國資委與國資運(yùn)營主體法律關(guān)系的定性探討

1、 國資委與國資運(yùn)營主體法律關(guān)系的定性探討 內(nèi)容提要新成立的國資委兼有特殊政府機(jī)構(gòu)和國有資產(chǎn)所有者職能機(jī)構(gòu)的身分，國資運(yùn)營主體兼有國有資產(chǎn)管理相對(duì)人和出資人的身分。國資委與國資運(yùn)營主體之間的法律關(guān)系是準(zhǔn)“政資”關(guān)系與“資資”關(guān)系的結(jié)合。其中的“資資”關(guān)系是一種投資中介關(guān)系。信托和代理作為運(yùn)用于這種投資中介關(guān)系的兩種法律制度，其實(shí)質(zhì)區(qū)別在于國資運(yùn)營主體經(jīng)營自主權(quán)限和國資委宏觀調(diào)控力度的大小不同，因而，兩者可以分別適用于不同領(lǐng)域的國有資產(chǎn)經(jīng)營。 關(guān) 鍵 詞國資委、國資運(yùn)營主體、投資中介關(guān)系、代理、信托 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱國資委）的成立，拉開了國有資產(chǎn)管理體制新一輪改革的序幕。在設(shè)計(jì)由國

2、資委、國有資產(chǎn)運(yùn)營主體（以下簡稱國資運(yùn)營主體） 和國資受資（注：國資受資，泛指接受國有資產(chǎn)投資、從事商品生產(chǎn)經(jīng)營的，包括國有資本獨(dú)資、控股、參股的，也可稱之為最廣義的國有。）（以下簡稱）構(gòu)成的國有資產(chǎn)管理體制三層或二層框架中，國資委和國資運(yùn)營主體的地位和法律關(guān)系性質(zhì)至今還不明確。在將要制定的國有資產(chǎn)法中，明確此問題，對(duì)保障國有資產(chǎn)管理新體制的有序和高效運(yùn)行，至為關(guān)鍵。 一、國資委的定位 根據(jù)國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案的設(shè)計(jì)，國資委是將原國家經(jīng)貿(mào)委指導(dǎo)國有改革和管理的職能，財(cái)政部行使國有資產(chǎn)收益及產(chǎn)權(quán)變更管理的職能，以及中央工委、國家計(jì)委、勞動(dòng)部有關(guān)國有資產(chǎn)管理的職能整合起來，統(tǒng)一代表國家履行出資人的職

3、責(zé)。國資委的監(jiān)管范圍，被確定為中央所屬（不含金融類）的國有資產(chǎn)。地方所屬的國有資產(chǎn)，由改革后設(shè)立的省、市（地）兩級(jí)地方政府國資委負(fù)責(zé)監(jiān)管。此舉堅(jiān)持國家統(tǒng)一所有，分別由中央政府和地方政府代表國家履行出資人職責(zé)。各級(jí)國資委監(jiān)管的主要是經(jīng)營性國有資產(chǎn)，其他國有資產(chǎn)則依照相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行管理。 根據(jù)國務(wù)院公布的方案，國資委被定位為“國務(wù)院直屬的正部級(jí)特設(shè)機(jī)構(gòu)”，專門承擔(dān)監(jiān)管國有資產(chǎn)的職能，既不同于對(duì)全社會(huì)各類進(jìn)行公共管理的行政機(jī)構(gòu)，也不同于一般的企事業(yè)單位，具有特殊性質(zhì)。它被形象地稱為“準(zhǔn)政府第一部委”。（注：參 見石璐、周涵：中國政改荊棘地 國資新政多懸筆者認(rèn)為，國資委至少 ）版。A1日，第 10

4、 月3年20XX中國經(jīng)營報(bào)，念 具有以下兩種身分： （一）特殊政府機(jī)構(gòu) 國資委被定位為“國務(wù)院直屬的正部級(jí)特設(shè)機(jī)構(gòu)”。其中的“特”字，使它既不像國務(wù)院一般的組成機(jī)構(gòu)，又不像國務(wù)院下屬的事業(yè)單位。國資委基本上喪失了對(duì)整個(gè)社會(huì)的公共管理職能，不具有一般意義上的顯性公共管理職能，如制定、監(jiān)督、執(zhí)行對(duì)整個(gè)國家的所有經(jīng)濟(jì)主體都適用的法規(guī)的職能。但若就此認(rèn)為國資委完全沒有公共管理職能，又有失偏頗。因?yàn)閲匈Y產(chǎn)運(yùn)行不限于一個(gè)孤立、封閉的系統(tǒng)內(nèi)部，而是遍及國民經(jīng)濟(jì)各個(gè)領(lǐng)域的開放市場。國資委必然和其他部門發(fā)生，例如，國資委必須借助計(jì)劃、財(cái)政、稅收、金融等手段為國有資產(chǎn)的管理提供宏觀指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和信息服務(wù)；國資委制

5、定規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策時(shí)需要財(cái)政、稅收、金融、設(shè)立等方面的優(yōu)惠政策配套。此時(shí)國資委就肩負(fù)著與其他部門協(xié)同和合作的職責(zé)。顯然，這些職能不能完全由其他部門代勞，但又在一定程度上突破了國有資產(chǎn)所有者職能的范圍，故歸根到底還具有公共管理職能的屬性。因此，國資委既然作為一個(gè)特殊政府機(jī)構(gòu)而存在，就必然具有政府機(jī)構(gòu)的屬性。 設(shè)立國資委這種機(jī)構(gòu)，旨在實(shí)現(xiàn)政資分離。但有人認(rèn)為國資委還隸屬于政府，并不能實(shí)現(xiàn)政資的真正分離，而要實(shí)現(xiàn)政資絕對(duì)分離，就應(yīng)當(dāng)將國資委作為人大的特設(shè)機(jī)構(gòu)。 （注：參見劉錫秋：政企分開何時(shí)到位為國有資產(chǎn)管理體制改革獻(xiàn)計(jì)，中國 律師20XX年第11期。）筆者認(rèn)為，就目前來說，政資絕對(duì)分離在我國是不可能

6、實(shí)現(xiàn)的 .目前世界上只有極少數(shù)國家（如奧地利）采用國會(huì)或議會(huì)下設(shè)專門委員會(huì)的形式管理國 有資產(chǎn)。（注：參見郝聯(lián)峰：論國有的法人治理結(jié)構(gòu)改革，廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲 社版）1998年第2期；文宗瑜：探索建立全新的國有資產(chǎn)管理與運(yùn)營模式，國有 資產(chǎn)管理20XX年第1期。）這些國家的議員都是專職的，并且其國有資產(chǎn)規(guī)模很小，所 以國會(huì)或議會(huì)有能力對(duì)國有資產(chǎn)實(shí)施管理。即便如此，該專門委員會(huì)實(shí)際上是“第二政 府”，也存在對(duì)其監(jiān)管的問題，仍不是政權(quán)與國有資產(chǎn)所有權(quán)的絕對(duì)分離。反觀我國， 人大是一個(gè)議事、立法和監(jiān)督的非常設(shè)權(quán)力機(jī)構(gòu)，人大代表也不是專職的，人大不能及 時(shí)、有效地執(zhí)行國家日常事務(wù)的管理，國有資產(chǎn)管理尤為

7、專業(yè)、復(fù)雜，這些職能只能由 政府代為行使。因此，“國有”就是政府所有，不存在“全民所有”的所有權(quán)制度。（注：參見郭勵(lì)弘：正確認(rèn)識(shí)“國資”產(chǎn)權(quán)歸屬，經(jīng)濟(jì)研究參考20XX年第23期。）不能因?yàn)閲匈Y產(chǎn)全民所有就簡單地認(rèn)為國有資產(chǎn)應(yīng)由人大直接來監(jiān)督管理，實(shí)行 政資絕對(duì)分離。國資委作為政府的特設(shè)機(jī)構(gòu)，雖然只使政資相對(duì)分離，但卻符合國有資 產(chǎn)管理 的需要。 為了追求政資絕對(duì)分離，還有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將國資委定位為事業(yè)單位。（注：參見左志輝：創(chuàng)建國有資產(chǎn)管理新模式：二級(jí)治理、三層管理，國有資產(chǎn)管理 20XX年第4期。）筆者認(rèn)為，在行政與事業(yè)分開的體制中，事業(yè)單位是一種公益性、非營利性的非政府機(jī)構(gòu)，而國資委應(yīng)當(dāng)

8、負(fù)有既實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值，又運(yùn)用國有資產(chǎn)實(shí)施宏觀調(diào)控的職責(zé)，這顯然超出了事業(yè)單位的職能范圍。所以，國資委定位為事業(yè)單位不及定位為政府機(jī)構(gòu)適當(dāng)。 （二）國有資產(chǎn)所有者職能機(jī)構(gòu) 國務(wù)院是法定的國有資產(chǎn)惟一和統(tǒng)一的所有者。國資委是代表國家相對(duì)集中地行使國 有資產(chǎn)所有者職能的專門機(jī)構(gòu)，其國有資產(chǎn)所有者職能，包括兩個(gè)層面的內(nèi)容： 1. 國有資產(chǎn)管理者職能。國資委作為國有資產(chǎn)所有者職能的終極執(zhí)行者（或稱終極所有 者），也就是整個(gè)國資系統(tǒng)的權(quán)力中心，對(duì)包括各級(jí)地方國資委、直屬和各地的國資運(yùn) 營主體和在內(nèi)的整個(gè)國資系統(tǒng)行使國資管理者職能。主要表現(xiàn)為：擬定國有資產(chǎn)管 理的法律、行政法規(guī)和制定規(guī)章制度；制定國有

9、資產(chǎn)發(fā)展的中長期規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策，提 出發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)，引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整；研究和指導(dǎo)國有資產(chǎn)管理體制改革、培育和完善 市場體系，協(xié)調(diào)國有資產(chǎn)的整體運(yùn)行；領(lǐng)導(dǎo)全國國資管理工作，指導(dǎo)協(xié)調(diào)各級(jí)地方國資 委的監(jiān)管工作；監(jiān)督檢查各級(jí)國資委、國資運(yùn)營主體的工作，承辦并組織調(diào)處各類重大 國有資產(chǎn)權(quán)屬糾紛，決定重大投資、技改投資的審批，組織解決國資管理、運(yùn)營中的重 大問題；制定國有資產(chǎn)的預(yù)算、評(píng)估、運(yùn)營的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)章和辦法，擬定并組織實(shí)施國有 資產(chǎn)兼并、拍賣、租賃、轉(zhuǎn)讓管理辦法，組織領(lǐng)導(dǎo)國有資產(chǎn)的預(yù)算、評(píng)估、運(yùn)營工作； 組織、引導(dǎo)國有資產(chǎn)跨地區(qū)、跨行業(yè)及跨國合作與交流；對(duì)實(shí)行宏觀而間接的管理 和指導(dǎo)，推進(jìn)改革和重組

10、等。 在統(tǒng)一所有、分級(jí)管理的國資系統(tǒng)中，國資委處于權(quán)力金字塔的塔尖，它統(tǒng)一制定國有資產(chǎn)管理的政策和規(guī)章制度，對(duì)各級(jí)地方國資委和國資運(yùn)營主體進(jìn)行適法性指導(dǎo)和監(jiān)督。省級(jí)國資委管理轄區(qū)內(nèi)的市（地）、縣級(jí)國資委（辦）和國資運(yùn)營主體，對(duì)它們進(jìn)行適法性指導(dǎo)和監(jiān)督。在適法性指導(dǎo)、監(jiān)督的過程中一般仍沿用行政管理的模式，上下級(jí)之 間是領(lǐng)導(dǎo)與服從的關(guān)系，如發(fā)生糾紛最終由中央國資委解決。 2. 國有資產(chǎn)出資人職能。國資委將原來分散于各部門的國有資產(chǎn)管理職能整合起來，對(duì)其直屬的國資運(yùn)營主體或直接行使出資人職能。即基于管資產(chǎn)、管人、管事相結(jié)合的原則，以公司法上的股東身分履行出資人職能。表現(xiàn)為：選派和更換國資運(yùn)營主體或的

11、董事、監(jiān)事和財(cái)務(wù)總監(jiān)；通過審計(jì)、稽查進(jìn)行監(jiān)管，考核國資運(yùn)營主體或的運(yùn)營業(yè)績；決定國資運(yùn)營主體或的設(shè)立、分立、合并、變 更等重大事項(xiàng)。 管資產(chǎn)職能。國資委管理的國有資產(chǎn)，只限于中央所屬的資產(chǎn)。中央所屬包括國資委直接投資設(shè)立的和國資委直屬國資運(yùn)營主體投資設(shè)立的。這種職能較以前發(fā)生了三個(gè)轉(zhuǎn)變：（1）從管轉(zhuǎn)變?yōu)楣苜Y產(chǎn)。國資委作為出資人，將國有資產(chǎn)投入國資運(yùn)營主體或，只以其投入的國有資產(chǎn)為限承擔(dān)有限責(zé)任；不再直接干預(yù)國資運(yùn)營主體或的具體經(jīng)營管理，而且只是監(jiān)督其是否按法律規(guī)定和章程（或經(jīng)營協(xié)議）運(yùn)行，并可以根據(jù)需要“用腳投票”。（2）從實(shí)物形態(tài)管理轉(zhuǎn)變?yōu)閮r(jià)值形態(tài)管理。實(shí)物形態(tài)的國有資產(chǎn)被投出以后，國資委不

12、能再對(duì)其進(jìn)行實(shí)物管理，而只能進(jìn)行資本管理，即對(duì)國有資產(chǎn)的價(jià)值形態(tài)實(shí)行總量控制，考核國有資產(chǎn)是否保值增值。（3）從靜態(tài)管理轉(zhuǎn)變?yōu)閯?dòng)態(tài)管理。國資委根據(jù)其資本管理的要求和宏觀調(diào)控的任務(wù)，調(diào)整國有資產(chǎn)的宏觀布局結(jié)構(gòu)，有進(jìn)有退，在動(dòng)態(tài)中實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值。 管人職能。國資委作為出資人向國資運(yùn)營主體或委派董事、監(jiān)事、財(cái)務(wù)總監(jiān)?？偨?jīng)理則由國資運(yùn)營主體或董事會(huì)選擇聘用，國資委不再負(fù)責(zé)任命或推薦。這樣實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)意義上的管領(lǐng)導(dǎo)班子轉(zhuǎn)變?yōu)槲僧a(chǎn)權(quán)代表。以往由黨政部門（尤其是組織人事部門）行使的人事支配權(quán)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移給國資委行使。 管事職能。國資委向國資運(yùn)營主體或派出產(chǎn)權(quán)代表，作為董事的，通過董事會(huì)對(duì)國資運(yùn)營主體或

13、進(jìn)行間接管理，對(duì)重大經(jīng)營決策和重大事項(xiàng)按所占股份份額行使表決權(quán)；作為監(jiān)事或財(cái)務(wù)總監(jiān)的，則只對(duì)董事會(huì)所作決定進(jìn)行適法性監(jiān)督，對(duì)國資運(yùn)營主體或財(cái)務(wù)制度進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。國資委現(xiàn)行的出資人管理模式的確立，使以前事事都要由國資局審批的管理模式成為歷史，實(shí)現(xiàn)了從前置性審批管理向后置性監(jiān)督管理的轉(zhuǎn)變。 二、國資運(yùn)營主體的定位 我國國有資產(chǎn)規(guī)模龐大，20XX年全國國有資產(chǎn)總量億元，經(jīng)營性國有資產(chǎn)總量億元，其中國有中國有資產(chǎn)總量 億元，國有總數(shù)超過8萬家，國有經(jīng)濟(jì)幾乎遍布國民經(jīng)濟(jì)的所有領(lǐng)域。（注：參見中共中央黨校研究室、中國海洋石油總公司聯(lián)合課題組：構(gòu)建新的國有資產(chǎn)管理體制的核心建立出資人制度，經(jīng)濟(jì)研究參考20

14、XX年第17期。）作為“有限理性”政府的一個(gè)職能機(jī)構(gòu)，國資委根本無法直接管理如此龐大的國有資產(chǎn)。如果國資委直接管理，則難免政府過多干預(yù)，使附屬于政府，甚至又回到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的管理模式上。因此，有必要借鑒深圳、上海等地的經(jīng)驗(yàn)，在國資委與之間構(gòu)建一個(gè)接口國資運(yùn)營主體作為中間層次，擔(dān)負(fù)具體的國有資產(chǎn)經(jīng)營管理的任務(wù)。 國資運(yùn)營主體，即政府依法設(shè)立的專門從事國有資產(chǎn)投資的機(jī)構(gòu)。而是以投資為專門職能的特也不同于從事商品生產(chǎn)經(jīng)營的，它既不是行政機(jī)構(gòu)， 殊法人。它不直接生產(chǎn)或銷售商品，而專門經(jīng)營資本，實(shí)質(zhì)上成為一種特殊的金融機(jī)構(gòu)（或稱投資銀行）。國資運(yùn)營主體接受國資委投入的國有資產(chǎn)，再投入到，并以投入到的資產(chǎn)

15、承擔(dān)責(zé)任。這種制度設(shè)計(jì)，使國資運(yùn)營主體像一般投資者那樣對(duì)經(jīng)營高度關(guān)切，追求效益最大化，從而硬化投資責(zé)任，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)運(yùn)營行政化向化 （市場化）轉(zhuǎn)變，解決“出資人虛置”的問題。 在國資委國資運(yùn)營主體三層體制中，國資運(yùn)營主體承擔(dān)著兩種不同的角色： 1. 對(duì)于國資委來說，國資運(yùn)營主體首先是國資管理相對(duì)人。當(dāng)國資委作為特殊政府機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)管國資運(yùn)營工作時(shí)，它與國資運(yùn)營主體之間就是國資管理者與國資管理相對(duì) 人的關(guān)系。這種關(guān)系在一定程度上受到行政法調(diào)整，發(fā)生的糾紛可通過行政復(fù)議和行政 訴訟程序解決。其次，國資運(yùn)營主體還是國資委的受資人。國資委出資設(shè)立國資運(yùn)營主 體，后者以金融機(jī)構(gòu)運(yùn)作方式運(yùn)營，盤活國有資產(chǎn)

16、。兩者之間就是出資人與受資人的關(guān) 系，實(shí)質(zhì)上是一種特殊民事關(guān)系，在一定程度上受民法調(diào)整，發(fā)生的糾紛可通過民事訴 訟程序解決。 2.對(duì)于來說，國資運(yùn)營主體則是出資人。它將國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)投資于，是真 正的“老板”，并以對(duì)的出資額為限承擔(dān)責(zé)任，按出資比例享有經(jīng)營管理者選擇權(quán) 、重大決策權(quán)和資產(chǎn)收益權(quán)。兩者之間是出資人與受資人的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)（或法 人財(cái)產(chǎn)權(quán)）分離的關(guān)系，是以產(chǎn)權(quán)關(guān)系為紐帶的現(xiàn)代新型母子公司關(guān)系。這是一種民事 關(guān)系，受民法調(diào)整，可以通過民事訴訟程序解決其糾紛。 國資運(yùn)營主體作為介于國資委與之間的中間層主體，是國有資產(chǎn)管理三層體制中最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。一方面，它作為連接國資委與的橋梁，是具體運(yùn)營國

17、有資產(chǎn)的市場主體，通過委派產(chǎn)權(quán)代表、實(shí)行重大事項(xiàng)報(bào)告制度和進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)監(jiān)督的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)其投資的的管理和監(jiān)督；根據(jù)國家的國有經(jīng)濟(jì)宏觀布局和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整政策，利用市場機(jī)制對(duì)國有資產(chǎn)起基礎(chǔ)性配置作用，通過投資、控股、參股、產(chǎn)權(quán)出讓、收購及兼并等運(yùn)作方式，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)的優(yōu)化配置和規(guī)模經(jīng)營，追求國有資產(chǎn)經(jīng)營效益最大化。另一方面，它又形成國資委與之間的隔離帶，使國資委不能直接參與的經(jīng)營管理 ，從而減少政府對(duì)的干預(yù)，真正實(shí)現(xiàn)出資人所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)（或法人財(cái)產(chǎn)權(quán)）的 分離。 國資委成立之前，各地國資運(yùn)營主體在實(shí)踐中通常是由單個(gè)地方政府獨(dú)資設(shè)立。實(shí)踐表明，這種由單個(gè)地方政府獨(dú)資設(shè)立的國資營運(yùn)主體常常會(huì)受到政府多方

18、面的干預(yù)，附屬于政府，成為政府部門的“翻牌公司”。因此，為了國資運(yùn)營主體的設(shè)立應(yīng)當(dāng)“股筆者認(rèn)為，使國資運(yùn)營主體成為真正的市場主體， 權(quán)多元化”，即應(yīng)當(dāng)由多個(gè)國資委投資設(shè)立，甚至可適當(dāng)吸收民營資本或境外資本參股。 由于篇幅所限，下文只對(duì)國資委作為出資人時(shí)與國資運(yùn)營主體發(fā)生的法律關(guān)系進(jìn)行定性探討。 三、國資委與國資運(yùn)營主體法律關(guān)系的定性 （一）準(zhǔn)“政資”關(guān)系與“資資”關(guān)系的結(jié)合 國資委與國資運(yùn)營主體之間的關(guān)系，既不同于單純行政隸屬性質(zhì)的行政管理與民間投資（政資）的關(guān)系，也不同于純粹的市場主體之間出資與受資（資資）的關(guān)系，而是準(zhǔn)“政資”關(guān)系和“資資”關(guān)系的結(jié)合。 1. 國資委雖不像以前的國資局那樣，

19、以行政上級(jí)的身分管理國資運(yùn)營主體，但作為一個(gè)準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)，它為了國有資產(chǎn)的整體利益，肩負(fù)與其他部門協(xié)調(diào)的任務(wù)；制定國資系統(tǒng)內(nèi)統(tǒng)一的政策和規(guī)章制度，并進(jìn)行行政監(jiān)管。作為國資管理者的特設(shè)政府機(jī)構(gòu)身分也使得它不得不憑借政府的權(quán)威和行政資源，借用行政管理的方式對(duì)國資運(yùn)營主體進(jìn)行管理。因此，它與國資運(yùn)營主體間的關(guān)系體現(xiàn)出準(zhǔn)“政資”關(guān)系的特點(diǎn)。 2.國資委是國資運(yùn)營主體的出資人，以出資人所有權(quán)為紐帶、以追求投資效益為目標(biāo)對(duì)國資運(yùn)營主體進(jìn)行管理，兩者的關(guān)系又體現(xiàn)出“資資”關(guān)系的特點(diǎn)。這種“資資”關(guān)系具有股東與公司關(guān)系的一般內(nèi)容，國資運(yùn)營主體是具有法人資格的公司。在法律上，公司擁有獨(dú)立的人格，是一個(gè)與股東完全不

20、同的人。正如英國的Haisbury勛爵所言：“盡管公司成立后，其業(yè)務(wù)與以前毫無二致，同樣的人是經(jīng)理人，同樣的手收受利潤，公司在法律上既非認(rèn)股人的代理人，也不是他們的受托人（trustee），除了公司法規(guī)定的范圍外，認(rèn)股人為公司成員不承擔(dān)任何其他形式的責(zé)任?！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自張開平：英美公司董事法律關(guān)系研究，法律出版社1998年版，第3頁。）不言而喻，股東與公司間的關(guān)系不是股東與董事間的關(guān)系或者公司與董事間的關(guān)系。 國資委雙重身分的渾然一體自然使上述兩方面關(guān)系相互結(jié)合。這種結(jié)合不是簡單的堆砌，而應(yīng)當(dāng)是以“資資”關(guān)系為主、以準(zhǔn)“政資”關(guān)系為輔的有機(jī)結(jié)合，即國資委以資本調(diào)節(jié)為主要管理手段，以行政調(diào)節(jié)為必

21、要的補(bǔ)充管理手段。在國有資產(chǎn)管理中，這兩方面關(guān)系并非相互獨(dú)立、涇渭分明、相互排斥、而應(yīng)當(dāng)相輔相成、相互融合。 （二）特殊的投資中介關(guān)系 在國有資產(chǎn)管理三層體制中，國資委與國資運(yùn)營主體之間的“資資”關(guān)系是“資資企”關(guān)系的一部分。國資運(yùn)營主體既是國資委的受資人，不過由于是國資委對(duì)間接投資的中介。因而是一種轉(zhuǎn)投資機(jī)構(gòu)，又是的出資人， “資資”關(guān)系融合了準(zhǔn)“政資”關(guān)系，使得這種投資中介關(guān)系具有以下兩個(gè)特點(diǎn)： 1. 契約性和非契約性的融合。國資委把國有資產(chǎn)交給具有法人地位的國資運(yùn)營主體經(jīng)營，必然以合同的形式確定這種關(guān)系。這種合同不是一般民事合同，而應(yīng)當(dāng)歸屬于經(jīng)濟(jì)合同或政府商事合同。（注：參見史際春、鄧峰

22、：合同的異化與異化的合同關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的重新定位，載漆多俊主編：經(jīng)濟(jì)法論叢第1卷，中國方正出版社1999年版，第4165頁；史際春、鄧峰：經(jīng)濟(jì)（政府商事）合同研究以政府采購合同為中心，載史際春、鄧峰主編：經(jīng)濟(jì)法學(xué)評(píng)論第 1卷，中國法制出版社20XX年版，第145頁。）它既具有契約性又具有非契約性。一方面，國資委與國資運(yùn)營主體之間經(jīng)過自愿、平等協(xié)商，安排一些具體權(quán)利、義務(wù)，雙方平等、誠信地遵守。另一方面，國資委出于管理的需要，它以強(qiáng)勢(shì)地位在訂立合同的過程中起主導(dǎo)作用，國資運(yùn)營主體在對(duì)國資委依據(jù)國家計(jì)劃和產(chǎn)業(yè)政策所提出的要求，應(yīng)當(dāng)被動(dòng)地協(xié)從。國資委在向國資運(yùn)營主體授權(quán)的過程中，不單以出資人身分，還以

23、行政主體的身分授權(quán)。這種授權(quán)使得國資運(yùn)營主體的職責(zé)、運(yùn)營目標(biāo)不能僅通過討價(jià)還價(jià)的協(xié)商來固定，還必須以法律、經(jīng)濟(jì)、行政手段來促成。 契約性和非契約性是同一授權(quán)行為的兩個(gè)不同方面，如同一枚硬幣的正、反面，兩者相互補(bǔ)充、相互融合。在國資管理中，需要更多體現(xiàn)的是契約性為主、非契約性為輔。 通過契約方式這個(gè)“河床”來引導(dǎo)，非契約方式這個(gè)“堤壩”來防治，使得國有資產(chǎn)最 終在市場的“河流”中自由地奔騰歡唱。 2.商業(yè)性和公益性的融合。國資委的當(dāng)務(wù)之急是調(diào)整國有資產(chǎn)宏觀布局，將國有資產(chǎn)從純粹商業(yè)性行業(yè)逐漸退出，轉(zhuǎn)向公益性行業(yè)和少數(shù)外部效應(yīng)較強(qiáng)的商業(yè)性行業(yè)，使國有資產(chǎn)承擔(dān)更多的公益性職能。但在為期數(shù)十年的漸進(jìn)過

24、渡期內(nèi)，國有資產(chǎn)宏觀布局中商業(yè)性職能仍占相當(dāng)?shù)匚?，需要隨著時(shí)間的推移漸漸減弱至某一限度。由此也決定了國資委和國資運(yùn)營主體之間關(guān)系的性質(zhì)是商業(yè)性和公益性相融合。商業(yè)性表現(xiàn)在：國有資產(chǎn)的運(yùn)行必須堅(jiān)持保值增值，追求利潤和效益；公益性表現(xiàn)在：國有資產(chǎn)的運(yùn)行必須為社會(huì)提供公共產(chǎn)品或準(zhǔn)公共產(chǎn)品，且承擔(dān)國家宏觀調(diào)控的部分職責(zé)。在向國有資產(chǎn)整體調(diào)整目標(biāo)邁進(jìn)的過程中，商業(yè)性和公益性始終融合在一起，但融合的結(jié)構(gòu)卻在不斷地變化，即商業(yè)性逐漸減弱而公益性逐漸增強(qiáng)。 上述兩個(gè)特點(diǎn)的明確，在法律上具有重要意義。其一，指出了國資委對(duì)國資運(yùn)營主體的管理權(quán)限的真正來源。換言之，國資委正是基于具有以上兩個(gè)特點(diǎn)的投資中介關(guān)系，才擁

25、有了對(duì)國資運(yùn)營主體管人、管事、管資本的權(quán)利。其二，指出了國資運(yùn)營主體是一種市場主體。這有利于國資運(yùn)營主體擺（力） 脫行政傀儡的性質(zhì)，從而有望基本上杜絕國資委對(duì)的直接干預(yù)。其三，指出了這種投資中介關(guān)系的實(shí)現(xiàn)手段具有多樣性。這就可以根據(jù)不同的需要，運(yùn)用契約方式，借鑒諸如信托、代理、信貸、租賃等制度的理念授權(quán)中介。下面，筆者擬就爭論較多的信托和代理制度進(jìn)行比較分析，說明兩種制度均可借鑒、吸收。 （三）代理與信托的比較和選擇 1.信托。國資委作為國有資產(chǎn)的委托人和受益人，它將國有資產(chǎn)交由國資運(yùn)營主體托管，國資運(yùn)營主體作為受托人對(duì)國有資產(chǎn)享有法律上的所有權(quán)，并附有相應(yīng)的受托人義務(wù)。信托之所以可適合于國有

26、資產(chǎn)管理的需要是基于其獨(dú)特的理念：（1）所有權(quán)與受益權(quán)相分離。信托成立后，信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)呈分離的特征。表現(xiàn)為：委托人與自己交付信托的財(cái)產(chǎn)相分離；受托人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與財(cái)產(chǎn)利益相分離；受益人的受益權(quán)與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)相分離。（2）信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。信托關(guān)系一旦成立，信托財(cái)產(chǎn)即 從委托人、受托人以及受益人的自有財(cái)產(chǎn)中分離出來成為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，即在償債、繼承 、抵消、混同等方面都具有獨(dú)立性。（注：參見張淳：信托法原論，南京大學(xué)出版 社1994年版，第110114頁。）（3）信托管理的連續(xù)性。即信托不因受托人的欠缺影響其 成立，不因受托人的滅失而影響其存續(xù)，并且公益信托中適用“類似原則”。（注：

27、所 謂“類似原則”是指，當(dāng)公益信托所定的目的不能實(shí)現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)已無意義時(shí)，只要委托人 在信托文件中有將全部信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用于公益事業(yè)的一般性意思時(shí)，公益信托并不終止， 法院將使信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用于比初始信托盡可能類似的其他一些公益目的上，從而使公益信 托 繼續(xù)存在下去。參見周小明：信托制度比較法，法律出版社1996年版，第18頁。 ）（4）有限責(zé)任。信托內(nèi)部，受托人因信托關(guān)系而對(duì)受益人所負(fù)的債務(wù) （即支付信托利益） ，僅以信托財(cái)產(chǎn)為限負(fù)有限責(zé)任。信托外部，委托人、受托人及受益人實(shí)質(zhì)上因?yàn)樾磐?事務(wù)處理所發(fā)生的債務(wù)，只以信托財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)清償責(zé)任。 在國有資產(chǎn)信托中，國有資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，國資運(yùn)營主體作為

28、在管理人才和技術(shù)上擁有優(yōu)勢(shì)的受托人，獨(dú)立自主地對(duì)投資、管理，可免受國資委的不合理干預(yù)。由于信托具有連續(xù)性，就不因政府部門的職能變更和領(lǐng)導(dǎo)人更迭而影響其存在和發(fā)展。信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性使得國資運(yùn)營主體的自有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)的分離，有利于防止其侵吞國有資產(chǎn)；同時(shí)還使得國資委、國資運(yùn)營主體的債權(quán)人無法主張以信托財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，有利于防止國有資產(chǎn)流失。信托中的這就解決了國家對(duì)承有限責(zé)任使得國資運(yùn)營主體僅以其法人財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任， 擔(dān)無限責(zé)任和“只負(fù)盈不負(fù)虧”的問題，有利于國有資產(chǎn)安全、高效地運(yùn)行。 2.代理。被視為“資本家的福音”（注：參見李開國：民法基本問題研究，法律出版社1997年版，第200 頁。）的代

29、理制度同樣也可適用于國有資產(chǎn)管理。國資委把國有資產(chǎn)授權(quán)委托給國資運(yùn)營主體經(jīng)營，國資運(yùn)營主體因此代理權(quán)而取得對(duì)的管理權(quán)。代理制度與商品經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在，正是代理制度存在價(jià)值之所在：（1）代理制度基于民事活動(dòng)的復(fù)雜性和社會(huì)分工的必要性而產(chǎn)生，它可以彌補(bǔ)被代理人在時(shí)間、精力、知識(shí)、技能上的有限性。因此，它具有分工效益和規(guī)模效益。（2）代理制度對(duì)代理人科以誠信義務(wù)和注意義務(wù)，有利于保護(hù)被代理人的利益。（3）代理制度遵循絕對(duì)、單一的所有權(quán)理念，代理人必須以被代理人的名義為法律行為，并不因代理行為而取得被代理人的財(cái) 產(chǎn)所有權(quán)。 通過代理，一方面國資委不必事必躬親，它可把具體國資運(yùn)營工作分離出去，只承擔(dān)國有資產(chǎn)的

30、監(jiān)管職責(zé)，這樣有利于發(fā)揮國資運(yùn)營主體的管理優(yōu)勢(shì)。而且對(duì)國資運(yùn)營主體科以誠信義務(wù)和注意義務(wù)，可以促使它盡忠職守，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)運(yùn)營的目標(biāo)。另一方面，在我國國有資產(chǎn)管理中，有些國有資產(chǎn)具有基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性地位，國家需要牢牢控制。通過代理授權(quán)，國資委只賦予國資運(yùn)營主體特定的權(quán)限，保留某些決定性的權(quán)力，這樣有利于國家對(duì)這些國有資產(chǎn)的控制。 3.信托與代理的比較。代理和信托在法律關(guān)系、產(chǎn)生過程、功能、目的等方面都很相似，并且世界各國還呈現(xiàn)出不斷融合的趨勢(shì)，大陸法系的許多國家如德國、日本、韓國和我國等都相繼引進(jìn)了信托制度。不可否認(rèn)，信托與代理也有許多區(qū)別，但究其本質(zhì)區(qū)別主要源于所有權(quán)理念不同。代理制度遵循絕對(duì)

31、的、單一的所有權(quán)理念；信托制度則遵循二元財(cái)產(chǎn)權(quán)理念，從空間的觀點(diǎn)出發(fā)對(duì)物的價(jià)值和使用價(jià)值進(jìn)行分割，使受托人享有物的使用價(jià)值的所有權(quán)，而物的價(jià)值（財(cái)富）則為受益人享有。（注：參見許凌艷：英美法系信托制度與大陸法系代理制度的比較，前沿1999年第8期。）由此引發(fā)了兩 者之間在導(dǎo)致設(shè)立的法律事實(shí)、名義使用、權(quán)力歸屬、法律責(zé)任主體等方面的不同。分 別寓于信托和代理的不同的所有權(quán)理念，在國有資產(chǎn)管理中所體現(xiàn)的區(qū)別則集中于以下 兩個(gè)方面： （1）國資運(yùn)營主體經(jīng)營自主權(quán)限的大小。國資運(yùn)營主體經(jīng)營自主權(quán)限根據(jù)國資委的放權(quán) 程度而定。這種經(jīng)營自主權(quán)決定了它經(jīng)營權(quán)限范圍和自主程度的大小。若將兩者關(guān)系確 定為“代理”，國資運(yùn)營主體在運(yùn)營國有資產(chǎn)時(shí)，只能在國資委的特別授權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng) ，而且受國資委嚴(yán)格的監(jiān)督和控制，經(jīng)營自主權(quán)相對(duì)較小。若將兩者關(guān)系確定為“信托 ”，一旦國資委將國資委的特 有資產(chǎn)管理權(quán)轉(zhuǎn)移給國資運(yùn)營主體后，國資運(yùn)營主體無需再經(jīng)過國 別授權(quán)，就取得了對(duì)國有資產(chǎn)進(jìn)行直接經(jīng)營管理的權(quán)力，包括投資興辦、 改造和擴(kuò)建、承租兼并其他、購置股份等；政府也不得再對(duì)國資運(yùn)營主體的經(jīng) 營行為進(jìn)行嚴(yán)格的控制，其只能通過委派監(jiān)事