定經(jīng)過(guò)上級(jí)的復(fù)議而加重，那么加重部分由上級(jí)機(jī)關(guān)承擔(dān)。上級(jí)的復(fù)議決定是一個(gè)新的行政行為，那么上級(jí)在下級(jí)行為作出前的批復(fù)又是什么性質(zhì)呢?它如果對(duì)下級(jí)是有法律上或事實(shí)上的強(qiáng)制力，那么下級(jí)在服從了指示后作出違法行為，我們便無(wú)法排除上級(jí)的批復(fù)和相對(duì)人損害后果的因果關(guān)系。我國(guó)的公務(wù)員法54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級(jí)