緊急避險與正當防衛(wèi)比較分析

1、摘要正當防衛(wèi)和緊急避險，都是行為人的利益面臨某種正在發(fā)生的危險，來不及請求國家機關(guān)的保護，不得已而根據(jù)自己的力量加以解決。正因如此，刑法明文規(guī)定，即便對他人造成了一定損害，也“不負刑事責任”。 但是，正當防衛(wèi)和緊急避險是在各自獨立的歷史條件下 發(fā)展起來的 法律制度，二者在免責根據(jù)、 成立要件上都有所不同， 這是不可否認的事實：正 當防衛(wèi)是對緊急不法的侵害行為所進行的反擊，反擊的對象是不法侵害人自身，具有“正對不正”的二面結(jié)構(gòu)；相反地，緊急避險則是對與引起危險無關(guān)的第三者的利益造成損害，受害對象是與危險來源無關(guān)的第三者，具有“正對正”的三面結(jié)構(gòu)。關(guān)鍵詞：1、正當防衛(wèi) 緊急避險2、構(gòu)成要件3、異同

2、、正當防衛(wèi)的含義及構(gòu)成要件家住豫西現(xiàn)年62歲的農(nóng)民劉山娃（化名），于 2003年5月28日從鄰村喝酒回家后已 是晚上11點鐘，當他剛打開院門的大鎖進了院子，便聽到后院的牛圈中有響動，他想，不 好，一定是有竊牛賊在偷他家圈中的2頭老黃牛。這時劉山娃一道白光將手電照了過去，此時，這竊牛賊正手拉著一頭黃牛準備逃跑，“抓賊，快抓賊啊”。劉山娃便大聲喊叫村民， 待劉山娃繼續(xù)喊叫抓賊時，這小偷便從懷里掏出匕首向他刺來，在相互搏斗中，劉山娃奪過匕首刺傷了小偷的右手臂。小偷見打不過劉山娃便奪門而逃，后被趕來的群眾抓獲扭送到該鄉(xiāng)派出所處理。但令劉山娃意想不到的是， 事隔2個月后，劉山娃收到了法院送來的民事起 訴

3、狀。原來，這小偷被劉刺傷后，住院一月有余，花醫(yī)療費4000多元。傷愈出院后，這小偷的家屬便在縣城專門聘請了 律師，以劉山娃侵犯了其生命健康權(quán)為由，要求劉山娃承擔民事賠償責任，而劉山娃認為自己刺傷小偷是屬于正當防衛(wèi)，遂拒絕賠償。經(jīng)法院判決后，劉 山娃不承擔任何賠償責任， 此盜牛賊因劉山娃正當防衛(wèi)所受的醫(yī)療費用損失應(yīng)自己負責，該法院依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定依法駁回了小偷王某的訴訟請求。根據(jù)以上正當防衛(wèi)的條件，劉某的行為屬于正當防衛(wèi)，不是侵權(quán)行為，即未侵犯小偷王某的生命健康權(quán)。因為劉某實施的防衛(wèi)目的是為了保護本人的人身及財產(chǎn)免受侵害，且對方的侵害是違法，正在進行的。同時劉某的防衛(wèi)反擊，只是針對侵害人王某的人

4、身而非第三者。另外，反擊也未超過必要限度， 刺傷的僅是王某的右手臂后， 制止了王某的盜竊行為， 從而排除了小偷王某欲對自己實施的人身 傷害。（一） 正當防衛(wèi)的含義根據(jù)刑法第20條第一款的規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了國家、公共利益、本人或者他人的 人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，對不法侵害人造成損害的行為。刑法明確規(guī)定，正當防衛(wèi)，不負刑事責任。我國刑法中規(guī)定的正當防衛(wèi)有兩 個鮮明的特點：第一，從客觀上看，正當防衛(wèi)行為是同違法犯罪行為作斗爭，保護合法權(quán)益 不受侵犯的正當行為，它不僅不具有社會危害性，而且是對社會有益的行為；第二，從主觀上看，正當防衛(wèi)行為是防衛(wèi)人面對正在進

5、行的不法侵害行為，出于保護國家、公共利益、本人或他人合法權(quán)利的目的， 而采取的一種抵抗和制止不法侵害的防衛(wèi)行為。行為人主觀上不具有危害社會的故意和過失，它同違法犯罪行為有著本質(zhì)的區(qū)別。比如婦女用剪刀扎死正在強奸自己的犯罪分子。這一行為從外表上看好象具有殺人罪的犯罪構(gòu)成，實際上卻是正當防衛(wèi)的合法行為。（二） 正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件法律賦予了每個公民正當防衛(wèi)的權(quán)利， 但這并不意味著可以任意實施， 而不受任何條件 的約束。由于正當防衛(wèi)是采取給不法侵害者造成損害的方法實施的，所以法律又嚴禁濫用防衛(wèi)權(quán)。只有符合條件的合法的防衛(wèi)行為，才是正當?shù)模挪回撔淌仑熑?。起因條件一一不法侵害行為的存在即不法侵害行為的真

6、實性正當防衛(wèi)只能針對不法侵害行為來實施，這是正當防衛(wèi)的本質(zhì)所在。 所謂不法侵害行為，是指對法 律所保護的國家、公共利益、本人或他人的合法權(quán)益造成損害的行為。不法侵害行為有兩個特征：一是不法侵害行為必須是危害社會的行為即具有社會危害性；二是不法侵害行為必須具有侵害的緊迫性。不法侵害行為的真實性，是指不法侵害行為必須是實際存在的，即真正發(fā)生了不法侵害行為，而不是主觀想象和推測的侵害。不法侵害行為的真實存在是進行正當防衛(wèi)的前提條件，否則正當防衛(wèi)就失去依據(jù)。 那種本來不存在什么侵害行為，只是由于行為人認識上的錯誤，誤認為存在著侵害行為， 因而錯誤地實行正當防衛(wèi)， 造成他人無辜的損害。這種情況在刑法理論

7、上稱為“假想防衛(wèi)”或“誤想防衛(wèi)”。例如，某人家中連續(xù)幾夜丟失東西，遂提高警惕。一天晚間他從屋里隔窗戶看見有個人進到院子里來，以為又是小偷在偷東西了， 立即持鐵鍬出去將人砍傷，結(jié)果來人不是小偷，而是鄰居孩子在“捉迷藏”。對這種“假想防衛(wèi)”造成危害后果的責任問題，應(yīng)按對事實認識錯誤的解決原則。根據(jù)實際情況，看行為人主觀上能否預(yù)見，如果能夠預(yù)見，由于疏忽大意而沒有預(yù)見的，按過失罪處理；如果當時不可能預(yù)見，則屬“意外事件”，行為人主觀上無罪過，不追究其刑事 責任。（2）時間條件一一不法侵害行為正在進行即防衛(wèi)的適時性正當防衛(wèi)的起因條件是不法侵害行為的存在，但并不是有了不法侵害行為，任何時候都可以實行正當

8、防衛(wèi)。 正當防衛(wèi)有時間的限制， 即只有不法侵害行為正在進行的過程中才能實 行正當防衛(wèi)。所謂正在進行，是指不法侵害行為已經(jīng)開始且尚未結(jié)束。防衛(wèi)的適時性問題很重要。 不適時的防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)。 這里所說的“適時”， 是指不 法侵害行為正在進行時才能進行防衛(wèi)。如殺人犯正舉槍瞄準被害人、盜竊犯正在撬門扭鎖、 縱火犯正要點火等等， 這樣一些已經(jīng)著手進行的侵害行為，但實踐中在某些情況下， 雖然不法侵害尚未著手實行， 但合法權(quán)益已直接面臨侵害的危險，或者侵害行為的直接威脅已處于十分明顯的情況之下，就產(chǎn)生正當防衛(wèi)問題。不實行正當防衛(wèi)就可能喪失防衛(wèi)的時機。陳某，男，某單位保衛(wèi)干部。 1994年2月16日晚7時，

9、陳某從單位回家途中，與鄰居 王某相遇。王急促地說：“大哥，快上我家去看看吧，有幾個醉鬼在我家鬧，在砸我家電視?！?臣某聽后即隨王來到王家，進屋后，陳某對正在滋事的張某、戴某說：“你們是哪的？到這鬧什么？”在外屋的張某上前推了秦某一下，陳某說你要干什么？“這時戴某手持菜刀，向陳某逼來，陳某退至室外，抽出手槍對持刀逼來的張戴二人說：”把刀放下！ “張戴二人非 但不聽，反而大罵：”拿那玩藝唬誰！“同時持刀向陳某撲來。在相距兩米遠時，陳某向戴 某下部打了一槍，戴仍繼續(xù)舉刀撲向陳某，陳又打第二槍，戴某當即倒地身亡；此時張某也 拿了一把刀向陳某撲來， 陳某令其把刀放下， 張不聽。雙方距兩米左右時，陳某向張

10、某下部打了一槍，張某捂腿瞬間又挺身上前，在往前撲時將刀拋出砍陳。 張某在拋刀之際，陳某照 其下部又打第二槍，張某當即捂肚子倒下， 陳某讓人到公安機關(guān)報案，民警到現(xiàn)場后將張某 送到醫(yī)院，張某當晚死亡。如果此時陳某不進行正當防衛(wèi)，自己的生命可能會隨時被結(jié)束， 因此，陳某的行為屬于正當防衛(wèi)。對于尚未發(fā)生或者已經(jīng)結(jié)束了的侵害行為不能實行正當防衛(wèi)。尚未發(fā)生的侵害行為， 主要是指不法侵害僅處于為犯罪準備工具、 制造條件的犯罪預(yù)備 階段。 在這種情況下，還不存在侵害行為的著手實行問題，也不存在直接威脅問題，因而不 能實行正當防衛(wèi)。 但是為了避免侵害的發(fā)生， 可以采取必要的預(yù)防措施 （如及時向政法部門 報告，

11、進行檢舉揭發(fā)，采取一些防范措施，加強戒備等）。而不能采取先發(fā)制人的手段，提 前加害對方。例如，甲乙兩人有私仇。一天，乙買了殺人的刀子，準備次日殺死甲。不料甲 得知此情況后， 搶先動手將乙殺死了。這就不是正當防衛(wèi)。因為不法侵害行為沒有發(fā)生，對 防衛(wèi)人并不構(gòu)成直接威脅， 防衛(wèi)人完全有時間采取預(yù)防措施避免侵害的發(fā)生， 這時候不產(chǎn)生 為制止不法侵害所必須的正當防衛(wèi)問題。正當防衛(wèi)必須是發(fā)生在侵害一方先有行動的場合 下，防衛(wèi)一方實行的是自衛(wèi)反擊行動，這個時候?qū)嵭蟹佬l(wèi)是適時的，才能稱為正當防衛(wèi)。提 前加害對方屬防衛(wèi)不適時的一種情況，構(gòu)成犯罪的以故意犯罪論處。已經(jīng)結(jié)束了的侵害行為， 是指未實行到底而停止的行為

12、或者已經(jīng)實行完畢的行為。 例如， 某甲遭乙毒打后回家向其弟丙訴說，丙聽后氣憤不過，便持斧跑到乙家中，將乙砍成重傷。 這種情況也不屬正當防衛(wèi)。 因為正當防衛(wèi)的目的是為了維護合法權(quán)益而采取的制止不法侵害 行為的發(fā)生或繼續(xù)， 避免損害結(jié)果的發(fā)生或擴大。 既然不法侵害行為已成為過去， 損害結(jié)果 已經(jīng)發(fā)生了， 就失去了正當防衛(wèi)的意義。 這時所要解決的是依法追究不法侵害者的法律責任 問題， 其他任何人既無防衛(wèi)權(quán)利的產(chǎn)生， 也不能私自對侵害者實行報復(fù)或懲罰。 對于失去防 衛(wèi)的時機， 事后加害對方的行為根據(jù)具體情況依法負擔法律責任。 但是對有一種侵害行為雖 已結(jié)束， 然而仍有可能及時排除危害后果的情況， 應(yīng)當

13、認為防衛(wèi)是適時的， 允許實行正當防 衛(wèi)。例如， 朱某行竊后剛出大門，即刻被事主劉某發(fā)覺， 這時還存在追回贓物免遭損害的機 會。于是劉某追上朱某，奪回被竊走的財物。這種情況應(yīng)屬于正當防衛(wèi)。（3）主觀條件防衛(wèi)意圖的存在刑法明確規(guī)定， 正當防衛(wèi)成立的主觀條件是防衛(wèi)人為了使國家、 公共利益、 本人或他人 的人身、 財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害， 即防衛(wèi)人具有防衛(wèi)的意圖， 只有具備了 正當防衛(wèi)的意圖，才能保證防衛(wèi)行為是對社會有益的行為并排除了防衛(wèi)行為的社會危害性。 防衛(wèi)意圖也是認識因素和意志因素的統(tǒng)一， 它要求防衛(wèi)人在主觀上認識到不法侵害行為的存 在，并希望通過自己所實施的防衛(wèi)行為來保護合法權(quán)益

14、免受侵害。 像上例中的陳某開槍打人 只是為了保護自己而不是出于想“殺人”的目的。（4）對象條件只能對不法侵害人實施由于正當防衛(wèi)的目的在于制止住不法侵害行為， 以保護合法權(quán)益免受侵害， 不能損害第 三者的合法權(quán)益， 所以正當防衛(wèi)行為只能針對不法侵害者本人實施。 如曹某的鄰居張某患有 精神分裂癥，平時由其母親看管。 1999 年 1月 8日 17時許，張某在其母一時疏忽之時，溜 出家門， 看見曹某年僅 7 周歲的兒子獨自玩耍， 忽然拿起菜刀向曹某之子砍去。 曹某下班回 家，看見張某拿著菜刀正在追趕自己兒子，在極度驚恐中，為使兒子免遭不測，順手拿起一 根鐵棍，追過去將張某打倒在地，張某立即不省人事。

15、曹某的行為屬于正當防衛(wèi)。如果明知對方?jīng)]有實施不法侵害行為，而故意加以侵害，不是正當防衛(wèi)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按故意犯罪承擔刑事責任。例如，甲搶劫乙的財產(chǎn)，乙只能對甲進行防衛(wèi)才是正當?shù)?、合法的。正當防衛(wèi)不能針對沒有進行不法侵害的無辜者進行。如果把沒有參與侵害的第三者誤認為是不法侵害人來反擊，乃是“假想防衛(wèi)”。例如，社員張某與趙某發(fā)生爭吵后，張首先動手毒打趙，趙自知體力不及張而不敢反擊，便掙脫張后將旁邊玩耍的張之子踢成重傷。 這種情況就不屬正當防衛(wèi)。社員趙某的行為是針對無辜的第三者實行的，構(gòu)成故意傷害罪。（5）限度條件一一依照刑 法規(guī)定，實行正當防衛(wèi)時，防衛(wèi)行為不能超過必要限度，也 叫防衛(wèi)行為不容過當。

16、我國刑法明確規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任?！彼哉敺佬l(wèi)只有在一定限度內(nèi)實施，才可能是合法的。具體地說，看是否超過必要限度， 首先以防衛(wèi)行為是否足以制止住不法侵害為前提，由侵害行為和防衛(wèi)行為雙方的一系列事實情況進行對比來決定。例如，農(nóng)民郝某深夜拎一竹籃去高某菜地偷挖洋蔥，被高某抓住，高某竟把郝某的三個手指頭折斷。顯然，這種為了避免個人較輕的財產(chǎn)損失而傷害他人肢體的行為應(yīng)以過當論處。因為本案中，高某實行正當防衛(wèi)的目的是為了制止侵害人偷竊個人的財 產(chǎn)，那么只要實行驅(qū)趕或捉住就達到此目的了，而把郝的三個手指頭折斷的行為就不是為制止不法侵害所必須采取的行為。二、緊急避

17、險的含義和構(gòu)成要件（一）緊急避險的含義根據(jù)我國刑法21條的規(guī)定，緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人 身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一較小利益的行為。根據(jù)法律的規(guī)定，緊急避險行為，不負刑事責任。緊急避險的特點是：第一，從客觀上看，它是 在處于極其危險的狀態(tài)下，不得已而采取的損害較小的合法權(quán)益來保全較大的合法權(quán)益的行 為；第二，主觀上，行為人實施緊急避險的目的是為了使國家、公共利益、本人或他人的人 身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，沒有犯罪的故意或過失。第三，從總體上看，緊 急避險行為不僅不具有社會危害性，而且是一種有益于社會的合法行為，這也是刑法規(guī)

18、定緊急避險行為不負刑事責任的根據(jù)所在（二）緊急避險的構(gòu)成要件由于緊急避險是采用損害一種合法權(quán)益的方法以保全另一種合法權(quán)益，所以，只有在一定條件下，它才是合法的，才能排除犯罪行為，才能真正成為對社會有利的行為。（1）起因條件一一一定危險的存在只有當合法權(quán)益受到一定危險的威脅時，才會產(chǎn)生實行緊急避險的需要。危險的來源主要有：自然的力量。如地震、水災(zāi)、臺風等；動物的侵襲；來源于疾病、饑餓等生理 機能造成的危險；人的違法犯罪行為。無論哪種危險，都必須是真實存在的。如某民航班機，在飛行途中突然遇到惡劣的寒冷天氣，飛機表面結(jié)冰，重量增加，被迫下降，情況緊急，飛行員為了保障旅客的生命安全，防止飛機超重墜毀，

19、在沒有其它有效措施可采取的情況下， 只得命令將過重的行李、物品拋出艙外。從外表上看，飛行員的行為也似乎具有故意毀壞財產(chǎn)罪的犯罪構(gòu)成， 實際上卻是緊急避險的合法行為。 如果事實上并不存在危險， 但行為人誤 認為有危險發(fā)生， 因而對第三者合法權(quán)益造成損害的， 由于不存在避險的起因條件， 不是緊 急避險，而是假想的避險。對假想的避險，應(yīng)按解決事實認識錯誤的原則來處理。例如，一 貨船夜間航行在海上，船長見有月暈，便推測必有風暴來臨， 是時正有海風吹過， 掀起陣陣 大浪， 船長誤認為風暴來臨，已威脅船只安全，于是下令將部分貨物拋入海中。一場虛驚之 后，風平浪靜，并沒有風暴危險，這就是假想避險。（ 2）

20、時間條件危險正在發(fā)生緊急避險的時間條件， 是指正在發(fā)生的危險必須是迫在眉睫， 對國家、 公共利益和其他 合法權(quán)利已直接構(gòu)成了威脅。 對于尚未到來或已經(jīng)過去的危險， 都不能實行緊急避險。 否則 就是避險不適時。例如， 海上大風已過， 已經(jīng)不存在對航行的威脅，船長這時還命令把貨物 扔下海去，這就是避險不適時，不屬于緊急避險。（3）主觀條件避險意圖的存在行為人實施緊急避險的目的， 是為了保護合法權(quán)益免遭正在發(fā)生的危險的損害， 這也是 緊急避險成立的主觀條件。合法權(quán)益，根據(jù)法律的規(guī)定，包括國家利益、公共利益、本人或 者他人的利益。 行為人如果出于保護非法利益的目的， 不允許實行緊急避險。 如一艘走私的

21、 貨船為避免觸礁的危險， 為了保護自己的走私貨物而將附近一艘漁船撞沉， 就不能認為屬緊 急避險。（4）可行性條件不得已性由于緊急避險是通過損害一個合法權(quán)益而保全另一合法權(quán)益， 所以只有在不得已， 沒有 其他方法可以避險時， 才允許實行緊急避險。 如果并非出于迫不得已， 還有其他方法可以避 險時， 就不能實行緊急避險。 如王某乘坐市公共交通公司的公共汽車回家， 當時正值下班乘 車高峰期， 車上很擁擠， 王某只得站在公共汽車門口的踏板上，身體倚靠著車門。 當車行至 距某站臺尚有 20 米處時，售票員張某見有人招手要上車，在未提醒站在車門附近的乘客注 意的情況下， 打開了車門。 王某為避免摔出車外，

22、 情急之下抓住了站在她前面的乘客何某的 衣服， 造成何某西服上衣的袖子被撕破， 肩背的一個筆記本式電腦滑下摔在地上。 在這一例 中，王某為避免摔出車外抓住何某的衣服，是迫不得已，當時根本沒有其他方法可以避險， 故王某的行為屬于緊急避險。（5）對象條件第三者的合法權(quán)益它只能針對第三者的合法權(quán)益來實施。 所謂第三者， 是指與損害危險的發(fā)生毫無關(guān)系的 人，這是緊急避險的對象。損害第三者的合法權(quán)益（上例中的何某的衣服和電腦受損），主 要指財產(chǎn)權(quán)益、 住宅不可侵犯權(quán)等等， 一般情況下， 不允許用損害他人生命或健康的方法來 保護另一合法權(quán)益。（6）限度條件不能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害緊急避險的必要限度

23、就是要求避險行為所引起的損害應(yīng)小于所避免的損害， 二者不能相 同，更不能允許大于所要避免的損害。 因為， 緊急避險所要保護的權(quán)益與所損害的權(quán)益都是合法的權(quán)益， 在兩個合法權(quán)益發(fā)生沖突的情況下， 只能是“兩利相權(quán)取其重， 兩害相權(quán)取其 輕”， 只有犧牲較小的權(quán)益來保護較大的權(quán)益，才符合緊急避險的目的?！皟衫鄼?quán)取其 重，兩害相權(quán)取其輕”應(yīng)掌握以下標準： 一般情況下， 人身權(quán)利大于財產(chǎn)權(quán)益； 在人身 權(quán)利中，生命是最高權(quán)利；在財產(chǎn)權(quán)益中，應(yīng)以財產(chǎn)價值過去時行比較，從而確定財產(chǎn)權(quán)利的大?。划敼怖媾c個人利益不能兩全時，應(yīng)根據(jù)權(quán)益的性質(zhì)及內(nèi)容確定權(quán)利的大小，并非公共利益永遠高于個人利益。三、正當防衛(wèi)與緊急避險的相同點1. 目的相同。兩者都是為了保護國家、公共利益、本人或他人的合法權(quán)益。2. 前提相同。兩者都必須是合法權(quán)益正在受到侵害時才能實施。3. 責任相同。 兩者超過法定的限度造成相應(yīng)損害后果的， 都應(yīng)當負刑事責任， 但應(yīng)減輕 或者免除處罰。四、正當防衛(wèi)與緊急避險的區(qū)別1. 危害的來源不同。 正當防衛(wèi)的危害來源只能是人的違法犯罪行為； 緊急避險的危害來 源既可能是人的不法侵害， 也可能是來于自然災(zāi)害， 還可能