我國(guó)合同法的規(guī)范類型及其適用上

1、我國(guó)合同法的規(guī)范類型及其適用（上）大家好，今天準(zhǔn)備和各位交流的題目是：合同法的規(guī)范 類型及其法律適用。近段一直在思考這個(gè)問(wèn)題，希望借這個(gè)機(jī)會(huì)聽聽 大家的意見。依我個(gè)人的看法，法官處理合同糾紛，至少應(yīng)該掌握四項(xiàng)與法律 適用直接相關(guān)的基本專業(yè)技能：第一項(xiàng)是妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用各種法律解釋方法和法律漏洞填補(bǔ)方法的技能。為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范，這 種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)， 法解釋學(xué)上稱為廣義的法 律解釋。法律非經(jīng)解釋無(wú)法進(jìn)行適用。當(dāng)法官面對(duì)一個(gè)合同糾紛的時(shí) 候，首先應(yīng)當(dāng)能夠運(yùn)用各種法律解釋方法和法律漏洞的填補(bǔ)方法，確定法律條文的具體含義或者對(duì)法律的漏洞進(jìn)行妥當(dāng)?shù)奶钛a(bǔ)。以

2、此作為對(duì)合同糾紛進(jìn)行裁斷的大前提。第二項(xiàng)是對(duì)法律規(guī)范的類型進(jìn)行妥當(dāng)識(shí)別的技能。 在司法審判實(shí) 踐中，法官經(jīng)常會(huì)面對(duì)一個(gè)問(wèn)題，就是判斷與合同糾紛相關(guān)的法律規(guī) 范究竟是民法上何種類型的法律規(guī)范：是任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、 半強(qiáng)制性規(guī)范、授權(quán)第三人的法律規(guī)范，還是強(qiáng)行性規(guī)范？是強(qiáng)行性 規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)范，還是禁止性規(guī)范？是禁止性規(guī)范中的管理性（取締性）的禁止性規(guī)范，還是效力性的禁止性規(guī)范？此時(shí)，為求得 糾紛的妥當(dāng)處理，法官必須要妥當(dāng)確定用來(lái)解決糾紛的法律規(guī)范是屬 于何種類型的法律規(guī)范。因?yàn)椴煌愋偷姆梢?guī)范，在進(jìn)行法律適用 的過(guò)程中，適用的規(guī)則是有區(qū)別的，而適用的法律效果更是存在根本 性的差異。從這

3、一點(diǎn)上講，識(shí)別法律規(guī)范類型的技能就非常重要。第三項(xiàng)是妥當(dāng)?shù)匦惺狗ü僮杂刹昧繖?quán)的技能。 在任何一個(gè)國(guó)家和 地區(qū)的立法上，都必須以適度信任法官并賦予法官相應(yīng)的自由裁量權(quán) 作為實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)理想的基本前提，因此在進(jìn)行法律規(guī)范設(shè)計(jì)的過(guò)程 中，很多地方都給法官留有行使自由裁量權(quán)的余地。 妥當(dāng)?shù)匦惺棺杂?裁量權(quán)，對(duì)于合同糾紛的妥當(dāng)解決，對(duì)于實(shí)現(xiàn)類似問(wèn)題類似處理這一 形式意義上的公平和正義，對(duì)于兼顧個(gè)別正義，具有至關(guān)重要的作用。第四項(xiàng)是妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行法律的演繹推理的技能。 在處理合同糾紛的 過(guò)程中，法官的主要工作，是基于法律規(guī)定的一般性價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)具 體的合同糾紛做出價(jià)值評(píng)價(jià)，通過(guò)妥當(dāng)安排糾紛當(dāng)事人之間的利益關(guān)

4、系，協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益沖突，實(shí)現(xiàn)和諧、穩(wěn)定的社會(huì)秩序。從邏 輯的角度觀察，這一過(guò)程就表現(xiàn)為一個(gè)演繹推理的過(guò)程： 首先發(fā)現(xiàn)與 糾紛處理相關(guān)的法律規(guī)范，即確定大前提，這與我們前面提及的第一 項(xiàng)專業(yè)技能有關(guān)，然后通過(guò)審視案件事實(shí)確定小前提， 最后通過(guò)將確 定的案件事實(shí)，即小前提涵攝于作為大前提的法律規(guī)范所包含的事實(shí) 構(gòu)成中，得出處理糾紛的結(jié)論。今天我們交流的內(nèi)容就和前面提到的第二項(xiàng)專業(yè)技能有關(guān)：即探討合同法上法律規(guī)范的類型及不同類型的法律規(guī)范在進(jìn)行適用時(shí)需 要注意的問(wèn)題?？紤]到合同法上法律規(guī)范的設(shè)計(jì)， 意在通過(guò)對(duì)不同類 型利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，來(lái)實(shí)現(xiàn)組織社會(huì)的目標(biāo)。因此對(duì)這一問(wèn)題的分析 準(zhǔn)備遵循這樣的思

5、路：考量、分析合同法可能面對(duì)的利益沖突的類型， 將其作為考察合同法上法律規(guī)范類型的前提。也正因此，對(duì)合同法所 協(xié)調(diào)的利益關(guān)系類型的分析，也提供了一種審判實(shí)踐中識(shí)別法律規(guī)范 類型的方法。一、合同法上利益沖突的類型我們知道，在合同法上對(duì)于各種沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的法律 規(guī)則，是合同法最重要的使命。而且從某種意義上來(lái)講，合同法上也 只有那些與利益沖突的協(xié)調(diào)相關(guān)的法律規(guī)范，才是和法官適用法律、 裁斷糾紛有直接關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范。 正是由于這一原因，對(duì)于合同法上 法律規(guī)范類型的識(shí)別就與合同法協(xié)調(diào)了哪些類型的利益沖突有直接 的關(guān)系。因?yàn)楹贤ㄔ谶M(jìn)行法律規(guī)范的設(shè)計(jì)時(shí)， 它總是針對(duì)不同類型 的利益沖突，設(shè)計(jì)相應(yīng)

6、的法律規(guī)范，去進(jìn)行相應(yīng)的法律調(diào)整?？梢?， 識(shí)別合同法法律規(guī)范的類型應(yīng)當(dāng)以識(shí)別合同法上利益沖突的類型作 為前提。下面簡(jiǎn)要分析一下，有哪些類型的利益沖突，成為了合同法 進(jìn)行法律調(diào)整的主要對(duì)象。從合同法的規(guī)定不難看出，合同法所協(xié)調(diào)的利益沖突類型主要的 有以下幾種：（一）第一種類型的利益沖突，是合同關(guān)系當(dāng)事人之間的利益沖 突，即合同關(guān)系一方當(dāng)事人的利益和合同關(guān)系對(duì)方當(dāng)事人的利益之間 所出現(xiàn)的沖突。這可以說(shuō)是合同法上最重要的一種利益沖突的類型。 合同法上大量的法律規(guī)范即服務(wù)于協(xié)調(diào)這種類型的利益沖突。（二）第二種類型的利益沖突，是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與合同 關(guān)系以外特定第三人利益之間的沖突。 盡管合同交易

7、主要是發(fā)生在合 同關(guān)系的當(dāng)事人之間，因此合同法所調(diào)整的利益沖突主要是合同關(guān)系 當(dāng)事人之間的利益沖突。但是，在市場(chǎng)交易的實(shí)踐中，當(dāng)事人之間所 做出利益安排， 有可能具有外部性， 即不僅會(huì)影響合同關(guān)系當(dāng)事人的 利益，還有可能影響到合同關(guān)系以外特定第三人利益。舉幾個(gè)簡(jiǎn)單的例子。 比如甲公司與乙公司之間訂立了一個(gè)買賣合 同。在甲公司與乙公司所訂立的買賣合同中，雙方當(dāng)事人約定，甲公 司把價(jià)值 8000萬(wàn)元的資產(chǎn)，作價(jià) 100 萬(wàn)元出售給乙公司，從表面上 看兩家公司之間的交易只是雙方當(dāng)事人的事情。 但是如果把這個(gè)交易 稍微作一點(diǎn)擴(kuò)展的話， 我們就可以看到結(jié)論并不是這么簡(jiǎn)單。 甲公司 還有一個(gè)債權(quán)人丙公司，

8、丙公司對(duì)甲公司享有 5000 萬(wàn)元的債權(quán)，如 果甲公司把自己的財(cái)產(chǎn)以上面提及的條件轉(zhuǎn)讓給乙公司， 甲公司剩余 的財(cái)產(chǎn)不足以實(shí)現(xiàn)債權(quán)人丙公司的債權(quán)。 我們可以看到甲公司與乙公 司之間的利益安排已經(jīng)影響到了交易關(guān)系以外的特定第三人丙公司 的利益。 合同法上應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律規(guī)則， 對(duì)丙公司利益與甲公司和 乙公司兩個(gè)交易關(guān)系當(dāng)事人之間的利益所出現(xiàn)的沖突設(shè)置相應(yīng)的法 律規(guī)則。其實(shí)，我們的合同法已經(jīng)有這樣的規(guī)定，這就是合同法第 74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定。合同法 74條第 1款確認(rèn)，因債務(wù)人 放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)， 對(duì)債權(quán)人造成損害的， 債權(quán)人可 以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 債務(wù)人以明顯

9、不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓 財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害， 并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以 請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。還可以舉另外一個(gè)例子。 比如說(shuō)，合同法第 230 條規(guī)定，出租人 出賣租賃房屋的， 應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人， 承租人 享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。 可見，房屋租賃合同里面如果出租 人要轉(zhuǎn)讓房屋的所有權(quán)， 一方面要在合理期限內(nèi)提前通知承租人， 另 一方面，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 可以設(shè)想在實(shí)踐中會(huì) 發(fā)生這樣的案件： 甲與乙之間訂立房屋租賃合同， 房屋租賃合同的期 限是十年。在合同履行到第二年的時(shí)候，甲由于急需一筆資金，就在 未通知承租人乙的前提下， 和丙之間

10、訂立房屋買賣合同。 甲和丙的房 屋買賣合同訂立之后， 甲隨即和丙辦理了房屋的過(guò)戶登記手續(xù)。 其實(shí) 承租人乙也愿意按照丙的出價(jià)購(gòu)買甲的房屋。 此時(shí)甲和丙之間的買賣 合同就損害了特定第三人乙的利益。 在合同法上應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律規(guī) 則，對(duì)這樣一種類型的利益沖突進(jìn)行相應(yīng)的法律協(xié)調(diào)。 我國(guó)現(xiàn)行合同 法第 230 條沒(méi)有進(jìn)一步規(guī)定如果甲和丙之間的買賣合同損害了乙的 優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，如何保護(hù)乙的利益。在目前進(jìn)行民法典起草的過(guò)程中， 王利明教授主持的課題組在提交給全國(guó)人大法工委的 民法典專家建 議稿中，進(jìn)一步完善了合同法第 230 條的規(guī)定，明確規(guī)定房屋租賃 合同的承租人乙，在這種情況下，有權(quán)向法院提起訴訟，請(qǐng)求

11、法院確 認(rèn)甲和丙之間房屋買賣合同是屬于相對(duì)無(wú)效的房屋買賣合同。 所謂相 對(duì)無(wú)效的意思就是說(shuō)，只有乙可以向法院提起確認(rèn)合同無(wú)效的訴訟， 而且僅在乙的訴訟請(qǐng)求得到法官確認(rèn)的情況下， 合同才無(wú)效， 否則合 同即是生效合同。 這與合同絕對(duì)無(wú)效明顯不同， 在合同絕對(duì)無(wú)效的情 況下，不但合同是自始、當(dāng)然無(wú)效；而且任何一個(gè)民事主體，都可以 向法院提起請(qǐng)求確認(rèn)合同絕對(duì)無(wú)效的主張。 在合同被確認(rèn)相對(duì)無(wú)效的 情況下，承租人乙有權(quán)以第三人丙購(gòu)買房屋的價(jià)款， 和甲之間發(fā)生房屋買賣合同關(guān)系不難看出，前述兩個(gè)案件中，合同法調(diào)整的利益沖突，都屬于合 同關(guān)系當(dāng)事人與合同關(guān)系以外的特定第三人利益之間所出現(xiàn)的利益 沖突，這種利益

12、沖突可以說(shuō)是合同法上第二種類型的利益沖突。（三）第三種類型的利益沖突，是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國(guó)家 利益之間所出現(xiàn)的利益沖突。 這種類型的利益沖突， 也屬合同關(guān)系當(dāng) 事人之間的利益安排具有外部性的體現(xiàn)。合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國(guó)家利益之間所出現(xiàn)的利益沖突， 在合 同法有不少地方都有體現(xiàn)。其中最典型就是合同法第 52 條。合同法 第 52 條是關(guān)于合同絕對(duì)無(wú)效的規(guī)定， 在合同法第 52 條規(guī)定了五種類 型絕對(duì)無(wú)效的合同，其中第一種就和國(guó)家利益有關(guān)：即一方以欺詐、 脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益，這種合同是絕對(duì)無(wú)效的合同。 同樣，合同法第 52條第 2 項(xiàng)也涉及到了國(guó)家利益，規(guī)定惡意串通損 害國(guó)家

13、、集體或者第三人的利益，這種合同是絕對(duì)無(wú)效的合同。在這種類型的利益沖突中， 審判實(shí)踐中首先要解決一個(gè)問(wèn)題， 即 國(guó)家利益指的是什么。 1999年 10月1日合同法實(shí)施以后，圍繞著如 何確定國(guó)家利益的內(nèi)涵和外延， 學(xué)術(shù)界以及實(shí)務(wù)界存在非常大的意見 分歧。其中意見的對(duì)立集中在國(guó)有企業(yè)、 國(guó)家控股、參股公司的利益， 是不是合同法所說(shuō)的國(guó)家利益。依我個(gè)人的看法， 無(wú)論從價(jià)值判斷的角度， 還是從邏輯分析的角 度，合同法上所說(shuō)的國(guó)家利益， 都不應(yīng)當(dāng)包含國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、 參股公司的利益，理由主要有以下幾個(gè)方面：第一，民法最基礎(chǔ)的原則就是平等原則，因?yàn)樗钦麄€(gè)民法的基 石。民法就是建立在民事主體平等的假

14、設(shè)之上， 離開民事主體之間平 等的假定就不會(huì)有民法。平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則：即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。 這是分配正義的要求，因?yàn)檎x 一詞的核心語(yǔ)義是公平，即一視同仁、平等對(duì)待。正如德國(guó)學(xué)者哈貝 馬斯教授在在事實(shí)與規(guī)范之間這本書里所言，政治立法者所通過(guò)的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過(guò)這樣一個(gè)事實(shí)來(lái)證明其合理性 的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員 來(lái)對(duì)待的，簡(jiǎn)言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對(duì)他們加以 平等對(duì)待?！弊鳛橐环N社會(huì)治理的方式，民法是通過(guò)對(duì)民事主體間沖突的利益 關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，來(lái)實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控功能的。鄭成良教授在他的著作

15、法 律之內(nèi)的正義中提到 在分配利益和負(fù)擔(dān)的語(yǔ)境中可以有兩種意義 上的平等對(duì)待。一種是強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，它要求盡可能地避免 對(duì)人群加以分類，從而使每一個(gè)人都被視為 同樣的人使每一個(gè)參 與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的份額另一種是弱式意義上的平等對(duì)待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類， 被歸 入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊?份額因此，弱式意義上 的平等對(duì)待既意味著平等對(duì)待，也意味著差別對(duì)待一一同樣的情況同 樣對(duì)待，不同的情況不同對(duì)待?！薄＝穹ㄏ鄬?duì)比較重視強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。 這里的近代民法, 按照梁慧星教授在從近代民法到現(xiàn)代民法這篇文章中的看法，是 指經(jīng)過(guò) 17、18世

16、紀(jì)的發(fā)展，于 19世紀(jì)歐州各國(guó)編纂民法典而獲得定 型化的，一整套民法概念、原則、制度、理論和思想的體系。在范圍 上包括德國(guó)、法國(guó)、瑞士、奧地利、日本以及舊中國(guó)民法等大陸法系 民法，并且包括英美法系的私法。 所謂近代民法相對(duì)比較重視強(qiáng)式意 義上的平等對(duì)待， 表現(xiàn)在民法上的平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事 權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法 “人”的抽象的人格平等。民法 上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無(wú)論國(guó)籍、年 齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無(wú)論中小企業(yè)還是大企業(yè)，無(wú)論其 出資者是誰(shuí)，都是民法上的 “人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì) 生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者等具

17、體類型，也都在民法上 被抽象為 “人”，同樣具有民法上平等的人格。日本學(xué)者北川善太郎教 授在他所著的 日本民法體系 一書中論及近代民法模式的第一個(gè)顯 著特點(diǎn)時(shí)，也強(qiáng)調(diào) “以所謂經(jīng)濟(jì)人為前提的社會(huì)經(jīng)濟(jì)模型成為民法的 基礎(chǔ)。把這個(gè)經(jīng)濟(jì)人概念法律制度化， 就形成了抽象的平等的法人格 者概念，也是權(quán)利能力概念。 民法總則中的人和法人或商法的商人概 念就是這種概念。在近代社會(huì)中，市民是可以自由活動(dòng)的基本單位。 作為權(quán)利主體的人格概念就是將市民法律制度化而形成的。 ” 之所以如此，依梁慧星教授在從近代民法到現(xiàn)代民法一文中 的說(shuō)法，是因?yàn)榻穹ń⒃趯?duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活所作出的兩個(gè)基本判 斷之上。這兩個(gè)基本判斷

18、，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基 本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng) 的主體主要是農(nóng)民、 手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。而所有這些主體， 在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無(wú)幾， 一般不具有顯著的優(yōu)越地位。 因此立法者對(duì) 當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。 第二個(gè)基本 判斷，是互換性。 所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互 換其位置， 在此交易中作為出賣人與相對(duì)人發(fā)生交換關(guān)系， 在彼交易 中則作為買受人與相對(duì)人發(fā)生交換關(guān)系。 這樣，即使平等性的基本判 斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。在這種意義上，互換 性從屬于平等性。 當(dāng)然，近代民法上的平等原則也

19、有限地包括弱式意 義上的平等對(duì)待， 主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、 智力和精神健康狀 況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則；或?qū)?民事主體區(qū)分為債權(quán)人 /債務(wù)人、出賣人 /買受人、出租人 /承租人、定 作人 / 承攬人、委托人 /受托人等，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則?，F(xiàn)代民法與近代民法不同。 現(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意 義上的平等對(duì)待的同時(shí)， 更加重視兼顧弱式意義上的平等對(duì)待。 因?yàn)?從 19 世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法 基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了社會(huì)群體之間的分化和對(duì)立。 其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者的對(duì)立； 其二是生產(chǎn)者和消費(fèi)者的對(duì)立， 勞動(dòng) 者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。 面對(duì)企業(yè)主與勞動(dòng)者、 生產(chǎn)者與 消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立， 單純強(qiáng)調(diào)抽象的民法上人格的平等， 已經(jīng) 無(wú)法維持社會(huì)的和平。弱式意義