第1章建設(shè)工程基本法規(guī)知識

1、第一章 建設(shè)工程基本法律知識 1.1 建設(shè)工程法律體系1.2 建設(shè)工程法人制度1.3 建設(shè)法概念建設(shè)工程基本法律知識 第一章 1.1 建設(shè)工程法律體系1.1.1 法律體系的基本框架一、憲法及憲法相關(guān)法 憲法是國家的根本大法二、民法商法 民法是規(guī)定并調(diào)整平等主體的公民間、法人間及公民與法人間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。三、行政法 行政法是調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)和接受行政法制監(jiān)督過程中而與行政相對人、行政法制監(jiān)督主體之間發(fā)生的各種關(guān)系，以及行政主體內(nèi)部發(fā)生的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。四、經(jīng)濟(jì)法 經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)、干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。五、社會法 社

2、會法是調(diào)整勞動關(guān)系、社會保障和社會福利關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。六、刑法 關(guān)于犯罪和刑罰的法律規(guī)范的總稱。七、訴訟與非訴訟程序法規(guī)范訴訟程序的法律規(guī)范的總稱。憲法及相關(guān)法憲法及相關(guān)法國國民民憲法憲法全國人民代表大會組全國人民代表大會組織法織法中華人民共和國國籍法中華人民共和國國籍法民法、商法民法、商法民民民、商民、商商（國家不商（國家不介入）介入）民法通則民法通則合同法合同法物權(quán)物權(quán)法法公司法公司法行政法行政法官官民、官民、官-官官行政處罰法行政處罰法行政許可法行政許可法城市房地產(chǎn)管理法城市房地產(chǎn)管理法建筑法建筑法經(jīng)濟(jì)法經(jīng)濟(jì)法民民民、商民、商商（國家積商（國家積極介入，如建筑活動）極介入，如建筑活

3、動）統(tǒng)計法統(tǒng)計法預(yù)算法預(yù)算法審計法審計法反壟斷法反壟斷法社會法社會法伙計伙計老板老板勞動法勞動法勞動合同法勞動合同法殘殘疾人保障法疾人保障法職業(yè)病防治法職業(yè)病防治法刑法刑法刑法刑法訴訟與非訴訟程序訴訟與非訴訟程序法法民事訴訟法民事訴訟法仲裁法仲裁法下列法律中，屬于行政法部門的是：A 公司法B節(jié)約能源法C行政訴訟法D治安管理處罰法經(jīng)濟(jì)法經(jīng)濟(jì)法訴訟程序法行政法：官和民的關(guān)系1.1.2 法的形式和效力層級一、法的形式我國法的形式是制定法形式，具體可分為以下六類： 憲法是由全國人民代表大會依照特別程序制定的根本法 法律是指由全國人民代表大會及其常委會制定頒布的規(guī)范性法律文件，即狹義的法律 行政法規(guī)是國

4、家最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院根據(jù)憲法和法律就有關(guān)執(zhí)行法律和履行行政管理職權(quán)的問題，以及依據(jù)全國人民代表大會及其常委會特別授權(quán)所制定的規(guī)范性文件的總稱 省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常委會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下可以制定地方性法規(guī) 國家最高行政機(jī)關(guān)所屬的各部門、委員會在自己的職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布的調(diào)整部門管理事項(xiàng)的規(guī)范性文件 省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定地方規(guī)章 河北省政府制定的河北省制定的建設(shè)部、發(fā)改委、中國人民銀行等制定的法的制定機(jī)關(guān)法的制定機(jī)關(guān)憲法憲法全國人大全國人大憲法法

5、律法律全國人大及常委會全國人大及常委會城鄉(xiāng)規(guī)劃法建筑法城市房地產(chǎn)管理法行政法規(guī)行政法規(guī)國務(wù)院國務(wù)院建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例建筑工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例地方法規(guī)、自治條地方法規(guī)、自治條例、單行條例例、單行條例省、直轄市、較大市人大及常委會省、直轄市、較大市人大及常委會民族自治地方人大民族自治地方人大北京市建筑市場管理?xiàng)l例天津市建筑市場管理?xiàng)l例部門規(guī)章部門規(guī)章國務(wù)院各部委國務(wù)院各部委房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理規(guī)定招標(biāo)公告發(fā)布暫行辦法地方政府規(guī)章地方政府規(guī)章省、自治區(qū)、直轄市、較大市政府省、自治區(qū)、直轄市、較大市政府河北省建筑工程造價管理規(guī)定安徽省建筑工程造價管理規(guī)定國

6、際條約國際條約2012年二級建造師考試法規(guī)及相關(guān)知識真題下列國家機(jī)關(guān)中，有權(quán)制定地方性法規(guī)的有（）。A省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常委會B省、自治區(qū)、直轄市的人民政府C省級人民政府所在地的市級人民代表大會及其常委會D省級人民政府所在地的市級人民政府E國務(wù)院各部委較大的市：省會、南京、深圳等較大的市：省會、南京、深圳等法的形式 （我國規(guī)范性文件名稱的規(guī)律）*法法律*條例法規(guī)： 行政法規(guī) 地方法規(guī)（帶地名）*規(guī)定/辦法規(guī)章：部委規(guī)章 地方政府規(guī)章（帶地名）【2010真題】下列與工程建設(shè)有關(guān)的規(guī)范性文件中,由國務(wù)院制定的是()。 A. 安全生產(chǎn)法 B. 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 C. 工程建設(shè)

7、項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法 D. 安全生產(chǎn)許可證條例（法律，全國人大常委會）（規(guī)定，部委規(guī)章，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部）（辦法，部委規(guī)章，七部委聯(lián)合）（條例，行政法規(guī)，國務(wù)院）二、法的效力層級（一）憲法至上（二）上位法優(yōu)于下位法（三）特別法優(yōu)于一般法（四）新法優(yōu)于舊法（五） 需要有關(guān)機(jī)關(guān)裁決適用的特殊情況法的縱向沖突（上位法高于下位法）憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)地方政府規(guī)章部門規(guī)章法的橫向沖突同一機(jī)關(guān)制定新的與舊的沖突按新的特別的與一般的沖突按特別的新的一般與舊的特別沖突也不按新的，也不按特別的，誰制定誰裁決不同機(jī)關(guān)制定地方法規(guī)與部門規(guī)章沖突國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)適應(yīng)地方法規(guī)的，國務(wù)院裁決國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)適應(yīng)部門規(guī)章的，提

8、請全國人大常委會裁決A部門規(guī)章與B部門規(guī)章沖突國務(wù)院裁決部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突光華建筑公司是甲省一家建筑施工企業(yè)。2005年，公司參與承建乙省的某大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目?，F(xiàn)發(fā)現(xiàn)就某一事項(xiàng)的規(guī)定，甲省建筑市場管理?xiàng)l例與乙省建筑市場管理?xiàng)l例發(fā)生沖突，而乙省建筑市場管理?xiàng)l例又與建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例沖突，但甲省建筑市場管理?xiàng)l例與建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例則規(guī)定一致。應(yīng)如何適用？（ ）。A. 適用甲省建筑市場管理?xiàng)l例B. 適用乙省建筑市場管理?xiàng)l例C. 適用建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例D. 由國務(wù)院裁決適用根據(jù)法的效力等級，根據(jù)法的效力等級，建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例屬于（屬于（ ）A A法律法律 B.

9、B.部門規(guī)章部門規(guī)章C C行政法規(guī)行政法規(guī) D.D.單行條例單行條例根據(jù)我國法的淵源，下列法律效力從低到高的是（根據(jù)我國法的淵源，下列法律效力從低到高的是（ ）。）。A.A.建筑法、安全生產(chǎn)許可證條例、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定建筑法、安全生產(chǎn)許可證條例、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定B.B.國際條約、上海市建筑市場管理?xiàng)l例、安全生產(chǎn)法國際條約、上海市建筑市場管理?xiàng)l例、安全生產(chǎn)法C.C.北京市建筑工程施工許可辦法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、招標(biāo)投標(biāo)法北京市建筑工程施工許可辦法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、招標(biāo)投標(biāo)法D.D.江蘇省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)條例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)江蘇省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)條例、建

10、設(shè)工程安全生產(chǎn)條例、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定管理規(guī)定 1.2 建設(shè)法概念 建設(shè)法規(guī)是指由國家權(quán)力機(jī)關(guān)或授權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的，旨在調(diào)整國家及其有關(guān)機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體、公民之間在建設(shè)活動中或建設(shè)行政管理活動中發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 建設(shè)法律制度直接體現(xiàn)了國家組織、管理、協(xié)調(diào)城市建設(shè)、鄉(xiāng)村建設(shè)、工程建設(shè)、建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、市政公用事業(yè)等各項(xiàng)建設(shè)活動的基本方針、政策和制度，實(shí)現(xiàn)了對建設(shè)領(lǐng)域的各項(xiàng)建設(shè)活動規(guī)范及對建設(shè)為內(nèi)容的各種建設(shè)社會關(guān)系的依法調(diào)整。1.2.1 建設(shè)法調(diào)整對象 建設(shè)法的調(diào)整對象指的是在建設(shè)活動過程中所形成并體現(xiàn)雙方權(quán)利和義務(wù)的各種建設(shè)關(guān)系，主要體現(xiàn)在建設(shè)行政管理關(guān)系

11、、經(jīng)濟(jì)協(xié)作關(guān)系和民事關(guān)系三種。1.2.2 建設(shè)法律關(guān)系 法律關(guān)系就是由法律規(guī)范所確定和調(diào)整的人與人或人與社會之間的權(quán)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律的直接內(nèi)容就是規(guī)定認(rèn)得權(quán)利和義務(wù)，這些不同的權(quán)利和義務(wù)就形成了不同的法律關(guān)系。 三要素：主體、客體、內(nèi)容 1、國家機(jī)關(guān) 2、社會組織 3、公民個人工程建設(shè)法律關(guān)系主體：建設(shè)單位 施工單位 勘察設(shè)計單位 監(jiān)理單位 建筑材料設(shè)備供應(yīng)單位 工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu) 工程造價咨詢機(jī)構(gòu)下列有資格成為法律關(guān)系主體的是（下列有資格成為法律關(guān)系主體的是（ ）。）。A.攪拌機(jī)攪拌機(jī)B.某市城建局某市城建局C.施工項(xiàng)目經(jīng)理施工項(xiàng)目經(jīng)理D.螺紋鋼螺紋鋼E.某三級資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)某三級資質(zhì)

12、的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)甲與乙合伙開設(shè)一個建筑設(shè)備租賃公司。某工程一甲與乙合伙開設(shè)一個建筑設(shè)備租賃公司。某工程一項(xiàng)目部成員丙來公司欲租賃鋼模板等物品，正值乙項(xiàng)目部成員丙來公司欲租賃鋼模板等物品，正值乙當(dāng)班，丙、乙商談后填寫租賃表格，同時支付租賃當(dāng)班，丙、乙商談后填寫租賃表格，同時支付租賃費(fèi)費(fèi)3000元。則該業(yè)務(wù)合同中法律關(guān)系的主體是元。則該業(yè)務(wù)合同中法律關(guān)系的主體是( ）。）。A.甲與乙甲與乙B.甲與丙甲與丙C.設(shè)備租賃公司與項(xiàng)目部所屬施工企業(yè)設(shè)備租賃公司與項(xiàng)目部所屬施工企業(yè)D.乙與丙乙與丙 建設(shè)法律關(guān)系客體是指建設(shè)法律關(guān)系的主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)所共同指向的事務(wù)。一是表現(xiàn)為財?shù)目腕w：資金以及相關(guān)的有

13、價證券，在法律關(guān)系中表現(xiàn)為財?shù)目腕w主要是建設(shè)資金，比如基本建設(shè)貸款合同的標(biāo)的，也就是一定數(shù)量的貨幣。二是表現(xiàn)為物的客體：指可為人們控制的并具有一定經(jīng)濟(jì)價值的生產(chǎn)資料和消費(fèi)資料。 三是表現(xiàn)為行為的客體：指人的有意識的活動四是表現(xiàn)為非物質(zhì)財富的客體：指人們腦力勞動的成果或是智力方面的創(chuàng)作。下列選項(xiàng)中屬于法律關(guān)系客體的是（下列選項(xiàng)中屬于法律關(guān)系客體的是（ ）。）。A.工程造價師工程造價師 B.股票股票C.塔吊塔吊 D.簽訂建設(shè)工程合同簽訂建設(shè)工程合同E.戶型設(shè)計專利戶型設(shè)計專利 建設(shè)法律關(guān)系主要涉及建設(shè)權(quán)利和建設(shè)義務(wù)兩方面。 1、建設(shè)法律關(guān)系不是單一的，而帶有明顯的綜合性 2、建設(shè)法律關(guān)系是涉及面廣

14、、內(nèi)容復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 3、建設(shè)法律關(guān)系式以受國家計劃制約的建設(shè)管理、建設(shè)協(xié)作過程中形成的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的 4、建設(shè)行政法律關(guān)系決定、制約、影響著計劃因素的協(xié)作關(guān)系1.3 建設(shè)工程法人制度 法人是建筑工程活動中最主要的主體。要了解法人的定義、條件以及法人在建設(shè)工程中的地位和作用。特別要熟悉企業(yè)法人和項(xiàng)目經(jīng)理部的法律關(guān)系。1.3.1 法人的定義 定義：民法通則規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。（1）依法成立（2）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)（3）有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所（4）能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。（非法人組織：分公司、項(xiàng)目經(jīng)理部）1.3.2 企

15、業(yè)法人與項(xiàng)目經(jīng)理部的法律關(guān)系 項(xiàng)目經(jīng)理部不具備法人資格，而是施工企業(yè)根據(jù)建設(shè)工程施工項(xiàng)目而組建的非常設(shè)的下屬機(jī)構(gòu)。項(xiàng)目經(jīng)理根據(jù)企業(yè)法人的授權(quán)，組織和領(lǐng)導(dǎo)本項(xiàng)目經(jīng)理部的全面工作。 施工企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理，是受企業(yè)法人的委派，對建設(shè)工程施工項(xiàng)目全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者，是一種施工企業(yè)內(nèi)部的崗位職務(wù)案例：案例：地處地處A市的某設(shè)計院承擔(dān)了坐落在市的某設(shè)計院承擔(dān)了坐落在B市的某項(xiàng)市的某項(xiàng)“設(shè)計設(shè)計-采購采購-施工施工”承包任務(wù)。該設(shè)計院將工程的施工任務(wù)分包給承包任務(wù)。該設(shè)計院將工程的施工任務(wù)分包給B市的某施工單位。設(shè)市的某施工單位。設(shè)計院在施工現(xiàn)場派駐了包括甲在內(nèi)的項(xiàng)目管理班子，施工單位則由計院在施工現(xiàn)場派駐

16、了包括甲在內(nèi)的項(xiàng)目管理班子，施工單位則由乙為項(xiàng)目經(jīng)理自成了項(xiàng)目經(jīng)理部。施工任務(wù)完成后，施工單位以設(shè)乙為項(xiàng)目經(jīng)理自成了項(xiàng)目經(jīng)理部。施工任務(wù)完成后，施工單位以設(shè)計院尚欠施工款為由向仲裁委員會申請仲裁，主要依據(jù)是有甲簽字計院尚欠施工款為由向仲裁委員會申請仲裁，主要依據(jù)是有甲簽字確認(rèn)的所增加的工程量。設(shè)計院認(rèn)為甲并不是該項(xiàng)目的設(shè)計院方的確認(rèn)的所增加的工程量。設(shè)計院認(rèn)為甲并不是該項(xiàng)目的設(shè)計院方的項(xiàng)目經(jīng)理，不承認(rèn)甲簽字的效力。經(jīng)查實(shí)，甲既不是合同中約定的項(xiàng)目經(jīng)理，不承認(rèn)甲簽字的效力。經(jīng)查實(shí)，甲既不是合同中約定的設(shè)計院的授權(quán)負(fù)責(zé)人，也沒有設(shè)計院的授權(quán)委托書。但合同中約定設(shè)計院的授權(quán)負(fù)責(zé)人，也沒有設(shè)計院的授權(quán)

17、委托書。但合同中約定的授權(quán)負(fù)責(zé)人基本沒有去過該項(xiàng)目現(xiàn)場。事實(shí)上，該項(xiàng)目一直由甲的授權(quán)負(fù)責(zé)人基本沒有去過該項(xiàng)目現(xiàn)場。事實(shí)上，該項(xiàng)目一直由甲實(shí)際負(fù)責(zé)，且有設(shè)計院曾經(jīng)認(rèn)可甲簽字付款的情形。實(shí)際負(fù)責(zé)，且有設(shè)計院曾經(jīng)認(rèn)可甲簽字付款的情形。【問題】【問題】設(shè)計院是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，為什么？設(shè)計院是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，為什么？【案例分析】【案例分析】設(shè)計院派甲作為設(shè)計項(xiàng)目管理班子，但甲既不是合同中約定的設(shè)計院授權(quán)負(fù)責(zé)設(shè)計院派甲作為設(shè)計項(xiàng)目管理班子，但甲既不是合同中約定的設(shè)計院授權(quán)負(fù)責(zé)人，也沒有設(shè)計院的授權(quán)委托書，但由于合同中約定的授權(quán)負(fù)責(zé)人基本沒有去人，也沒有設(shè)計院的授權(quán)委托書，但由于合同中約定的授權(quán)負(fù)責(zé)

18、人基本沒有去過項(xiàng)目現(xiàn)場，項(xiàng)目一直由甲實(shí)際負(fù)責(zé)，且設(shè)計院曾經(jīng)認(rèn)可甲簽字付款的情形。過項(xiàng)目現(xiàn)場，項(xiàng)目一直由甲實(shí)際負(fù)責(zé)，且設(shè)計院曾經(jīng)認(rèn)可甲簽字付款的情形。施工任務(wù)完成后，施工單位以設(shè)計院尚欠工程款為由申請仲裁，依據(jù)是有甲簽施工任務(wù)完成后，施工單位以設(shè)計院尚欠工程款為由申請仲裁，依據(jù)是有甲簽字確認(rèn)的增加的工程量。字確認(rèn)的增加的工程量?！敬鸢浮俊敬鸢浮吭O(shè)計院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。設(shè)計院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。 因?yàn)椋捎谠O(shè)計院方面的管理原因，讓施工單位認(rèn)因?yàn)?，由于設(shè)計院方面的管理原因，讓施工單位認(rèn)為甲具有簽字付款的權(quán)力，為甲具有簽字付款的權(quán)力， 致使本案付款糾紛的出現(xiàn)。民法通則第致使本案付款糾紛的出現(xiàn)。民法通則第

19、43條規(guī)條規(guī)定：定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。任?！?由于種種原因，我國目前經(jīng)常存在著名義上的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人經(jīng)常不在現(xiàn)場由于種種原因，我國目前經(jīng)常存在著名義上的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人經(jīng)常不在現(xiàn)場的情況。本案的真實(shí)背景是設(shè)計院認(rèn)為甲被施工單位買通而拒絕付款。本案對的情況。本案的真實(shí)背景是設(shè)計院認(rèn)為甲被施工單位買通而拒絕付款。本案對施工單位的教訓(xùn)是：施工單位需要讓發(fā)包或總包單位簽字時，一定要找其授權(quán)施工單位的教訓(xùn)是：施工單位需要讓發(fā)包或總包單位簽字時，一定要找其授權(quán)人；如果發(fā)包或總包單位變更授權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)要求發(fā)包單

20、位完成變更的手續(xù)。人；如果發(fā)包或總包單位變更授權(quán)人的，應(yīng)當(dāng)要求發(fā)包單位完成變更的手續(xù)。1.4 建設(shè)工程代理制度民法通則規(guī)定，公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。 所謂代理，是指代理人在被授予的代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，而行為后果由該代理人承擔(dān)的法律制度。代理涉及三方當(dāng)事人，即被代理人、代理人和代理關(guān)系所涉及的第三人。代理的法律特征（一） 代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為（二） 代理人應(yīng)該以被代理人的名義實(shí)施代理行為（三） 代理行為必須是具有法律意義的行為（四）

21、 代理行為的法律后果歸屬于被代理人根據(jù)民法通則，關(guān)于代理的說法，正確的是（）A.代理人在授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)B.代理人可以超越代理權(quán)實(shí)施代理行為C.被代理人對代理人的一切行為承擔(dān)民事責(zé)任D.代理是代理人以自己的名義實(shí)施民事法律行為（無權(quán)代理）（只有授權(quán)范圍內(nèi)的、合法的）代理的主要種類（一） 委托代理（二） 法定代理（三） 指定代理建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，下列行為屬于委托代理的有（）A項(xiàng)目法人授權(quán)工程招標(biāo)機(jī)構(gòu)為其辦理招標(biāo)事宜B施工企業(yè)法定代表人代表企業(yè)參加施工投標(biāo)C監(jiān)理公司的總監(jiān)理工程師代表公司執(zhí)行工程監(jiān)理任務(wù)D項(xiàng)目經(jīng)理代表施工企業(yè)負(fù)責(zé)具體工程項(xiàng)目的施工管理E設(shè)計單位的

22、設(shè)計負(fù)責(zé)人向施工單位和監(jiān)理單位進(jìn)行設(shè)計交底1.4.2 建設(shè)工程代理行為及其法律關(guān)系一、建設(shè)工程代理行為的設(shè)立（一）不得委托代理的建設(shè)工程活動民法通則規(guī)定，依照法律或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。如，建設(shè)工程的承包活動不得委托代理。有關(guān)不得委托代理的建設(shè)工程活動的敘述，不正確的是A建設(shè)工程的承包活動不得委托代理 B禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人 C禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人 D施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位與分包單位共同完成 （二）須取得法定資格方可從事的建設(shè)工程代理行為某些招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)

23、應(yīng)當(dāng)具有法定資格的組織方可實(shí)施。招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備的條件有：（1）有從事招標(biāo)代理業(yè)務(wù)的營業(yè)場所和響應(yīng)資金；（2）有能夠編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)的相應(yīng)專業(yè)力量；（3）有符合本規(guī)定條件、可以作為評標(biāo)委員會成員人選的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家?guī)臁＃ㄈ┟袷路尚袨榈奈写?民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式，但是法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。 書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明：代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。因某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法定代表人在國外，不能親自參加某建設(shè)因某房

24、地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法定代表人在國外，不能親自參加某建設(shè)工程承包合同的簽字，遂電話告知建筑施工企業(yè)由其分公司經(jīng)工程承包合同的簽字，遂電話告知建筑施工企業(yè)由其分公司經(jīng)理代簽，則下列說法正確的是（理代簽，則下列說法正確的是（ ）。）。A.這種代理屬于委托代理，簽字無效這種代理屬于委托代理，簽字無效B.這種代理屬于指定代理，簽字無效這種代理屬于指定代理，簽字無效C.這種代理屬于委托代理，簽字有效這種代理屬于委托代理，簽字有效D.這種代理屬于指定代理，簽字有效這種代理屬于指定代理，簽字有效二 建筑工程代理行為的終止 民法通則規(guī)定，有下列情形之一的，委托代理終止：（l）代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；（2）被代理

25、人取消委托或者代理人辭去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人喪失民事行為能力；（5）作為被代理人或者代理人的法人終止。 建設(shè)工程代理行為的終止，主要是第（1）、（2）、（5）三種情況。（一）代理期間屆滿或代理事項(xiàng)完成（一）代理期間屆滿或代理事項(xiàng)完成 被代理人通常是授予代理人某一特定期間內(nèi)的代理權(quán)，或者是某一項(xiàng)也可能是某幾項(xiàng)特定事務(wù)的代理權(quán)，那么在這一期間屆滿或者被指定的代理事項(xiàng)全部完成，代理關(guān)系即告終止，代理行為也隨之終止。 （二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托（二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托 （三）作為被代理人或者代理人的法人終止（三）作為被代理人或者代理人的法人終止 在建設(shè)工程

26、活動中，不管是被代理人還是代理人，任何一方的法人終止，代理關(guān)系均隨之終止。因?yàn)?，對方的主體資格已消滅，代理行為將無法繼續(xù)，其法律后果亦將無從承擔(dān)。 三、建設(shè)工程代理法律關(guān)系三、建設(shè)工程代理法律關(guān)系 建設(shè)工程代理法律關(guān)系與其他代理關(guān)系一樣。存在著兩個法律關(guān)系：一是代理人與被代理人之間的委托關(guān)系；二是被代理人與第三人的合同關(guān)系。 （一）代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施代理行為（一）代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施代理行為 民法通則規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。 （二）轉(zhuǎn)托他人代理應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意（二）轉(zhuǎn)托

27、他人代理應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意 民法通則規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。 （三）無權(quán)代理與表見代理（三）無權(quán)代理與表見代理（三）無權(quán)代理與表見代理（三）無權(quán)代理與表見代理1 1、無權(quán)代理、無權(quán)代理：代理人無代理權(quán)，超越代理權(quán)限范圍，代理權(quán)終止后繼續(xù)行為。(不是無效，是效力待定) 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對

28、被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。濫用代理權(quán)濫用代理權(quán)：以被代理人的名義同自己實(shí)施行為 代理雙方當(dāng)事人實(shí)施同一行為 代理人與第三人惡意串通損害被代理人利益 2、表見代理、表見代理 表見代理是指行為人雖無權(quán)代理，但由于行為人的某些行為造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。合同法規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。（1） 須存在足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由；（2）須本人存

29、在過失；（3）須相對人為善意。甲公司經(jīng)常派業(yè)務(wù)員乙與丙公司訂立合同。乙調(diào)離后，又持蓋有甲公司經(jīng)常派業(yè)務(wù)員乙與丙公司訂立合同。乙調(diào)離后，又持蓋有甲公司公章的合同書與尚不知其已調(diào)離的丙公司訂立一份合同，甲公司公章的合同書與尚不知其已調(diào)離的丙公司訂立一份合同，并按照通常做法提走貨款，后逃匿。對此甲公司并不知情。丙公并按照通常做法提走貨款，后逃匿。對此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司認(rèn)為該合同與己無關(guān)，予以拒絕。司要求甲公司履行合同，甲公司認(rèn)為該合同與己無關(guān)，予以拒絕。下列選項(xiàng)正確的是（下列選項(xiàng)正確的是（ ）。）。A.甲公司不承擔(dān)責(zé)任甲公司不承擔(dān)責(zé)任B.甲公司應(yīng)與丙公司分擔(dān)責(zé)任甲公司應(yīng)

30、與丙公司分擔(dān)責(zé)任C.甲公司應(yīng)負(fù)主要責(zé)任甲公司應(yīng)負(fù)主要責(zé)任D.甲公司應(yīng)承擔(dān)簽約后果甲公司應(yīng)承擔(dān)簽約后果關(guān)于表見代理的錯誤說法是（關(guān)于表見代理的錯誤說法是（ ） A A表見代理的行為人沒有代理權(quán)表見代理的行為人沒有代理權(quán) B B表見代理是無效代理表見代理是無效代理 CC表見代理在本質(zhì)上屬于無權(quán)代理表見代理在本質(zhì)上屬于無權(quán)代理 D D善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)善意相對人有理由相信行為人有代理權(quán)甲施工企業(yè)在某條公路的施工過程串，需要購買一批水泥。甲施甲施工企業(yè)在某條公路的施工過程串，需要購買一批水泥。甲施工企業(yè)的采購員張某持介紹信到乙建材公司要求購買一批工企業(yè)的采購員張某持介紹信到乙建材公司要

31、求購買一批B強(qiáng)度等強(qiáng)度等級的水泥。由于雙方有長期的業(yè)務(wù)關(guān)系，未簽訂書面的水泥買賣級的水泥。由于雙方有長期的業(yè)務(wù)關(guān)系，未簽訂書面的水泥買賣合同，乙建材公司很快就發(fā)貨了。但乙建材公司發(fā)貨后，甲施工合同，乙建材公司很快就發(fā)貨了。但乙建材公司發(fā)貨后，甲施工企業(yè)拒絕支付貨款。甲施工企業(yè)提出的理由是，公司讓張某購買企業(yè)拒絕支付貨款。甲施工企業(yè)提出的理由是，公司讓張某購買的水泥是的水泥是A強(qiáng)度等級而非強(qiáng)度等級而非B強(qiáng)度等級。雙方由此發(fā)生糾紛。強(qiáng)度等級。雙方由此發(fā)生糾紛?！締栴}】【問題】（1）水泥買賣合同是否有效？）水泥買賣合同是否有效？（2）合同糾紛應(yīng)當(dāng)如何處理？）合同糾紛應(yīng)當(dāng)如何處理？【分析】【分析】（1

32、）本案中的糾紛處理，首先要判明水泥買賣合同是否有效，而對于合同效）本案中的糾紛處理，首先要判明水泥買賣合同是否有效，而對于合同效力判斷的重要依據(jù)是甲施工企業(yè)的介紹信是如何寫的。民法通則第力判斷的重要依據(jù)是甲施工企業(yè)的介紹信是如何寫的。民法通則第65條條規(guī)定：規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。式。書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章?！睋?jù)此，甲施工企業(yè)

33、開出的據(jù)此，甲施工企業(yè)開出的介紹信是介紹信是“介紹張某購買水泥介紹張某購買水泥”，則張某行為是合法代理行為，其購買，則張某行為是合法代理行為，其購買B強(qiáng)度強(qiáng)度等級水泥的行為在代理權(quán)限范圍內(nèi)；雙方的口頭合同也是有效的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)等級水泥的行為在代理權(quán)限范圍內(nèi)；雙方的口頭合同也是有效的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，即甲施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)付款。如果甲施工企業(yè)開出的介紹信是履行，即甲施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)付款。如果甲施工企業(yè)開出的介紹信是“介紹張某介紹張某購買購買A強(qiáng)度等級水泥強(qiáng)度等級水泥”，則張某買，則張某買B強(qiáng)度等級水泥的行為就超越了代理權(quán)限，強(qiáng)度等級水泥的行為就超越了代理權(quán)限，雙方的口頭合同是無效的。雙方的口頭合同是無效的。（

34、2）如果合同被確認(rèn)無效后，其首要的法律后果是返還財產(chǎn)，即甲施工企業(yè)）如果合同被確認(rèn)無效后，其首要的法律后果是返還財產(chǎn)，即甲施工企業(yè)可以退貨、拒付貨款。乙建材公司的損失，按照民法通則第可以退貨、拒付貨款。乙建材公司的損失，按照民法通則第66條關(guān)于條關(guān)于“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向張某主張。但在司法實(shí)踐中，乙建材公司的難點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)如何的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向張某主張。但在司法實(shí)踐中，乙建材公司的難點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)如何證明張某要求購買的是證明張某要求購買的是B強(qiáng)度等級水泥。強(qiáng)度等級水泥。 案例：案例：2011年年7月，甲建筑公司月，甲建筑公司(以下簡稱甲公司以下簡稱甲公司)中標(biāo)某大廈工程，負(fù)責(zé)施工總承包。中標(biāo)某大廈工程，負(fù)責(zé)施工總承包。2012年年5月，甲公司將該大廈裝飾工程施工分包給乙裝飾公司月，甲公司將該大廈裝飾工程施工分包給乙裝飾公司(以下簡稱乙公以下簡稱乙公司司)。甲公司駐該項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理為李某。甲公司駐該項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理為李某;乙公司駐該項(xiàng)目經(jīng)理為王某。李某與乙公司駐該項(xiàng)目經(jīng)理為王某。李某與王某是多年的老朋友。