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文檔簡介
1、評述當事人意思自治原則在當代的發(fā)展引言意思自治原則在國際私法上則表現(xiàn)為當事人能夠自由選擇合同所適用的法律,以及當事人可以協(xié)議選擇管轄合同糾紛的法院或仲裁庭。“意思自治”原則最初被提出是在1525年杜摩蘭的巴黎習慣法評述一書中,他認為在契約關系中,應當適用當事人自主選擇的習慣法。由理論到實踐,由習慣到成文法,由充滿爭議到普遍認可,當事人意思自治原則在發(fā)展過程中也遇到諸多挑戰(zhàn)。從首次提出至今,該原則的內容愈加豐富,領域也愈加廣泛。在國際民商事關系日益緊密和對人權的保護越來越重視的今天,當事人意思自治原則在各項原則中居于首要地位,可以稱得上是國際私法的“帝王原則”?!白灾巍奔串斒氯艘雷约旱囊庵拘惺?,
2、但并不代表不受限制,相反該原則應當接受相關規(guī)定的合理限制。因此有必要在諸位學者提出的完善措施基礎上,系統(tǒng)闡述當事人意思自治原則在當代的發(fā)展及挑戰(zhàn),并在現(xiàn)有知識儲備和能力范圍內尋求完善方法。一、當事人意思自治原則概述意思自治原則肇始于羅馬法,在近代民法中意思自治是指當事人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位個人不得非法干涉,意思自治原則是確定合同準據(jù)法的普遍原則。劉揚:淺析意思自治原則,載經(jīng)濟與法2013第10期。當事人意思自治原則設立的本質就是在涉外民商事法律在適用過程中產(chǎn)生沖突時,由某項法律賦予當事人依照自己的意愿選擇可以適用的法律的自由。根據(jù)各國國內法和國際法的規(guī)定,當事人協(xié)議選擇的法律只
3、能是實體法以及相關的國際條約和國際慣例而非程序法,以更大程度上發(fā)揮該原則在處理國際民商事糾紛過程當中的作用。(一)當事人意思自治原則的歷史沿革當事人意思自治原則首先源于古希臘和古埃及時期,從13世紀時起就受意大利法則區(qū)別說的影響,到16世紀杜摩蘭才提出意思自治學說,但一直到19世紀,多數(shù)國家才正式將意思自治原則確立為支配合同法律選擇的指導原則,19世紀之后,受英國國際私法理論的影響,涉外合同法律適用進入了以意思自治原則為主,最密切聯(lián)系原則為輔的“合同自體法”階段。楊曉:意思自治原則在我國涉外合同領域的適用,碩士學位論文,華東政法大學國際法系,2016年,第28頁。 法律作為一種上層建筑必定由一
4、定的經(jīng)濟基礎所決定,其發(fā)展變化必然要順應經(jīng)濟基礎的方向,因此隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展,意思自治原則在各個國家的發(fā)展也成為一種必然。這一原則提出后,受到德國法學家薩維尼、意大利法學家孟西尼、美國法學家斯托雷的支持,并各自提出相關學說。隨著國際交往的日趨頻繁,該原則也不斷被各國接受,并于1865年首次被意大利民法典確立為確定契約準據(jù)法的首要原則。在各國經(jīng)濟、政治、法律日益融會貫通的今天,當事人意思自治原則的適用范圍和適用領域均呈現(xiàn)擴張趨勢。(二)當事人意思自治原則的價值 作為契約準據(jù)法的首要原則的當事人意思自治原則,與其他法律原則一樣,都在不同程度上體現(xiàn)了法的價值,是實現(xiàn)法的價值的重要組成部分。1.理論
5、價值(1)自由價值。隨著生產(chǎn)力水平的提高和人們交往范圍的逐步擴大,社會關系變得越來越復雜,從而使個體的人的自我意識逐步發(fā)展并得到了不斷強化,個人意志的自覺性也逐步得到增強。葉倩:法律選擇中的當事人意思自治原則,博士學位論文,中國政法大學國際法系,2013年,第24頁。當事人意思自治原則是以確認和維護自由為基本內容的,該原則符合人類自由存在的形式,有助于國際社會中自由價值理念的貫徹。當前各個國家逐漸將當事人意思自治原則寫進法律作為一項基本原則,把自由法律化為權利,并通過各項規(guī)定使人們更加合理得行使自由權,實現(xiàn)法的自由價值。 (2)人權價值?!叭藱唷奔醋鳛槿吮旧頁碛械臋嗬?,意思自治表示當事人有充分
6、表達自己意愿的權利,體現(xiàn)了對人權的重視。當事人意思自治原則最初適用于合同領域,但是隨著該原則的不斷發(fā)展,法律制度的不斷完善,各國立法開始重視對弱者的利益保護,將自治權限僅賦予處于弱勢的一方當事人,但也不忽視另一方的正當權益,這一切都體現(xiàn)出法的人文關懷與人權價值。(3)效率價值。“效率”即以最小的投入獲得盡可能大的產(chǎn)出。一方面,當事人在選擇法律適用時,大多都會選擇自己熟悉并且對雙方都有利的法律,因而無需額外的經(jīng)濟成本來分析并解釋法律,有了當事人自己選擇的法律,法官也就無需再花費時間去選分析并擇法律,節(jié)約了處理案件需要的時間。另一方面,當事人熟悉自己所選擇的法律,這樣他就可以對法院適用法律的過程進
7、行監(jiān)督,盡量降低法院在適用法律上產(chǎn)生錯誤的幾率,減少法院在發(fā)現(xiàn)適用法律錯誤后糾正該錯誤的成本。吳有勇:當事人意思自治原則在我國涉外侵權領域的適用,載十堰職業(yè)技術學院學報2010年第12期。因此在當事人意思自治這一原則不斷向前發(fā)展的過程中充分發(fā)揮其效率價值是非常有必要的。(4)正義價值。“正義”即一種合理且公正的觀點或制度,長期以來在人類社會被推崇為最崇高的價值。在經(jīng)濟全球化的背景之下,一直強調當事人意思自治原則的適用與發(fā)展,重視弱勢群體利益的表達,實行對弱者的傾斜性保護,都體現(xiàn)了實現(xiàn)對實質正義的價值追求。2.實踐價值(1)對當事人的價值。當事人意思自治原則的目的就是在涉外民商事活動中的雙方當事
8、人在發(fā)生爭議時可以通過協(xié)商的方式選擇雙方都認可的法律,以便使爭議得到快速解決。葉倩:法律選擇中的當事人意思自治原則,博士學位論文,中國政法大學國際法系,2013年,第37頁。正如前述所說,當事人協(xié)商確定適用的法律,大多都是自己熟知并對各自都有利的,法官在確定適用的法律時,首先就依照當事人意思自治原則,如果法院承認其雙方選擇的法律有效,那么當事人選擇的法律不僅影響法律關系的效力,還將影響判決的內容。這不僅減少了法官選法的時間,還有利于保護當事人的合法權益。(2)對司法實踐的價值。當事人意思自治原則有利于糾紛的快速解決,節(jié)省司法資源,降低司法成本。因為在糾紛發(fā)生后,法官只需審查當事人選擇的法律是否
9、違反有關強制性規(guī)定或者公共秩序即可直接適用當事人合意選擇的法律,省去了法官選法的程序,就節(jié)約了時間,提高了辦案效率,還能夠使各方更好地維護自身的合法權益,更好地實現(xiàn)法的自由和正義價值。二、當事人意思自治原則的適用發(fā)展當事人意思自治原則作為國際私法中的一項基本原則,在現(xiàn)如今經(jīng)濟、政治、法律等一系列原因的作用下,已經(jīng)廣泛的滲透到各國的立法之中,并在涉外實踐的基礎上從最初的合同領域逐漸擴展到了非合同領域。(一)當事人意思自治原則發(fā)展的基礎1.經(jīng)濟基礎意思自治原則的出現(xiàn)和不斷擴展是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。首先,當事人意思自治的內容由一定的經(jīng)濟基礎所決定,是一定客觀經(jīng)濟規(guī)律的反映。國家的出現(xiàn)和社會
10、經(jīng)濟的不斷發(fā)展為法律的建立和發(fā)展奠定了基礎,因此法律的發(fā)展就必須反映客觀規(guī)律。當事人意思自治原則作為各國法律的一項基本原則,也就必須建立在一定的經(jīng)濟基礎之上,否則就不會存在。其次,當事人意思自治原則的變化也依賴于經(jīng)濟基礎的變化。世界經(jīng)濟的快速發(fā)展,尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后,各國經(jīng)濟交流頻繁,當事人意思自治也必須適應經(jīng)濟發(fā)展的趨勢在非合同領域逐步擴張。最后,當事人意思自治原則在保持著一定的獨立性的同時也始終順應著經(jīng)濟基礎需要的方向發(fā)展。當事人意志自由則意味著要保證私權神圣、人格平等和意志自由,而這三個方面都是由一定的經(jīng)濟基礎決定,因此當事人意思自治原則在各個領域的擴張正體現(xiàn)了一定程度上經(jīng)濟發(fā)展的
11、需求,是在經(jīng)濟基礎決定之下的必然趨勢。2.政治基礎在現(xiàn)今社會,經(jīng)濟全球化程度愈加嚴重,各國民商事交往亦很是頻繁,也在政治方面交流互鑒,文明方面交匯融通。當事人意思自治原則一經(jīng)提出就得到各國法學家的積極響應,將其運用于解決具體的糾紛為司法實踐提供了相當大的便利,既順應了尊重和保障人權的社會發(fā)展趨勢,也為各國法律和政治制度的進步提供了指導,這使當事人意思自治原則在各國的建立和完善更為必要。依照當事人意思自治原則,人們可以自由處分財產(chǎn),自主實施與自己權益緊密聯(lián)系的行為,有利于維護穩(wěn)定的社會運行秩序。在全球化的時代背景下,發(fā)展中國家不僅在經(jīng)濟上要跟緊步伐,在政治上也不能落伍,從而為當事人意思自治原則的
12、發(fā)展創(chuàng)造條件。當事人意思自治最基本的要求就是當事人能夠公平、自愿地協(xié)議選擇最合適的法律來解決爭議,這符合國際經(jīng)濟秩序的要求。3.法律基礎當事人意思自治原則作為一種法律觀念或思想萌芽,早在羅馬法中就已經(jīng)出現(xiàn)了??梢哉f羅馬法是私法的起源,而意思自治原則是私法的最高理念,最終通過法律的手段來實現(xiàn)。自意思自治原則正式提出并經(jīng)立法被確立為一項法律規(guī)范后受到了良好的社會效果,體現(xiàn)著高度的自由主義精神,并指導著各國立法的不斷進步。意思自治原則能夠發(fā)展的另一個法律原因還在于它有助于世界各國法律之間的平位協(xié)調,所謂平位協(xié)調就是指各主權者對國際民商事法律主權的沖突的解決,立足于各國法律平等,通過消除不同法律的抵觸
13、或減少、避免法律沖突來實現(xiàn)國際民商事法律的協(xié)調。李雙元、徐建國:國際民商事的新秩序理論構建,博士學位論文,武漢大學國際法系,2001年,第38頁。因此在各國法律制度相互借鑒的基礎上,受意思自治原則這種自由主義法律文化的熏陶,一大批法學家極力主張將該原則應用到自己的國家,將各個國家的法律置于平等地位,允許當事人自由選擇,并闡述了當事人意思自治原則在適用領域擴展的積極影響,使該原則逐步成為私法的主導性價值和目標追求,有利于國際糾紛在當事人自愿基礎上的快速解決。(二)當事人意思自治原則適用領域的發(fā)展1.當事人意思自治原則在合同領域的發(fā)展合同是當事人意思自治的產(chǎn)物,合同領域是當事人意思自治原則適用的的
14、主要場所。近年來,當事人意思自治原則在國際合同法律適用中既有擴張,又有更嚴格的限制。李明深:國際民商事合同法律適用中的意思自治原則,碩士學位論文,廣西師范大學國際法系,2018年,第6頁。一方面,在涉外合同法律適用的過程中,當事人選擇的法律不僅僅局限于與合同有密切關系的國家的內國法,也可以是外國法,甚至逐漸接受當事人選擇的國際條約和國際慣例作為確定合同準據(jù)法的依據(jù)。如我國最高人民法院關于適用若干問題的解釋(一)(下稱法律適用法司法解釋)第5條規(guī)定:“涉外民事關系的法律適用涉及國際慣例的,人民法院應當依照相關法律規(guī)定予以適用”,承認了當事人選擇的國際慣例的法律效力。如今國際交往越來越頻繁,涉外合
15、同的種類也越來越復雜多樣,將當事人選擇適用法律的范圍局限于內國法不僅不能應對當前復雜的國際局面,也不利于合同糾紛的快速解決,還浪費了司法資源,不利于國際間的經(jīng)濟交流。另一方面,有國家在某些特殊合同領域減少或者排除對當事人意思自治原則的適用。也有一些國家在涉及經(jīng)濟、政治、社會制度中重大利益的領域,都逐漸地以特別法中的強制規(guī)則、格式合同等正式排斥當事人選擇外國法的權利,只能適用本國法。胡永慶:當事人意思自治原則的新發(fā)展適用領域的擴展,載法商研究1997年第5期。如我國最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第8條規(guī)定在中華人民共和國領域內履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外
16、合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同等九類合同,適用中華人民共和國法律。這就直接排除了當事人自主選擇法律的權利,以維護國家經(jīng)濟、政治利益。2.當事人意思自治原則在侵權領域的發(fā)展在侵權領域,學者以及法院一直懷疑意思自治原則適用的可能性,而一般主張適用侵權行為地法,他們認為侵權與合同是兩個不同的領域,侵權不能像合同那樣由當事人事先計劃好他們的行為。王吉文 :當事人意思自治原則發(fā)展的二維走向,載青海社會科學2008年第3期。但是伴隨著科技的進步和工業(yè)文明的不斷發(fā)展,侵權行為的種類呈現(xiàn)出多樣化趨勢,涉外侵權的頻率也呈上升趨勢,如果僅僅以“侵權行為地”作為所有不同性質的侵權行為法律適用的一個
17、硬性的連結點,不僅是不完善的,也是不科學的。因此把當事人意思自治原則引入侵權領域,由當事人在侵權行為發(fā)生前或發(fā)生后協(xié)議應當適用的法律,也是對原有的單一僵硬的連結點的軟化。為實現(xiàn)法的正義價值,各國法律都重視對弱者的傾斜性保護,在一些特殊的侵權案件中,受害人相對于加害人處于明顯弱勢的地位,如果堅持以侵權行為發(fā)生地作為連結點,則不能更好地保護弱者的權益,因此在大多數(shù)情況下,法律僅賦予受害者以單方的法律選擇權,以此來確定處理侵權糾紛應當適用的法律,實現(xiàn)對弱者利益的保護,追求實質正義。如也門人民民主共和國民法典第34條規(guī)定:“非合同之債,適用產(chǎn)生債之事實出現(xiàn)地國家的法律。但是在受害者要求時,也得適用也門
18、民主共和國人民法律。”這項規(guī)定說明了可以將當事人意思自治原則適用于侵權領域,而且這也是未來各國國際私法發(fā)展的一個明顯趨勢。3.當事人意思自治原則在物權領域的發(fā)展從19世紀末開始,物權領域就適用物之所在地法,并一直是國際社會普遍遵循的一項原則。在各國國際私法向前發(fā)展的過程中,為了順應國際關系不斷發(fā)展的趨勢,當事人意思自治原則在物權領域也得到肯定。由于現(xiàn)代科技的進步尤其是互聯(lián)網(wǎng)技術的飛速發(fā)展,許多虛擬財產(chǎn)也成為物權的新型客體,大部分無體物也被界定為動產(chǎn),這樣就使得這些客體的實際所在地難以恰當被確定。而且動產(chǎn)的跨國流動日益頻繁,尤其許多動產(chǎn)總是處在交易或運輸?shù)倪^程中,其所在地也總是處于不斷變化中,如
19、果一味堅持“物之所在地法”這一原則,則很難使糾紛得到快速解決。因此世界上有一些國家嘗試將這一原則引入法律,其中最早也最具代表性的是瑞士1987年通過的關于國際私法的聯(lián)邦法第104條規(guī)定:“對于動產(chǎn)物權的取得和喪失,當事人可以選擇適用貨物發(fā)送地國家的法律、貨物送達地國家的法律,或者適用調整基本法律行為的法律,第三者不得反對這種選擇。”呂巖峰:論當事人意思自治之擴張,載法學評論1997年第6期。在這樣的規(guī)定下當事人依照自己的意愿協(xié)議選擇貨物發(fā)送地、貨物送達地或其他可以適用的法律。再如1984年秘魯民法典第2089條第2款:“當事人可以將運送中的有體財產(chǎn)物權的取得與喪失置于支配交易法律行為并調整該物
20、權的創(chuàng)設或消滅的法律之下,雙方的當事人選擇的法律不能對抗第三人?!彼螘裕寒敶鷩H私法的實體取向,武漢大學出版社2004年版,第243頁。按照該規(guī)定,當事人可以依其意志自由選擇合適的法律來調整運送中的有體財產(chǎn)物權關系。此外我國涉外民事法律關系適用法第37條和第38條都明確規(guī)定,當事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權和運輸中的動產(chǎn)物權發(fā)生變更適用的法律??梢娨馑甲灾卧瓌t已被更多國家引入物權領域,從而賦予當事人更大的自由,以彌補先前“物之所在地法”的不足,從而解決經(jīng)濟全球化背景下紛繁復雜的物權糾紛。4.當事人意思自治原則在婚姻家庭領域的發(fā)展意思自治原則最早源于杜摩蘭在解決加納夫妻財產(chǎn)問題時提出的觀點,他將夫妻間
21、的婚姻財產(chǎn)關系看作是一種夫妻間默示的合同關系,在“夫妻財產(chǎn)關系適用夫妻共同住所地法”這一規(guī)則的描述中,他使用了“應和當事人默示或可能的意向相符合”這樣的語句。王姝:意思自治原則在婚姻家庭領域的擴張,載法律適用2017年第23期。由此可知,當事人意思自治原則由婚姻家庭關系引發(fā)出來,最先應用于合同領域。在各國文化交匯融合的現(xiàn)狀下,跨國婚姻已經(jīng)不是一件罕見的事情,因此各國國際私法在發(fā)展的過程中應當重視這一趨勢,以應對紛繁復雜的涉外婚姻家庭糾紛。(1)意思自治原則最早用于解決夫妻財產(chǎn)問題。隨著涉外婚姻家庭的數(shù)量不斷增多,涉外婚姻中的法律沖突問題也愈發(fā)嚴重,因此該原則在解決夫妻財產(chǎn)問題上就顯得尤為突出。
22、自杜摩蘭提出該原則后的幾個世紀里,各國積極響應并在立法中采納該原則。如1887年哥斯達尼加國際私法第7條第3款規(guī)定:“婚姻關系適用雙方協(xié)商一致而定居的地方的法律;沒有協(xié)議定居者,則以丈夫住所地國家的法律為準。”齊湘泉:論涉外民事關系法律適用法(婚姻家庭繼承論),碩士學位論文,中國人民大學國際法系,2005年,第22頁。依這項規(guī)定,婚姻關系只能適用居住地法律。而我國涉外民事關系法律適用法第24條規(guī)定:“夫妻財產(chǎn)關系,當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人居住地法律、國籍國法律或主要財產(chǎn)所在地法律。當事人沒有選擇的,適用共同經(jīng)常居住地法律;沒有共同經(jīng)常居住地的,適用共同國籍國法律?!毕鄬τ诟缢惯_尼加而言
23、,我國對于夫妻財產(chǎn)關系可以適用的法律不僅僅局限于居住地法律,范圍更加廣泛,但也必須是與婚姻關系或夫妻財產(chǎn)有一定聯(lián)系的國家的法律。盡管如此也體現(xiàn)我國在這方面立法的進步,在以后的發(fā)展過程中,在不違反某些強制性規(guī)定和公共秩序的前提下,很有可能會縮小限制的范圍,以充分實現(xiàn)夫妻財產(chǎn)關系領域的意思自治。(2)意思自治原則的又一個突破性發(fā)展體現(xiàn)在離婚方面。很長時間以來,當事人的意思在確定離婚準據(jù)法的問題上只能間接地發(fā)揮作用,因為許多國家在離婚準據(jù)法的問題上采取法院地法主義,當事人只要選擇了受理案件的法院地,就間接得選擇了離婚準據(jù)法。胡永慶:當事人意思自治原則的新發(fā)展適用領域的擴展,載法商研究1997年第5期
24、。然而,受婚姻自由主義的影響,婚姻在有些國家被看作是合同關系,因而婚姻關系的雙方當事人在締結婚姻時則可以像訂立合同一樣,事先約定有關婚姻解除的事由,當然也包括離婚適用的準據(jù)法。對于離婚準據(jù)法的確定,荷蘭1981年的國際離婚法第1條規(guī)定:“配偶雙方當事人既可以選擇適用荷蘭法,也可以適用他們雙方共同的本國法,但是如果配偶一方當事人與他們的共同的本國法缺乏有效的最密切聯(lián)系時,則不能適用他們雙方共同的本國法?!敝芊遥赫搰H私法上意思自治原則的擴展,碩士學位論文,湖南大學國際法系,2007年,第26頁。由此可以看出,意思自治原則已經(jīng)被引入離婚方面,但是可以選擇的法律非常有限,否則無效。我國涉外民事關系法
25、律適用法第26條規(guī)定:“協(xié)議離婚,當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居住地法律或國籍國法律?!币虼水斒氯丝梢赃x擇離婚時適用的法律,但必須遵循最密切聯(lián)系原則或者接受其他限制,因為如果不加限制,當事人就有可能會通過選擇不恰當?shù)姆蓙硪?guī)避本應適用的法,這不僅會破壞維護婚姻家庭領域的秩序穩(wěn)定,還可能有損公序良俗。根據(jù)以上所述,當事人意思自治原則在婚姻家庭領域呈現(xiàn)出有限制的擴展趨勢,并且限制較寬泛。5.當事人意思自治原則在繼承領域的發(fā)展當事人意思自治原則最先是在19世紀的拉丁美洲適用于繼承領域。玻利維亞首先做出了規(guī)定,其后瑞士、美國、法國等國均接受了當事人的意思自治,當事人有權選擇法律是實體法上的遺囑
26、自由的擴展,這就使法律適用有了較強的確定性和可預見性,并能在住所和國籍這兩個連結點之間形成協(xié)調。計英華:國際私法中當事人意思自治原則比較研究,碩士學位論文,吉林大學國際法系,2006年,第27頁。繼承分為法定繼承和遺囑繼承,而法定繼承的各項事由都由法律作出了明確規(guī)定,這就使意思自治原則在法定繼承領域沒有發(fā)展的空間,因此就可以說繼承領域的意思自治是遺囑自由的擴展,充分尊重了當事人按自己意愿處理財產(chǎn)的自由。1989年通過的海牙死者遺產(chǎn)繼承的準據(jù)法公約第5條第1款規(guī)定,當事人一方可以指定有關國家的法律作為調整繼承整體問題的準據(jù)法。齊湘泉:論涉外民事法律關系適用法(婚姻家庭繼承論),碩士學位論文,中國
27、人民大學國際法系,2005年,第25頁。根據(jù)該規(guī)定,遺囑繼承的當事人則可以在繼承開始之前指定任何一方當事人的國籍國或慣常居住地所在國的法律,因此該公約在繼承領域采取的是有限制的意思自治原則。因為繼承與合同和侵權不同,既涉及婚姻家庭領域的相關規(guī)定,又涉及有關財產(chǎn)法律規(guī)范,因此在該領域適用意思自治原則時必須加以限制。如法國民法典國際私法法規(guī)(第三草案)在第2307條中規(guī)定:“繼承依死者的住所地法,但死者在遺囑中明示選定本國法的除外。”但緊接著在下一條中規(guī)定:“遺囑可選用與上條規(guī)定不同的法律,但不得違背支配繼承的強行規(guī)范?!庇嬘⑷A:國際私法中當事人意思自治原則比較研究,碩士學位論文,吉林大學國際法系
28、,2006年,第28頁。因此,為了更加便捷高效得解決有關遺產(chǎn)繼承的糾紛,彌補遺產(chǎn)所在地原則適用過程中的漏洞,在繼承領域引入當事人意思自治原則就十分有必要,但對于遺囑相關人選擇法律的范圍還是規(guī)定了較為嚴格的限制。三、當事人意思自治原則在我國的限制和完善當事人意思自治原則體現(xiàn)著高度的自由價值。意思自治原則從來就是尊重當事人意思自治和對當事人意思自治進行限制的一個統(tǒng)一體,“在合同法律適用問題上,當事人擁有選法自由,同時這種自由要受到某種限制:這二者同是各國法律規(guī)定或確認的當事人意思自治原則的題中應有之義?!眳螏r峰:當事人意思自治原則論綱,載中國國際私法與比較法年刊1999年第6期。資料表明,當事人意
29、思自治原則在我國的涉外審判和國際私法立法中存在著諸多限制,因此有必要在此基礎上就該原則在我國的完善提出相關建議。(一)當事人意思自治原則在我國的限制1.意思自治方式的限制在各國的立法和司法實踐中,我們可以了解到當事人選擇法律的方式主要分為兩種:明示和默示。明示的方式已為各國法律普遍接受并確立為法律規(guī)定,但是對于默示方法是否應該被接受,各個國家的態(tài)度不同。我國涉外司法實踐中通常存在兩種特殊情況:一是當事人并沒有在合同中明確選擇法律,但在訴訟過程中一方當事人援引某一國家法律,另一方當事人未對法律適用問題提出異議,并依此法進行答辯,在這種情況下我國法院一般會認定當事人已經(jīng)就適用法律問題做出了選擇;二
30、是當事人沒有明示選擇應適用的法律,庭審中經(jīng)法官釋明,同意適用某一法律作為準據(jù)法。許軍珂:論涉外審判中當事人意思自治的實現(xiàn),載當代法學2017年第1期。這兩種情況是通過當事人的行為推定來確定適用的法律,但都不是明示選擇的方法。我國涉外民事關系法律適用法明確表示當事人選擇準據(jù)法應以明示的方式進行,但在該法的司法解釋中對默示選擇也給了較為模糊的確認,只有在雙方援引相同法律且未提出異議的情況下才可以認定他們已經(jīng)對法律適用做出了選擇,可見我國更注重明示選擇方法,默示選擇的方法在使用時仍存在較強的模糊性與不確定性。2.意思自治時間的限制對于當事人選擇法律的時間,我國涉外民事關系法律適用法規(guī)定在侵權領域的法
31、律選擇必須在侵權行為發(fā)生之后,而對于除侵權之外的其他領域并未做具體的時間限制,又在法律適用法司法解釋中規(guī)定:“當事人在一審法庭辯論終結前協(xié)議選擇或者變更選擇適用的法律,人民法院應予準許?!睂斒氯诉x法的時間規(guī)定在一審辯論終結前,也就是說既可以在糾紛發(fā)生之前,也可以在糾紛發(fā)生之后選擇,在一定程度上充分尊重了當事人的意志自由,但是這種不嚴謹?shù)囊?guī)定也不利于維護法律的穩(wěn)定性和社會公共秩序,因而可能產(chǎn)生失誤。3.意思自治范圍的限制如前述所說,當事人意思自治原則在空間上已經(jīng)擴展到侵權、物權、婚姻家庭等非合同領域,當事人可以在這些領域依自己意志協(xié)議選擇應適用的法律。但是當事人選擇法律并不意味著沒有限制范圍,
32、而是需要在任意法有所規(guī)定的范圍內進行合理得選擇。因此在選擇法律時,當事人應當注意有關強制性規(guī)定的限制和公共秩序保留的約束。強制性規(guī)定在沖突法上可以稱為直接適用的法,是一種絕對性的規(guī)定,因此沒有當事人意思自治存在的可能,這就排除了當事人利用選法自由來逃避責任或者損害他人的利益。作為對準據(jù)法排除適用的一種有效方法,公共秩序的存在也非常有必要。當協(xié)議選擇的法律滿足了公共秩序保留的條件,即無法被適用戴正清:國際私法在意思自治原則限制論探析,載法制與社會2010年第6期。這就在很大程度上維護了一國法律的權威和該國的社會公共利益。我國涉外民事關系法律適用法第5條也規(guī)定了在適用外國法律或者國際慣例時不得損害
33、中華人民共和國的社會公共利益。因此即使是當事人依自己意愿選擇的法律或國際慣例,只要損害我國利益則不能適用。(二)當事人意思自治原則在我國的完善當事人意思自治原則在我國發(fā)展過程中存在的缺陷表明,在國際交往日趨頻繁的未來,該原則在我國還有待進一步完善,以便于在涉外糾紛中能更好地保護當事人的權益。1.堅持以當事人意思自治原則為確定契約準據(jù)法的首要原則雖然意思自治原則在我國的發(fā)展過程中存在很多弊端,面臨著諸多挑戰(zhàn),但是在處理涉外糾紛時仍有必要將其作為確定契約準據(jù)法的首要原則,承認當事人合意選擇法律的優(yōu)先效力。因為在司法實踐中,有些法官為了迅速處理糾紛或者不當行使自己的自由裁量權,因而適用自己認為應當適
34、用的法律,而忽略了當事人選擇法律的權利。因此我們認為,對于當事人合意選擇的法律,只要不違反強制性規(guī)定和公共秩序的要求,就應當承認其具有優(yōu)先性,不允許法官或其他人隨意更改,以充分尊重當事人的意志自由,使當事人意思自治原則更好地發(fā)揮其價值。2.明確選擇方式我國目前對當事人意思自治的規(guī)定過于原則化且不夠具體,在具體適用過程中仍存在許多弊端。因此有必要擬定專門的國際私法法典或者對涉外民事關系法律適用法進行專項司法解釋,通過專門的法律規(guī)定來明確當事人選擇法律的具體方式、合適的時間以及合理范圍。對于當事人選擇法律的方式,我國僅在涉外民事關系法律適用法的司法解釋中間接地認可了一種默示選擇法律的情形,而且對于這種默示選擇還有嚴格的限制。默示選擇法律也是當事人按照自己意志選擇法律的一種特殊方式,也可以體現(xiàn)出當事人的內心真實意思,如果忽略了當事人的意愿而由法官自主決定應當適用的法律,將是對當事人意思自治的一種侵害。雖然默示選擇將有可能增加法官的負擔,但是承認默示選擇方式已經(jīng)成為一種國際發(fā)展趨勢,也是尊重和保障人權的體現(xiàn),因此我國應在更廣泛的程度上認可默示選擇方式。3.明確選擇時間我國應當在立法上進一步明確規(guī)定當事人選擇法律的時間,而不僅僅是局限在侵權領域,也不是籠統(tǒng)得規(guī)定“一審法庭辯論終結前”,而應當針對具體情況具體規(guī)定,給當事人和法官提供確定性指引,以避免出現(xiàn)失誤。而且對于當事人在善意且真實的
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