憲法的人民性

1、憲法的人民性 2006年10月35日，布魯斯。阿克曼教授受邀主講哈佛法學(xué)院2006年度霍姆斯講座（oliver wendell holmes lecture），可謂是名至實(shí)歸?；裟匪怪v座由霍姆斯大法官親自創(chuàng)建，意在延請哈佛法學(xué)院以外的大師學(xué)者前來講學(xué)。講座并不設(shè)定日期，以有足夠資格的學(xué)者演講為條件舉辦。例如，本次講座與前次相隔三年，而更前一屆則相隔四年。過去聲譽(yù)卓著的演講人，包括凱爾森、漢德法官等，而近來則邀請過波斯那、德沃金、桑斯坦等知名學(xué)者。故此，該講座人稱法學(xué)家之“至圣所”（holy of holy， 引阿克曼教授講座中言）。阿克曼教授今次受邀，按照哈佛法學(xué)院kagen院長的說法，是以耶

2、魯法學(xué)院有史以來最偉大的學(xué)者、當(dāng)代最富思想洞察力的憲法教授身份（kagen院長加了一句，也許該說哈佛教授們之外，因?yàn)樗麄儾荒艿桥R這個(gè)講壇）。耶魯偉大學(xué)者云云，出自哈佛法學(xué)院院長之口，或許不確，但耶魯法學(xué)院院長頭天親臨助陣，亦有不少耶魯?shù)慕淌?、學(xué)生不辭跋涉之苦前來，至少對此是個(gè)有力的旁注；而于阿克曼在憲法上的成就，我想不會(huì)有誰提出異議。阿克曼自1969年開始在賓大任教，除1982年至1987年短暫棲身哥大外，其他時(shí)間都擔(dān)任耶魯 政治 和 法律 教授，其大作兩卷本我們?nèi)嗣?，早已成為?dāng)代經(jīng)典。我們?nèi)嗣竦臅?，出自美國憲法的開篇語：“我們，美利堅(jiān)合眾國的人民，為了組織一個(gè)更完善的聯(lián)邦，樹立正義，保障國

3、內(nèi)的安寧，建立共同的國防，增進(jìn)全民福利和確保我們自己及我們后代能安享自由帶來的幸福，乃為美利堅(jiān)合眾國制定和確立這一部憲法?！保ㄗg文引自美國駐華大使館網(wǎng)站）書名選用這個(gè)在 歷史 上振聾發(fā)聵的詞語，我想是因?yàn)樗鼘淌谥鲝埡喢饔辛Φ母爬ǎ航淌谧钜俗⒛康闹鲝埵窃趹椃ㄉ蠌?fù)興人民主權(quán)。該書在當(dāng)代 影響 巨大，holmes前任講座學(xué)者森斯坦曾撰文盛贊該書是“對美國憲法思想做出最重要貢獻(xiàn)的著作”之一。今次講座，阿克曼教授以“生生不息之憲法”（living constitution）命名。第一天的 內(nèi)容 就不同凡響，阿克曼教授提出，當(dāng)今所謂憲法內(nèi)容必須重新定義。講座伊始，教授直接以一個(gè)故事切入主題：某日美國國

4、務(wù)院電話突至，邀其向中東某國王子阿爾法拉比講授美國憲法，教授欣然前往；王子聽過三日講座后，自認(rèn)為已經(jīng)了解了美國憲法精義，欲牛刀小試一番；教授許其解釋權(quán)利法案以后之憲法修正案，結(jié)果發(fā)現(xiàn)王子字面解釋的結(jié)果會(huì)讓任何一個(gè)美國人驚愕：王子細(xì)心推敲字面含義之后，對那些承載了廢奴運(yùn)動(dòng)、羅斯福新政、民權(quán)運(yùn)動(dòng)等煌煌歷史的憲法條文的解釋，竟歸于瑣細(xì)無聊之列。驚愕之余，教授反思，失卻了歷史背景，美國憲法可還是眾人常識里的美國憲法嗎？“這個(gè)故事不是真的，只在我腦海里出現(xiàn)過。不過”教授話鋒一轉(zhuǎn)，“我所談的感受確是曾經(jīng)真真切切有過的?！痹谟H身經(jīng)歷憲法解釋的眾多爭議之后，教授本人的體會(huì)是，憲法決不應(yīng)僅限于文本，而應(yīng)擴(kuò)張為包

5、含美國重大歷史轉(zhuǎn)折之法令、憲法成例等內(nèi)容的憲法典文（constitutional canon）。教授例舉南北戰(zhàn)爭、民權(quán)運(yùn)動(dòng)對憲法條文意義的影響，論證今天法院、學(xué)者、律師對憲法的理解都并非死摳條文文本，而是都已經(jīng)不自覺地吸納了文本之外的內(nèi)容。既如此，何須死守這五十二條、二十七個(gè)修正案呢？采納文本之外憲法內(nèi)容的憲法典文，將不再受限于單薄之文本，而是真正與憲法運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)相符。第一天的講座引來了很多疑問，質(zhì)詢最多的內(nèi)容是，引入憲法典文的新概念，是否真正有助于現(xiàn)實(shí)的憲法解釋 問題 ：解釋這個(gè)五十二條、二十七個(gè)修正案已經(jīng)有這么多麻煩了，再添加別的內(nèi)容，不是雪上加霜嗎？再則，即使承認(rèn)憲法典文這個(gè)概念，在文本

6、之外這么多判例、法令，哪些算是、哪些不算呢？阿克曼的回答不緊不慢：現(xiàn)在所謂的解釋憲法，本來也不是僅僅解釋條文嘛，引入現(xiàn)在解釋憲法已經(jīng)依據(jù)的內(nèi)容入憲，不過是為它正名而已。至于哪些可以入憲，需要具體 分析 ，明日再說。第二天教授接著用一個(gè)例子具體講實(shí)踐中的憲法典文概念，舉的例子是民權(quán)運(yùn)動(dòng)如何改變了憲法典文：布朗訴 教育 委員會(huì)案件雖然今天在憲法里地位非比尋常，但在當(dāng)時(shí)不過是憲法即將變革發(fā)出的信號而已；馬丁。路德。金博士領(lǐng)導(dǎo)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)，結(jié)合著可能出于自利目的而大張旗鼓的媒體力量，在政治領(lǐng)域發(fā)揮了奇效；大力推進(jìn)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)的肯尼迪總統(tǒng)遇刺后，運(yùn)動(dòng)反而獲得了更大的關(guān)注；而繼任的約翰遜總統(tǒng)則令人吃驚地繼續(xù)推

7、動(dòng)民權(quán)運(yùn)動(dòng)且不遺余力。所有這充滿了偶然的事件，終于匯集了人民的意志，形成了民權(quán)法案以及完成了一系列憲法上的巨大變遷。第三天的 內(nèi)容 相當(dāng)于前兩天內(nèi)容的 總結(jié) 。教授一開頭就列出了兩個(gè)對憲法的傳統(tǒng)譬喻：憲法是個(gè)機(jī)器、還是有機(jī)體？認(rèn)為是機(jī)器云云，其實(shí)是吧憲法當(dāng)作已經(jīng)設(shè)計(jì)好的一套權(quán)利制衡制度，后來人只需要堅(jiān)持適用而已；認(rèn)為是有機(jī)體，則是主張制定新規(guī)則以便適應(yīng)現(xiàn)在這個(gè)變化了的世界，至于一群奴隸主和鄉(xiāng)下人制定的規(guī)則，不必理會(huì)就是了。教授直言，兩個(gè)譬喻都不確。教授提出，憲法應(yīng)是一個(gè)基于人民的不斷創(chuàng)造而生生不息的體制。如果認(rèn)為憲法是機(jī)器，就是虛偽地?zé)o視國家再造（reconstruction）、南北戰(zhàn)爭（ci

8、vil war）、民權(quán)運(yùn)動(dòng)（civil right movement）、新政（new deal）等對憲法的實(shí)質(zhì)性 影響 ；如果認(rèn)為憲法是有機(jī)體，則降低了憲法的品味，忽視了美國傳統(tǒng)中積淀的人民智慧。竊以為，理解教授所說的這個(gè)“生生不息的憲法”，恐怕需要 參考 教授創(chuàng)制的術(shù)語“制憲時(shí)刻”（constitutional moment）。制憲時(shí)刻強(qiáng)調(diào)的是，人民在某一滿足特定條件的時(shí)期會(huì)表現(xiàn)出超常的理性與克制，并將處理特定 問題 的智慧凝結(jié)為憲法共識，從而完成制憲。這使得對上述機(jī)器、有機(jī)體二譬喻的反駁變得可能。機(jī)器說實(shí)際是所謂原意解釋的主張，有機(jī)體說則是長久以來有人意欲將憲法降格為一般法的挑戰(zhàn)。對第一種

9、主張，阿克曼教授教授認(rèn)為是缺乏常識，也是對美國人民不斷應(yīng)對挑戰(zhàn)、 發(fā)展 憲法的功績的蔑視。對第二種主張，教授強(qiáng)調(diào)憲法并非日常 政治 所產(chǎn)生的普通 法律 可比，因?yàn)槿粘Ｕ卫锶嗣竦囊庵境３１徽?、媒體等庸俗力量歪曲，而在制憲時(shí)刻，人民因特定條件的滿足而得以匯集智慧、形成意志，恰如民權(quán)運(yùn)動(dòng)時(shí)期人民通過各種途徑表達(dá)了聲音完成憲法實(shí)質(zhì)修正一樣。三天的演講，令人回味無窮。法大張守東教授言，阿克曼教授的主張之于憲法 理論 ，恰如羅爾斯的學(xué)說之于政治學(xué)、德沃金思想之于法 理學(xué) ，都是對當(dāng)代美國理論和現(xiàn)實(shí)危機(jī)的回應(yīng)。阿克曼教授的憲法理論乍一看來似無多少建樹，仔細(xì)看卻處處用心良苦。例如，在回應(yīng)憲法秩序?yàn)楹胃哂谌?/p>

10、常政治的問題上，阿克曼教授訴諸人民得以凝聚智慧的條件，從而把憲政共識抬升到骯臟的政治算計(jì)、黨派交易之上；在回應(yīng)司法審查為何可以超越國會(huì)立法的問題上，教授以人民意志在時(shí)間、空間上的超越性和司法機(jī)構(gòu)在探詢?nèi)嗣褚庵痉矫娴募寄芎推犯褡龃?。這些都既是憲法理論的長期難點(diǎn)，也是現(xiàn)實(shí)司法過程中的薄弱環(huán)節(jié)。阿克曼教授的理論的過人之處，在于其將人民主權(quán)賦予實(shí)質(zhì)內(nèi)容的努力。于國人借鑒之處，在我看來有兩個(gè)方面。其一，我們的法律理論中提及類似概念之處，多流于口號形式；而過去政府以黨的政策、文件代替法律的 歷史 ，更導(dǎo)致了今天人們對宏大理論的一般反感，而阿克曼教授告訴我們，所謂人民在關(guān)鍵時(shí)刻會(huì)站起來有所行動(dòng)，并非只是停留在美國憲法紙面上的東西，而是真真實(shí)實(shí)的發(fā)生在美國的歷史上、也會(huì)在以后合適的時(shí)候重新出現(xiàn)。 研究 我國憲法的同仁，是否考慮過我們的理論里也存在相似的可能性？其二，在憲法中最為重要的不是文本，而是在憲法文本背后、據(jù)以解釋憲法并發(fā)揮著實(shí)際效力的憲法共識。缺乏憲政共識的情況下，無論談法治、違憲審查還是憲法的司法化等等，都是空話。而在實(shí)際司法過程中遇到的問題，也會(huì)因沒有憲法共識身處而進(jìn)退維谷的尷尬境地（參見拙文“掛靠” 企業(yè) 的歷史和語法對法院裁判改制企業(yè)財(cái)產(chǎn)糾紛問題的 分析 ）。在當(dāng)下談 中國 的憲政和法治，要問的問題是，我們現(xiàn)在有沒有憲法共識若有，究竟是通過何種形式形成的；若無，將來人民會(huì)以什么方